事实推定与证明责任_从_彭宇案_切入_郑世保.docx

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1、事实推定与证明责任 从 彭宇案 切入 郑世保 误 P州轻工业学院法政系，河南郑州 450002) _要适用证明责任裁判案件是法官面对案件事实真伪不明时的普遍性选择，适用事实推定追求案件 事实是法官避免适用证明责任裁判案件的能动性努力；事实推定适用的条件是适用事实推定抑或适用证明责任 裁判案件的界限；适用事实推定后，诉讼前分配好的证明责任不会发生转移，但提供证据责任将发生转移。 铁键词事实推定；证明责任；证据法 Abstrac.t It is the general choice of judges while facing non liquet in courts to apply ihe b

2、urden of proof The appii_ cation of assumption of fact in Pursuing ihe facts is ihe initiative effort made by judges so ihat 1hey may evade ihe applica_ ti n of burden of proof in adjudicati ii The requirements f)r ihe application of ihe presumption of fact lie iheir applica_ ti n boundary After ihe

3、 application of ihe presunption of fact ihe burden of proof will not shift but 1he burden ID Provide evidence wl Keyword? Presumption of fa c;t burdn of proaf evidence aw 中图分类号： DI13 文献标识码 ： A 彭宇案 ，一件普通的民事案件，经过媒体 特别是网络媒体的报道、宣传乃至煽动，引起了民 众乃至高层的关注 。 . 南京老太太 被加上引号并 赋予了特殊的含义 。此案在高层的关注下，像其 它敏感案件一样，以和解结案的方

4、式回避了社会质 询、压力 。作为一个法律人，此案一审判决书的 核心、弓丨起人们批判甚至 痛恨 的东西 事实 推定，不能不激起我们的追问热情：法官适用了事 实推定判案，他为什么不适用最常见的证明责任判 案？ 法官没有适用证明责任裁判就是误判吗？是事 实推定本身没有诉讼上的价值，还是事实推定在本 案中被误用？如果该案的判决书有错误，关键性错 误在哪里？实质上这些问题的答案均内含于事实推 定与证明责任的关系之中，为了更为准确地厘清二 者的关系，笔者拟先对推定、事实推定以及证明责 收稿日期： 2010仞 -20 基金项目：本文系 2007年度国家社会科学基金项目 法律 推理研宄 （ 07BZX546)

5、的阶段性成果。 作者简介：郑世保 （ 1969 X男，河南光山人，郑州轻工 业学院法政系讲师，西南政法大学诉讼法博士 任等概念予以界定，然后从 3个方面进行讨论。 我们知道，事实推定是推定的一种。所谓推定， 是依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知 彭宇是原告徐寿兰（徐老太太 ） 诉彭宇案中的被告。 2006 年11月 20日上午，原告在南京市水西门公交车站等候 83路车，大 约 9时 30分左右。有 2辆 83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面 的 83路公交车，在其行至前一辆公交车后门时，被告第一个从该公 交车后门下车。原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原 告的亲属到来后，被告

6、又与原告亲属一起将原告送往医院治疗。原 告后被诊断为 左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生 了医疗费、护理费、营养费等损失。对原、被告是否发生碰撞进而 导致被告受伤的问题，双方存在意见分歧：原告认为其是和第一个 下车的被告发生碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞， 其所作所为均系做好事。该案一审法院运用事实推定认定 彭宇撞 倒了原告 并导致其受伤。有关该案的详细情况请参见一审判决书： ht1 /bl g chinacourt oig/wp piofilq. PhP? aut1or= 344. p= 76592. 2008年 6月 1日，笔者以 彭宇案 为关键词在 baiduh

7、 搜索，找到相关网页约 239 000篇，在今戈到相关网页约有 208 000篇；同时江苏省委、省高院，以及最高法院的领导均谈到 此案。 在部分网友眼里 南京老太太 成了 恩将仇报 的同义 词。 彭宇案 上诉到南京市中级人民法院后，面对 群情激 昂 的舆论，二审法院一直没有裁判。最后江苏省高院院长称彭宇 案已和解并对和解协议的具体内容保密，详见成都商报 2008年 03月16日。 事实推定与证明责任 990 的基础事实推断出未知的推定事实，并允许当事人 提出反证予以推翻的一种证据法则所谓事实推 定，是指法官依已经明确的事实（基础事实 根 据经验法则依自由心证，而推认争执的事实雅定 事实）存在。

8、事实推定属于推理的子范畴，它也是 一个三段论推理过程，由大前提、小前提和结论三 个方面构成。其中甲事实与乙事实之间的或然性联 系（经验法则）是大前提，甲事实 础事实 ） 是 小前提，乙事实（推定事实）是结论。 Q194而证明 责任，又称为举证责任 。关于证明责任的内涵， 有多种观点和学说。 Wl77_181鉴于研究的需要和便利， 本文采纳学界通说 危险负担说 观点，即在当事 人主张的案件事实处于真伪不明状态时由一方当事 人负担不利的诉讼结果 。 32si 一、事实推定适用的内因 法官避免适用证明 责任判案的能动性努力 (一）适用证明责任判案 法官面对案件事 实真伪不明时的理性妥协 案件事实与法

9、律规范构成了法官裁判的两大基 础，对于法律规范， 法官知法 是一个基本的理 论预设，而对于事实问题却无法作出这样的预设。 事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的 关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司 法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的 有限理性等因素的制约 ，就司法案件整体而言， 司法过程中对于案件事实的认定必然不会达到一个 确定的二分状态 真 或 假 。 416这就是说 在部分案件中，对案件事实的认定必然会处在真与 假之间的一个模糊状态，即 事实真伪不明 的灰 色状态。 根据李浩先生的研宄，当案件事实真伪不明时， 有拒绝裁判、驳回起诉、不予受理、调解解决、按 心证的比

10、例作出裁判、推迟作出裁判、降低证明标 准、运用举证责任作出裁判这八种可能的应对措 施； 5iM诉讼理论与实践公认的观点是 唯有依据举 证责任作出裁判才具有正当性和普适性，而其他各 种应对措施或者不具有正当性，或者只能在有限的 范围内适用 。现代证明责任之所以具有普遍适用 性的原因在于，它在总结人类诉讼经验的基础上， 对于案件事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性 拟制，而不是一种个案的拟制；是一种理性的拟制， 而不是一种非理性的拟制 。具体说来，证明责任 分配就是在具体诉讼发生前就 综合衡量各种因素 并进行价值排序 并抽象地在双方当事人之间预先 分配， 6 旦案件要件事实处于真伪不明状态时， 法

11、官 就视证明责任的归属作出裁判，即如果该事实 属于原告负证明责任的法律要件事实，就判决原告 败诉；如果该事实属于被告负证明责任的法律要件 事实，就判决被告败诉。可见普遍性适用的证明责 任成为法官遭遇案件事实真伪不明时的 法宝 。 事先分配好的证明责任必然 逼迫 个案当事 人去收集证据，一旦当事人收集的证据无法证明案 件事实且案件事实处于真伪不明时，法官就普遍性 地适用证明责任来裁判案件。这种裁判，实质是依 据证明责任分配将要件事实拟制为 真 或 假 ， 进而依据相关法律规范作出裁判 。此时，法官显 然没有以自己 确信的事实为依据进行裁判，而是以 拟制事实 为依据作出令当事人必须接受的判决。 为

12、了保证 拟制事实 裁判的公正性、保证最后适 用证明责任判案的正当性，就有必要通过程序本身 产生的正当性来保证证据的收集与案件的审 理。尽管如此，由于当事人诉讼能力的差异、 证明手段的滞后性等主客观原因，适用证明责任裁 判案件的现实后果是仍有可能使部分案件判决偏离 客观事实。 8439这样，证明责任的存在实质上是人类 在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现案 件事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度 性保障措施，这也 意味着人们从方法和过程上已尽 了最大努力仍不能确定案件事实，从而被迫采取的 不得已的必要的理性妥协。 回到 彭宇案 中，原告徐老太太诉称被告彭 依据理论通说，推定包括法律推

13、定与事实推定两种，而法 律上的推定，是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定 的推定，本文只探讨事实推定。相关理论详见江伟：证据法学， 法律出版社 1999版，第 124页；另见卞建林：证据法学，中国政 法大学出版社 2000版，第 371页， 也有学者认为举证责任不同于证明责任 .本文采取的理论 预设是二者内涵完全相同。 关于人类诉 讼证明活动的滞后性、相对性、有限性的详细 论述，参见卞建林：论诉讼证明的相对性，载中国法学 & 2001年第 2期。 人们能够普遍接受或认同的规则所作出的判决，并不总是 符合案件事实的正确判决， 之所以称为理性的拟制是因为证明责任是法律综合衡量各 种因素并

14、进行价值排序而做出的决断 .但理性的拟制具有时代性， 如古代社会的神明裁判，由于历史条件的限制这种拟制在当时的人 们看来是理性的、可以接受的。 法律上的拟制是将甲事实视为乙事实，使甲事实产生与乙 事实相同的法律效果，并且拟制不可用反证予以推翻。例如民法 通则第 66条 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认 表示的，视为同意 ；继承法第 25条 受遗赠人应当在知道受 遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示 的，视为放弃受遗赠有关法律上的拟制的详细内容参见 fe 罗森贝克：证明责任论，庄敬华译，中国法制出版社 2002年版， 第 220页。 100 法律科学洒北政法大学

15、学报 ） 2010年第 3期 宇撞倒了自己，她就应举证证明侵权的 4个要件。 从一审法庭现有的证据来看，主要有双方当事人的 陈述及对彭宇讯问笔录的电子文档 。 徐老太太的 陈述是被告将其撞倒在地致伤；彭宇的陈述是他没 有与原告相撞，他只是做好事。对彭宇讯问笔录的 电子文档的主要内容为：彭称其没有撞倒徐，但其 本人被徐撞到了。但是原始的讯问材料没有找到 。 除此之外，事故发生后，城中派出所接到报警后， 对该起事故进行了处理。案件诉至一审法院后，该 起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈 述，该陈述主要内容为：原、被告之间发生了碰 撞。 仅凭以上证据，原告不能证明自己被彭宇撞倒 过。而现有证

16、据又不能排除彭宇撞倒原告的可能 性案件事实实际上陷于真伪不明的状态中。此 时法官完全可以依据证明责任判定原告徐老太太败 诉。 亡 ） 事实推定 法官避免适用证明责任判 案的能动性努力 鉴于适用证明责任判案制度的价值缺陷，法官 不能随意地、简单地将案件事实定性为 真伪不 明 而适用证明责任裁判案件。只要有比适用证明 责任裁判案件更为接近案件事实的路径，法官就要 努力去追寻，而事实推定就是一个重要的路径。 前文已经提到事实推定也是一个三段论推理过 程：根据日常生活经验（经验法则 i只要有甲事 实湛础事实）存在就可以推定乙事实 （ 推定事 实）存在的可能性会非常大。而在诉讼中一旦基础 事实被确证后，

17、法官就可以依据该经验法则推论出 推定事实存在的可能性非常大。此时，甲与乙之间 的逻辑关系是或然的 ，即当基础事实甲被证明存 在时，并不必然保证推定事实乙存在，而仅仅是推 定事实乙存在的可能性非常大。这样当基础事实甲 为真时，推定事实乙为真的概率就取决于甲乙之间 逻辑关系的概率：如果甲乙之间逻辑关系的概率越 高，推定事实乙为真的概率也就越高。 975可见事实 推定是哲学中的 一般和个别 、 常规和例外 逻 辑关系在诉讼领域中的具体运用事实推定也反 映了司法对社会生活规律的尊重，所谓 通常经验 表示业经普遍认为真实之事实，法院得认知其为真 实 ； 159最后事实推定也合于民事诉讼中的盖然性 优势标

18、准学说。 1192 事实推定是法官避免适用证明责任裁判案件的 能动性努力 。由于当事人收集证据的能力差异以 及客观世界留下痕迹的不彻底性等主客观原因，在 部分案件中势必导致与案件有关的直接证据无法收 集，侥幸的是却收集到了一些与直接证据相联系的 关联证据 基础事实。 12依据这些关联证据，根 本无法直接认定案件事实，但是在法官充分发挥其 主动性、创造 性的基础上，一旦发现了关联证据 础事实 ） 与直接证据（推定事实）的或然性联 系经验法则 X进而推论出在常态下应该如此的 推定事实。13152法官能动性努力的成果 推定事 实，就更可能接近案件事实 。由于事实推定反映 的是案件事实在常态下、一般情

19、况下、常规情形下 应当如此，可见事实推定虽然还没有达到完全证明 的程度，但是比适用证明责任裁判案件存在着更大 的公正可能性。 从以上分析可知，事实推定仅仅是在基础事实 确认的基础上，依据事物间或然性联系所作出的案 件事实认定，但或然性并不等于必然性。因此，就 有可能在某个个别的案件中， 个别的 、 例外 的 、 非常态的 情形出现，最后导致案件事实认 定错误。此种 非常态的 情形的出现导致了法官 适用事实推定追求案件事实的善良目的的落空，故 此事实推定的危险性不言自明 。因此我们说 事 实推定只能是在穷尽其他证明方式后的一种末位的 选择 。 虽然事实推定在发现案件事实上具有危险性， 有关该案的

20、证据的详细情况请参见一审判决书： htl? / bl g ch jiacourt oig/wp piofilq. PhP? auti =344& 76592. 案件一审期间，处理事故的南京市公安局公共交通治安分 局城中派出所提交了对被告彭宇所做的讯问笔录的电子文档，该电 子文档是用手机拍照对彭宇询问笔录取得的。电子文档的属性显示 其制作时间为 2006年 11月 21日，即事发后第二天。 对该电子文档、承办民警法庭陈述的证据资格等问题，被 告及舆论也存在怀疑。 被告方提供的证人陈二春并没有看到原告摔倒的经过，因 而其证言并不能证明徐老太太因何摔倒。所以，陈二春的证言对于 本案关键问题并无证明作

21、用。 事物间联系有必然性联系与或然性联系两种。必然性联系 是指只要有甲事实的存在，就必然会有乙事实的存在。那么当甲事 实确定后，就可以确认乙事实存在。例如，父母的血型都是 0型与 其子女的血型 0型之间具有必然的联系。当有证据证明某父母的血 型都是0型，则其子女的血型为 0型是必然的。以必然性联系的经 验法则来认定案件事实的方式不是事实推定。 把哲学上两个事物之间的 一般 关系或 常规 关系作 为充分条件关系，由于这种选择包容了绝大 部分的可能性，只把极 少数的可能性排除在外，这就保证了甲乙之间逻辑关系的概率，为 事实推定的真实性创造了条件。 除了法官外，负证明责任的当事人由于存在着利益动机，

22、 其也尽量避免使法官适用证明责任裁判案件。 在 一般 或 常规 的情形下，事实推定更为接近案件 事实。可见事实推定对案件事实的认定价值位于证明责任之前，完 全证明之后。 有关论述详见张悦：论事实推定，载何家弘主编证据 学论坛儀 5卷），中国检察出版社 2001版。 事实推定与证明责任 101。 但是通过收集与案件事实有关联的基础事实，运用 经验法则，创造性地发现案件事实，简直成为了判 断法官（包括律师、侦探甚至普通民众 ） 是否高明 的唯一标准 。 彭宇案 的案件事实处于真伪不明中，而该 案法官在案件审理过程运用事实推定来追求案件事 实 这种思路无疑是正确的，但事实推定仅仅是 法官追求案件事实

23、的一个工具，这个工具具有危险 性，因此必须对该工具予以限制，这些限制具体表 现为事实推定的适用条件。如果具备适应事实推定 的条件，则可以使用事实推定判案；否则只能选择 更下位的证明责任来判案。 二、事实推定适用 的条件 事实推定与证明 责任的界限 既有价值优势又有危险性的事实推定，在作为 追求案件事实的工具时必须予以慎用，否则事实推 定的危险性将在实践中被放大。正如李学灯先生所 言： 在实务方面从事推论而违背经验法则及伦理 法则，所在多有，民刑皆然，借口自由心证，多凭 情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚 至仅凭主观之推测，由此建立一种结论，无异创造 一种结论，危险殊甚，无可讳言。 Q

24、43(n因此界定事 实推定适用的条件以规避事实推定的危险性就变得 必然和迫切，事实推定适用的条件是： (一）基础事实与推 定事实之间具有高度或然 性经验法则） 1. 经验法则的内涵。基础事实与推定事实之间 的或然性联系是通过经验法则予以把握的。何谓经 验法则呢？经验法则是建立在经验基础上的、通过 大量同类事实得出的事物间或然性联系的一般性结 论，其或者是一般生活经验，或者是专门的专业知 识。15 115据此经验法则可分为一般经验法则和特别 经验法则。一般经验法则，是普通人从日常生活或 者法律生活中所体验、所感知的经验法则；特别经 验法则，是专门技术人员基于特别知识或经验所取 得的经验法则。 1

25、6经验法则是事实推定的大前提， 通过经验法则来把握基础事实与推定事实之间的高 度或然性联系时，必须清楚或然性联系中必然存在 一般和个别、常规和例外的关系。依据经验法则所 推导出的结论如果不具有一般性、常规的特征，则 不能适用事实推定，因为在不具有或然性的情况下 所作出的推定，往往会产生谬误。 2. 经验法则的可靠性保证。经验法则被法官采 纳用于事实推定后，应该在诉讼中把该事实推定的 心证过程予以公开，以接受当事人、社会民众的评 判；虽然特别经验法则只有具有专业知识的专门人 才才能知悉，法官也应该在诉讼中把该心证公开， 以便于事实推定不利方的当事 人，运用其它专家来 对该经验法则予以反驳 。 彭

26、宇案 一审判决书中的经验法则。彭宇案 一审判决书中的经验法则就是 这个社会好人 少 。这从法官的两处推论清楚可见：第一处是 : 如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家 人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的 家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作 此等选择，其行为显然与 情理 相悻； 第二处 是： 根据日常生活经验，原、被告素不认识，一 般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承 担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系 的其他人证 明，或者向原告亲属说明情况后索取借 条域说明）等书面材料。但是被告在本案中并未 存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情 况下 .由其借

27、款给原告的可能性不大；而如果撞伤 他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告 证人（即陈二春）证明原、被告双方到派出所处理 本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为 是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予 以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定 该款并非借款，而应为赔偿款。 一审判决书两处事实推定的词语，如 情理 以及 日常生活经验 等，实际上是法官 对于社会 生活经验的抽象，即是本案事实推定的经验法则。 该案法官的经验法则是否为真？笔者认为，在目前 公认的道德水平不高的社会现实情形下，与案件无 利害关系的人一般不会对倒地的陌生人做出彭宇所 一位优秀的法官必定是事实推定的高手

28、，从蛛丝马迹（基 础事实 ） 中发现案情才能成为 神探 ，包拯、狄仁杰、林肯、福 尔摩斯、柯南均是如此，作为律师的林肯所作的 那天的月夜你不 可能看清 的事实推定 直为人津津乐道。 关于原、被告是否相撞， 彭宇案 法官大胆适用了事实推 定： 如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到 达后，其 完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自 行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。 法官推论 的详细内容见一审判决书： ht /bl g chinacoug oig/wp一 pia filq. PhP 在运用事实推定追求案件事实 的逻辑推理过程中，法官犯有许多逻辑上的错误

29、，详见张继成：小 案件大影响 对南京 彭宇案 一审判决的法律逻辑批判，载 中国政法大学学报 2008年第 2期。 除了在诉讼中把该事实推定的心证予以公开外，还要在判 决书中把该心证予以公开。 细观 彭宇案 一审判决书，就会发现法官的推理轨迹： 在现行社会中，人们一般不会做好事。只有加害人才会上去 帮 助 受害人，现在彭宇你 帮助 了受害人，你一定是加害人。 102 法律科学洒北政法大学学报 ） 2010年第 3期 做出的 行动 。换句话说，笔者同意一审判决书 中的经验法则。 G)基础事实必须应是高度可信的事实 基础事实是事实推定的小前提，是已经被证明 的、推导出推定事实的事实。 17495根据

30、笔者的理解， 基础事实主要包括： 1.众所周知的事实。 2审判 上的认知，即法官因其职务而应当知道的事实。 3. 原、被告陈述一致的事实。 4.经充分证据证明的事 实，而前案中被推定的事实、自认事实、和解以及 调解的事实不能作为基础事实。对基础事实的唯一 要求就是可信。所谓可信，就是为普通民众所普遍 认同或者为某一领域专家所认同或者是当事人双方 所认同。 彭宇案 一审判决书中的基础事实。 彭宇 案 一审法官认定了两个基础事实：第一是彭宇陪 同原告家人把原告送到医院；第二是是彭宇在事发 当天给付原告二百多元钱款没索要欠条且一直未要 求原告返还。该基础事实来源于当事人双方的一致 陈述。 G)需无相

31、反证据予以推翻 前文已经论及事实推定是利用事物间或然性联 系来发现案件事实的。但或然性毕竟不是必然性， 虽然 主流 、 一般 、 常态 下如此，但仍有 非主流 、 特殊的 、 非常态 的例外情形。为 防止该例外情形在个案中出现而导致案件事实认定 错误，必须保证事实推定不利方当事人有提供反证 的机会。如果事实推定不利方当事人提供的反证足 以证明自己就是例外情形，则此次事实推定不成立。 反证攻击的对象 一般有两个：第一是经验法则； 第二是推定事实。由于推定事实是以可信的基础事 实为依据所获得的，所以基础事实一般不能成为反 证攻击的对象。 从 彭 宇 提 供的 反 证 来看 ， 其 并 没有 对 法

32、官的 这个社会好人少 这一经验法则予以反驳 。他只 是抗辩自己系 见义勇为 以及运用证人陈二春的 证言直接攻击法官的推定事实。彭的抗辩仅仅是反 驳而不是反证；陈二春的证言是反证，但其并没有 看到徐老太太摔倒的经过，因而该证言并不能证明 徐老太太因何摔倒；所以，陈二春的证言对于本案 关键问题并无证明作用，也就是说彭宇的反证不成 立 。 (四）符合公正理念和高尚社会价值取向 在完全证明的案件中，只要原告（受害人）证 明侵权要件成立，侵权人就应依法承担民事责任， 无需过多地考虑社会价值，因为高尚的社会价值追 求已内化于法律条文之中。而对于适用事实推定的 案件，法官必须倾向于追求高尚的社会价值，这主

33、要体现在经验法则的选定上。承载公正理念和高尚 社会价值取向的经验法则对良性社会的塑造、对人 们善良行为的指引具有巨大的促进作用。如果我们 把社会生活中落后的东西视为经验法则，则会导致 判决对现实生活的消极塑造。 彭宇案 一审判决书中事实推定的最大 问题 就是脱离了高尚社会价值取向的约束。 彭宇案 一审判决书的经验法则就是 这个社会好人少 。 这一经验法则应该说是与现行社会生活中人们 多 一事不如少一事 的心理相适应的。当以 这个社 会好人少 为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担 民事责任时，该判决就会指引人们不要去做好事 。 依据这样的经验法则最后形成的判决书对社会的消 极塑造可以说是灾难性的

34、。 在笔者看来，为了保护、鼓励做好事之人，在 本案事实真伪不明时，就应该做有利于公正理念和 高尚社会价值取向的诉讼追求，不适用事实推定裁 判，而是适用证明责任 裁判，虽然如此判案可能放 过 真正的 侵权人 彭宇。 追求高尚社会价值取向的事实推定，在平衡个 案公正与社会公正冲突中体现了社会公正优先的价 值目标 。中国人民大学江伟教授讲述了这样一个 案例：一位出租车司机将乘客遗忘的钱包主动交到 由于本案事实到现在为止仍然不清，我们这些局外人也许 永远不会再弄清该案事实，为表述的准确，我们只能称彭宇所为系 行动， . 彭宇是否认同该经验法则，不得而知。设想一下，如果这 个社会 一人滑倒，万人 生人）

35、救助 ，法官断然不会依据彭 宇 所为 推定彭宇是加害人。 笔者的观点与季卫东先生不同，其认为陈二春的证言是有 力的间接反证，该反证使得自由心证主义与过失盖然推定技术在本 案都行不通了 .详见季卫东：彭宇案的公平悖论，载财经 2007年 1期。 彭宇案 一审法官的经验法则是 这个社会好人少 ，人 们一般不会去做好事。而只有加害人才会上去 帮助 受害人，只 要你 帮助 了受害人，就推定你是加害人。由于判决对社会生活 的巨大指引作用，现实生活中打算做好事的人担心被置于加害人的 推定中，而提供反证证明自己不是加害人又比较困难，所以他们就 尽量不去做好事。 在 彭宇 案 发生后的 2009年 5月 7日

36、促巨该事件发生已 近2年半时间），笔者以 老人倒地无人敢救助 为关键词，在谷 歌搜索到相关网页 5J 400篇，在百度搜索到相关网页 3 790篇， 这些网页大多讲述 彭宇案 一审判决书对社会生活的消极塑造， 有的网页标题甚至触目惊心，如南京法官造的孽：在中国老人瘫 倒无人敢搀扶，该文详见 htl? /wwvy chin今 Plu? con/htnl/ 13/news_ 51199. tnj 笔者需要声明的是，追求社会公正并不是对个体公正的忽 略。鉴于本案事实真伪不明，为了整 个社会的文明进步，只能放弃 可能的侵权人 彭宇 了。这类案例在追求程序公正的判例法 系国家比比皆是。这也是事实推定与完

37、全证明的不同之处。 事实推定与证明责任 103。 了自己所在的公司，当乘客去认领时主张包内有 20 万元钱而现在只有 10万，要求司机退还。而司机坚 持说他没有拿包内的一分钱，双方争执不下，最后 乘客起诉到法院要求司机退还那 10万元钱。由于对 司机是否拿了包内的 10万元钱，双方均无法提供证 据予以证明，导致案件久拖不决。讲完这个案例后， 江教授反问道： 这个案件为什么不适用事实推定 来解决？ 因为依照我们的生活常识，对于一个正 常人来说，会把拾到的金钱拿了一半，把剩下的一 半送回去吗？如果占有一部分后再把剩余的部分送 回去，那岂不是自我暴露吗？既然司机主动把拾到 的钱交到公司，我们完全可以

38、推定司机没有拿包里 的钱。 181本案的事实推定不仅可以使该司机尽快获 得胜诉摆脱讼累，而且还可以鼓励其它拾金不昧者 放心的归还遗失物，对美好社会的塑造具有重要价 值。 综上， 彭宇案 不符合事实推定的第四个条 件，不能适用事实推定判案，只能适用事实 推定 下位的证明责任来判案。 三、事实推定适用的效力 - 事实推定对证明 责任分配的影响 下面我们接着探讨 .在适用了事实推定后，其 对个案诉讼前已分配好的证明责任有什么影响即事 实推定的效力问题。为了更为清楚的讨论这个问题， 我们把事实推定的启动也一并纳入研宄视角。 (一）事实推定的启动 本文所要讨论的事实推定的启动是指事实推定 的三段论由谁主

39、张的问题。 事实推定的启动主体有当事人双方和法官，详 述如下：第一，主张事实推定的当事人。其应提供 证据证明基础事实的存在，同时应说服法官适用经 验法则以及适用该经验法则 应得出的推定事实。第 二，事实推定的不利方当事人。其应提供反证来攻 击经验法则及推定事实，以阻止事实推定成立。但 有时事实推定的基础事实就来源于该当事人 。第 三，法官。其可以接收主张事实推定一方当事人的 说服而适用事实推定；也可以利用已发现的基础事 实，根据自己的良心以及生活经验，主动适用事实 推定。 彭宇案 一审中，事实推定的基础事实来源 于当事人双方一致陈述，而经验法则则是来源于法 官自己的生活经验，法官运用该生活经验

40、主动得出 了推定事实 彭宇撞倒了原告 。 亡 ） 证明责任不转移 不论是英美法系国家抑或是大陆法系国家，在 事实推定的效力上，即事实推定适用后对证明责任 分配的影响上，较为普遍的立法与学说是，事实推 定仅仅会使提供证据责任发生转移，而不会使提前 分配好的证明责任发生转换 ，正如骆永家先生所 言： 法官借力于自由心证、经验法则，所为之事 实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为 举证之必要实非举证责任。 19113不论是当事人 说服法官适用事实推定还是法官主动适用事实推定 均是如此。 证明责任不转移的理由。第一 .对事实推定固 有危险性保持警惕。前文已经讲过，事实 推定是根 据事物间的或然性

41、联系作出的，这样其在内容上就 具有相对性和不确定性，也就具有内在的危险性， 必须对事实推定的该危险性保持足够的警惕。即便 因基础事实被确认而使推定事实处于假定的状态， 证明责任亦并未就此而转移至对方当事人，主张推 定事实存在的一方当事人仍不能卸除其证明责任。 如果事实推定能够导致证明责任的转移，这就在很 大程度上使本负有证明责任的一方当事人在举证不 能或举证不充分的条件下获得胜诉 。第二，事实 推定并没有免除主张者对基础事实的证明责任。根 据辩论主义，法官一般不会主动发现案件的基础 事 实，虽然对方当事人也可能有意或无意地提供基础 事实，但基础事实一般还是由主张事实推定的当事 人一方提供。第三

42、，法官对推定事实的心证是 暂时的。推定事实只是让法官对处于真伪不明的案 件事实形成暂时的心证，而不能据此马上作出令事 实推定不利方当事人败诉的判决。法官需要等待对 方当事人提出反证予以反驳，只有对方当事人没有 提出反证或者反证不成立时，法官才可以判决主张 事实推定的一方当事人胜诉。第四，即使事实推定 不利方当事人提不出反证，其仍可能胜诉。当事实 推定不利方当事人没有提出反证或者提出的反证不 成立时 ，法官可以判决主张事实推定的一方当事人 胜诉，此处是 可以 判决其胜诉，而不是 必 须 判决其胜诉，即法官也 可以 判决其败诉。 除了没有遵守事实推定的条件外，该案一审法官还犯有许 多逻辑上的错误，

43、详见张继成：小案件大影响 一 对南京 彭宇 案 一审判决的法律逻辑批判，载中国政法大学学报 2008年 第 2期。 当法官以 众所周知的事实 作为基础事实进行推定时， 事实推定不利方当事人则在整个诉讼中首先提供反证 . 这里所谓的转移是指由一方当事人转至另一方当事人。 事实推定不具有转移证明责任的功能，这反映出了 事实推 定在证明效果上要弱于法律推定。 104 法律科学洒北政法大学学报 ） 2010年第 3期 这是由于事实推定的证明力较弱，即使没有有力的 反证提出，法院也并非不得不相信该事实推定 。 第五，当事实推定不利方当事人提出了反证，导致 了推定事实也处于真伪不明时，只能仍按预先分配 好

44、的证明责任裁判，判决事实推定有利方当事人败 诉 。 在 彭宇案 中当原告无法完成证明责任，一 审法官依据本案的基础事实推论出了推定事实 彭宇撞倒了原告。不过法官运用事实推定后，证明 责任仍由原告负担。 (H )提供证据责任转移 提供证据责任的转移实质上就是上文中由事实 推定不利方当事人提供反证。 提供证据责任转移的理由。事实推定是社会生 活的或然性理性在民事诉讼领域的延伸，法官以 一般 、 共性 、 通常 如此，推论出推定事实 也是如此。当法官进行事实推定后，虽然事实推定 的不利方当事人仍有胜诉的可能性 ，但其仍应尽 量提供反证，以攻击推定事实。只要事实推定的不 利方当事人提供反证证明自己就是

45、或然性联系的例 外情形，该推定事实将归于无效。 反证攻击的对象。事实推定的不利方当事人为 使推定事实归于无效，一般说来通过提供反证攻击 以下对象以达到目的：第一，经验法则。动摇法官 对该经验法则的确信，使法官不能根据该经验法则 得出推定事实。第二，推定事实。只要事实推定不 利方当事人提出的反证，证明自己就是 个别 、 例外 、 非常态 ，就足以证明推定事实不存 在 。为使法官重新确信该推定事实，主张事实推 定的当事人必须再度举证。第三，基础事实。一般 说来，除非发现了新的事实，否则不能再攻击基础 事实，这是由于基础事实的特性所决定的 。 反证攻击的结果。事实推定不利方当事人针对 事实推定的反证 攻击的最终结果有 3种情形：第一， 推定事实为假。事实推定不利方当事人只要对事实 推定的 3个环节的任何一个环节提出有力的反证 ， 且足以影响法官对推定事实的确信，就可认定推定 事实为假。第二，推定事实为真。事实推定不利方 当事人没有提供反证、或者提供的反证无法动摇法 官对推定事实的确信，则就可认定推定事实为真。 第三，推定事实真伪不明。事实推定不利方当事人 提供的反证使法官对该推定事实是否存在处于真伪