实现担保物权的特别程序与“强制执行公证”之对比研究_.pdf

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1、1实现担保物权的特别程序与实现担保物权的特别程序与实现担保物权的特别程序与实现担保物权的特别程序与“强制执行公证强制执行公证强制执行公证强制执行公证”之对比研究之对比研究之对比研究之对比研究德恒律师金融信托团队卢春阳律师卢春阳律师卢春阳律师卢春阳律师设立实现担保物权特别程序是 2012 年修订的民事诉讼法亮点之一。该规定与物权法及国际通行惯例接轨，大大简化了担保物权的实现程序，节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。之后，江苏省高院在发布关于做好修改后的施行后立案审判工作的讨论纪要、浙江省高院发布的 关于审理实现担保物权案件的意见均对实现担保物权特殊程序进行了具体的适用性规定，更有温州市、南通市、淮安

2、市、上海市等地基层法利用实现担保物权特别程序的裁决见诸报端，这意味着运用特别程序实现担保物权案件将拉开司法实践的序幕。对此，本所律师就实现担保物权特别程序作以梳理，并就存有争议问题作以分析。一、实现担保物权特殊程序的一、实现担保物权特殊程序的“特殊之处特殊之处”（一（一）程序特别程序特别一审终审制一审终审制、独任审判独任审判、设定审限设定审限，旨在提高诉讼效旨在提高诉讼效率率根据民事诉讼法第 178 条的规定，实现担保物权案件实行一审终审制；除重大疑难案件外，其他案件由审判员一人独任审理。根据民事诉讼法第 180 规定，实现担保物权案件应在立案之日起 30日内，或公告期满之日起 30 日内审结

3、。前述规定，均体现了实现担保物权案件追求诉讼效率的价值及理念。（二）管辖特别（二）管辖特别专属法院管辖专属法院管辖根据民事诉讼法第 196 条的规定，实现担保物权的案件，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。这是一个专属管辖的规定，就该规定可能存在如下问题：1 1、对约定管辖的突破、对约定管辖的突破一般而言，金融机构会在抵质押等担保合同中约定于己有利的管辖方式，但如果按照实现担保物权的特别程序，则该等约定管辖则无法适用，只能向前述2的专属管辖法院提起诉讼。2 2、对级别管辖的突破、对级别管辖的突破根据案件标的额的大小确定各级法院级别管辖是民事诉讼的一项基本管辖制度，各地方法院亦相应

4、制定了辖区内级别管辖的标准，但根据前述规定，对实现担保物权案件，无论标的额的大小，均由基层法院管辖。二、实现担保物权案件要素分解二、实现担保物权案件要素分解（一）提起实现担保物权特殊程序的权利主体（一）提起实现担保物权特殊程序的权利主体根据民事诉讼法第 196 条之规定，担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人可依照我国物权法等法律提起实现担保物权之诉讼。由此可见，“担保物权人”及“其他有权请求实现担保物权的人”是提起该特别程序的权利人。1 1、担保物权人的界定担保物权人的界定担保物权包括抵押权、质权及留置权，这也为我国物权法所确认，因此，我们认为有权提起实现担保物权特别程序的权利主体包括抵押

5、权人、质权人及留置权人。但人民法院报 2012 年 12 月 9 日发表的署名为高民智 关于实现担保物权案件程序的理解与适用的文章中提出，根据我国物权法中规定的可直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产的担保物权人仅限于抵押权人（物权法第 195条），民事诉讼法作为程序法，应在实体法的范围内实施，因此，质权人、留置权人不享有申请实现担保物权案件的权利。江苏省高级人民法院关于做好修改后的施行后立案审判工作的讨论纪要(苏高法审委201210 号)亦规定，有权申请实现担保物权的申请人包括：（1）抵押权人；（2）质押关系中的出质人；（3）留置关系中的债务人；（4）建设工程合同关系中的承包人；（5）法律规定的

6、其他有权申请实现担保物权的申请人。对此，我们认为前文的观点以及江苏省高院的会议纪要有失偏颇，现结合最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的 中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用的相关规定，就相关问题阐述如下：3（1 1）担保物权人界限清楚）担保物权人界限清楚如前所述，民事诉讼法明确规定有权提起实现担保物权特殊程序的人为担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人。担保物权包括抵押权、质权及留置权，这已为我国物权法所确认，无任何争议。而且，根据中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用所述，在本次民事诉讼法修订前，就质权人、留置权人是否有权申请人民法院变卖、拍卖担保财产有过类似的争议，因此，本

7、次民事诉讼法修改，明确相关权利主体为担保物权人，以解决之前的纷争。（2 2）将担保物权人限于）将担保物权人限于“抵押权人抵押权人”违反了诉讼法的基本原理违反了诉讼法的基本原理向人民法院申请公力救济是民事主体的一项基本权利，起诉权不以“法律明确规定”为前提这是民事诉讼法的基本原理。否则，可诉之争议寥寥无几。物权法之所以明确规定抵押权可通过向人民法院申请公力救济途径，原因之一是抵押物是不转移占有，仍由抵押人实际控制，如果没有抵押人的配合，拍卖、变卖将难以进行，所以明确规定公权力予以救济。对于出质物、留置物而言，一般由质权人或留置权人实际控制，担保物权实现较为容易，因此，未明确规定可寻求公力救济的方

8、式实现权利。但这并不是排除了质权和留置权不得借助公力救济予以实现，现代社会私权一般都要依靠国家公权力给予保护，自力救济仅例外的予以承认，质权人、留置权人自行处置出质物、留置物即是法律对自力救济的一项特别承认，但不是对寻求公力救济权利的剥夺。而且，随着社会的多样化，自力救济作为权利的保护方式适用的范围越来越窄，就质权而言，诸如股权、应收账款等权利性质押，质权人对质押标的并不是完全处于绝对的支配地位，如出质人不配合的情况下，也必须借助公权力方能实现质权。因此，我们认为质权人、留置权人与抵押权人构成担保物权人的整体，均享有提起实现担保物权特殊程序的权利。2 2、其他有权请求实现担保物权的人其他有权请

9、求实现担保物权的人法律规定的其他有权请求实现担保物权的，应包括物权法第 220 条规定的出质人、第 237 条规定的财产被留置的债务人，以及我国合同法286 条规定的建设工程承包人。浙江高院的规定中，将抵押人也纳入这一范围，我们认为从法律权利对等性4的角度而言，作为抵押权人的对手，将抵押人也纳入可请求实现担保物权特殊程序的权利主体范围是合理的，但具有欠缺“法律明确规定”的瑕疵。（二）司法审查的内容及程度（二）司法审查的内容及程度民事诉讼法第 197 条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。那么如何判

10、断符合“法律规定”，应审查的内容、审查的程度是需要讨论的问题。1 1、应审查的内容及提供的资料应审查的内容及提供的资料受理法院应审查的内容应包括主债权及担保物权的真实性及合法性两方面内容，因此，参照浙江高院的规定，应提交的资料包括：主合同、担保合同、担保物权的权利凭证（或登记证明）、证明实现担保物权条件成就的有关证据资料。2 2、审查的程度审查的程度受理法院应由审判员独任或组成合议庭（针对重大复杂案件，根据浙江高院的规定，标的额超过基层法院级别管辖的，即构成重大复杂案件）进行核查。应核查的程度有形式说及实质说的区分。形式说指只要被申请人提出异议，即终止该特殊程序，另行提起诉讼程序解决。但该观点

11、与民事诉讼法设定本制度追求诉讼效率的立法理念相违背，很难在实践中得以施行。而如对主债权、担保物权进行实质的审核达到确定有争议主债权、担保物权的地步，也与实现担保物权特殊程序这一非诉讼程序的本质有违，作出的审查结果因没有经过正常诉讼程序的检验，亦是不严肃的。因此，参照浙江高院的规定，对审查的程度应拿捏到“确有争议”这一地步应属比较妥当。另外，湖南省临澧县法院关于适用实现担保物权程序办理民事案件的实施意见规定，如被申请人提出书面异议的，应当书面同时当事人在 10 日内另行起诉，当事人不起诉的，则依法裁定拍卖或变卖担保财产，当事人起诉的，则裁定终结实现担保物权的非诉程序。通过该规定可见，该法院是采取

12、了以“形式”定“实质”的原则来解决这个问题，即提出异议+10 日内另行起诉则终止实现担5保物权特别程序，否则担保物权特别程序则将进行到底，并作出支持性的裁决。对此种处理方式我们认为虽然能够强制当事人切实解决问题，但存在如下弊端：（1）以民事诉讼中的不作为，不行使诉讼权利的行为，直接判定承担实体上的不利后果，明显缺乏直接的法律依据；（2）未能解决当事人乱用异议，导致实现担保物权形同虚设的目的。之所以只要被申请人提出异议即终止实现担保物权特别程序的“形式说”倍受异议，就是因为该种审查形式会导致实现担保物权特别程序因被申请人的异议而形同虚设。而临澧县法院的规定，仅在形式说的基础上作了一个形式延伸，将

13、提出异议变更为“异议+10 内起诉”，就实质而言，未有任何变化。3 3、申请实现担保物权案件不需满足前置条件申请实现担保物权案件不需满足前置条件我国物权法第 195 条规定：“抵押人与抵押权人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。据此，有的观点提出，申请实现担保物权特殊程序以担保物权人与担保人之间未就担保物权的实现方式达成协议为前提。对此，参照最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用的意见，我们认为物权法的规定，是赋予当事人协商解决实现担保物权方式的权利，而非设定义务，因此，不应以“当事人未就担保物权实现协商一致”

14、作为实现担保物权特殊程序的前置条件。（三）关于实现担保物权案件的诉讼收费（三）关于实现担保物权案件的诉讼收费由于实现担保物权案件属于本次民事诉讼法新增内容，现行的诉讼费用交纳办法对如何收费并未有明确规定。我们认为，因该项程序是实现担保物权案件进入强制执行程序的前提，故应参照诉讼费用交纳办法中关于公示催告等特殊案件的相关规定按件收取费用为妥，并在执行程序中，按照规定照常收取执行费。浙江高院的规定则直接规定实现担保物权案件不收取案件受理费用，更为体现了便利诉讼，减轻诉讼负担的司法理念。（四）关于实现担保物权案件的结果（四）关于实现担保物权案件的结果6根据民事诉讼法第 197 条规定，人民法院审核符

15、合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人即可根据该裁定，向人民法院申请强制执行。如果人民法院经审查不符合法律规定的，则裁定驳回申请，当事人可向人民法院提起诉讼。因此，如被驳回申请的当事人起诉的，应按照相关主合同、担保合同的约定或民事诉讼法关于诉讼管辖的规定，确定管辖法院或仲裁机构提出，则案件进入一般的诉讼、仲裁程序。三、实现担保物权特殊程序与强制执行公证的对比三、实现担保物权特殊程序与强制执行公证的对比为避免冗繁的诉讼程序，很多债权的交易及担保文件中设定强制执行公证条款，并以通过公证文书直接进入法院强制执行程序的方式，达到快速处置抵质押物的目的。对此，本所律师根据强制执行公证的相关规定，与

16、实现担保物权特定程序进行对比，具体见附件之对比表。通过该对比表可见，实现担保物权特别程序在经济性（节省高额公证费）、效率性（相对于公证审核程序的不确定向，实现担保物权特殊程序明确审限）、可救济性均优于强制执行公证，但目前各地法院对该特殊程序均处于探索适用阶段，因此，对申请主体，审查范围、具体程序等均具有一定的不确定性。完7附件：附件：实现担保物权特殊程序与强制执行公证对比表实现担保物权特殊程序与强制执行公证对比表对比项目对比项目实现担保物权特殊程序实现担保物权特殊程序强制执行公证强制执行公证对比对比备注备注前提条件签署抵、质押等担保合同办理抵质押登记签署抵、质押等合同办理债权文件（主合同）及相

17、关抵、质押等担保合同的强制执行公证办理抵、质押登记强制执行公证程序相对繁琐（1）强制执行公证由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机关受理；（2）涉及不动产的公证,由不动产所在地的公证机构受理。进入审查程序前提直接向有管辖权的法院申请进入实现担保物权特殊程序向公证处申请执行证书公证处履行核实程序公证处具执行证书向法院申请强制执行。实现担保物权特殊程序由法院进行审核，期限一般为受理后 1个月；强制执行公证程序由公证机关进行审核，期限无明确规定。管辖法院（1）担保物所在地基层法院，或（2）担保物权登记地基（1）被执行人住所地法院，或（2）被执行财产所在地法院8层法院救济措施经人民法院

18、审查，不符合法律规定的（参照浙江高院规定，双方对主债权或担保物权却有争议的），当事人可依法提出起诉。根据公证员协会出具的办理强制执行指导意见，对债权人无证据证明其主张，或债务人有证据证明其已经履行债务，或公证机关无法在法律规定的执行期限内完成核实的，可以不予出具执行证书。申请实现担保物权特殊程序中法院的审查标准及深入程度目前尚无统一标准；强制执行公证中应是进行实质审查，按照目前规定，对无法出具执行证书的，未规定可直接向法院就争议事项提起诉讼的救济方式。强制执行公证中，当事人直接提起诉讼的法院不予受理。但强制执行文书经法院审查确有错误而裁定不予执行的，当事人就争议事项可提起诉讼。费用根据 诉讼收费管理办法，案件属于按件收费，目前浙江、江苏（通过对个案的新闻报道）不收费。办理强制执行公证费期限一般 30 日内结案，案情复杂的经院长批准可延长期限不可控。按照上海东方公证处网站公布的审查流程，最快为 15 个工作日完成。从所需时间来看，二者差不多。