市场经济下预约合同效力14598.pdf

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1、市场经济下预约合同效力 摘要：预约合同在实践中被广泛采用，但预约合同的成立、预约合同的效力等问题在理论和司法实践中都争议较大，这造成了严重的同案不同判的现象。关于预约合同的效力，学界主要存在“善意磋商说”、“实际履行说”和“内容决定说”三种观点。但是这三种观点都没能深入观察预约合同的本质，导致不同程度上扭曲了合同当事人的意思。预约合同的效力主要来源于双方当事人合意。以此为出发点，当事人就可以根据其所面对的不同情况，追求不一样的法律效果，这样才能充分尊重当事人的意愿。关键词：预约合同；本约合同；合意；预约合同效力 一、问题的提出 预约合同虽然于房屋买卖、民间借贷、房屋租赁、车辆购买等领域已经颇为

2、常见，但是现行法对预约合同的规定却比较滞后。有关预约合同的立法最早开始于 2003 年最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第 5 条，之后，2012最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条对预约合同的违约责任进行了规定。但是并没有对预约合同的争议焦点即预约合同的效力进行回应。就预约合同的效力而言，学界和司法实践主要存在“善意磋商说”、“实际履行说”和“内容决定说”三种不同观点。理论上的不统一造成司法实践中对预约合同效力同案不同判的现象十分严重。为了维护司法公信力，明确预约合同的效力已是刻不容缓。二、预约合同的概念 所谓预约合同，经典定义认为

3、是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。1（p168）依此，我们可以得出以下两点：第一，预约合同是独立的合同。预约合同与本约合同属于手段与目的的关系，而不是主从关系。因此预约合同的成立、效力和违约责任等都应该独立判断。第二，预约合同的标的是订立本约合同的行为。以商品房买卖预约合同为例：商品房买卖预约合同标的是双方当事人将来订立本约合同（商品房买卖合同）的行为，而不是房屋买卖法律关系。三、预约合同之成立及其法律效力（一）预约合同之成立 1.预约合同涵盖范围 因为概念本身是对事物本质的抽象，不会对事物进行全面描述，所以前述预约合同的经典定义并没有明确指出预约合同所涵盖的范围。就什么样的法律文件能

4、被称为预约合同，主要存在两种不同做法：一是以意大利法为代表，通过限制预约合同之形式及内容，将很多依据经典定义可称之为预约合同的文件，分别为本约合同或者直接认定为无合同拘束力；另外一种做法则是只要存在订立本约合同的意思，同时符合一般合同成立要件就可以认为成立预约合同。就是否所有的合同都能成立预约合同这个问题来说，也主要存在两种不同观点：一种观点认为，“预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。”2（p45）“要物契约在未交付其标的物前的意思表示和要式契约在合同形式未达到要求之前的合意属于预约合同。”3（p33）而对于诺成性合同，“因为诺成契约因为当事人双方的意思表示一致而成立

5、，即使约定内容附有始期或者停止条件，也属于本约合同而不是预约合同。”2（p45）另一种观点则认为，凡是合同都可以订立预约。“基于契约自由原则，当事人间自可有效约定，而且对任何债权契约均得订立预约，不限于要物契约，在诺成契约（尤其是买卖）实务上亦颇常见。”1（p168）对于第一个问题，意大利法的做法虽然使预约合同规则在适用时更为清晰，但同时也会使预约合同规则失去活力，而且这样的立法选择一方面违背了双方当事人的意愿，另外一方面也与社会经济快速发展得实践需求脱节，不可取。对于第二个问题，虽然预约合同制度设立的初衷在于克服只有标的物的实际交付才能使得合同成立的缺陷，“彼时，其主要存在于要物契约或要式契

6、约，但是，因为预约合同固定交易机会、控制交易成本等优点，实践也推动预约合同适用范围逐渐扩展，”4（p104）现代预约合同早已不限于要物契约或者要式契约了。2.预约合同的成立条件 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第 1 条第 1 款的规定，合同成立需要包含了当事人、标的和数量。但是对预约合同中“标的”和“数量”的理解，学界还存在争议。有观点认为，“预约合同应该包含订立本约的基本条件和主要内容。”5（p312）“预约合同既然是为了签订本约合同而订立，就应当含有未来本约合同的必备条款。否则，如果预约合同内容抽象、空乏，没有可操作性，推测当事人的意思应该是不愿受该协议的

7、约束，仅是希望达成一个松散的、可进可退的临时契约，表达进行交易的意愿或彰显双方的良好合作关系，因此，该协议姑且算是一个合同意向，不构成预约合同。”6（p36）并认为，前述预约合同成立标准中的数量是“本约合同标的物的数量。”6（p36）最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释起草小组也认为，“预约合同中的商品房预约合同至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。”7（p52）不同观点则认为，预约合同的“标的”“不应该被理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。”8（p115）本人认为，对于预约合同

8、来说，“标的”和“数量”应该指向的是将来订立本约合同的行为。因为这个成立条件是预约合同的成立条件而不是本约合同的成立条件，将此处的“标的”理解为本约合同的标的，“数量”理解为本约合同标的物的数量，实际上混淆了预约合同与本约合同。事实上，一个只包含将来订立本约合同的意思表示的预约合同，在其他条件符合的情况下，也是可以成立的。这类预约合同之意义在于，使预约合同之当事人处于受法律保护的诚信磋商阶段。对方当事人不磋商或者恶意磋商，将承担法律责任。而如果没有预约合同存在，对方当事人完全可以拒绝磋商而不必承担法律责任，因为此时还不在法律保护的场域内。因此，预约合同“只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即

9、可，而无须包含本约合同的主要条款。”9（p59）（二）预约合同的效力 关于预约合同的效力，是学界主要争议所在。大致梳理学界学说和司法实践，主要存在三种较有影响力的观点：一是“善意磋商说”，该说认为，预约合同之当事人负有善意磋商的义务，只要当事人诚信履行了该义务，就可以认为其适当履行了预约合同之义务。二是“实际履行说”，该说认为，预约合同债务人的义务在于订立本约合同，且“债务人不履行的，权力人可诉请履行，法院命债务人为订立本约合同的意思表示，债务人不为意思表示者，自判决时视同已为意思表示。”1（p170）三是“内容决定说”，该说认为，预约的效力应区分不同情况：若预约合同中包含本约合同之主要条款，

10、则产生实际履行说的效力；相反，若预约合同的内容不包含本约合同之主要条款，则只产生 善意磋商说 的效力。10（p48）“善意磋商说”和“实际履行说”在不同程度上存在着扭曲预约合同当事人意思表示的情况，可能导致不公平的裁判结果出现：（1）“善意磋商说”可能让诚信当事人固定交易机会的愿望付之东流，不诚信的当事人却因此获得利益，这鼓励了不诚信行为，可能导致恶意磋商泛滥。（2）“实际履行说”则忽视了双方当事人主观上都对将来是否订立本约合同存在疑虑的情况，强制要求预约合同双方当事人必须订立本约，将当事人的意志抛到一边不予考虑，明显违背自愿原则。（3）至于“内容决定说”，其依据预约合同内容是否具有未来本约合

11、同之主要条款作为判断标准,分别赋予其“善意磋商”效力或者“实际履行”效力，从结果上看能解决一部分上述两种学说的弊端。但是它还是停留在表面，只观察预约合同的内容是否具备本约合同的主要条款，而没有更深入的去探察预约合同内容所反映出来的当事人的合意，有时难免会出现违背当事人意愿的情况。比如预约合同内容虽然表面上具有本约合同之主要条款，但是当事人又特意约定某些主要条款在将来订立本约合同时尚需继续协商，即这些主要条款只有参考意义，则不能认为当事人负有实际履行义务。本人认为，合同的效力取决于双方当事人之间的意思表示。下面我们以预约合同涉及的本约合同内容是否具备合同成立的必备要素为标准，将预约合同划分为以下

12、四类，以更直观的认识这个问题：第一，预约合同的内容只包含将来订立本约合同的合意，而对本约合同的内容不进行约定。第二，预约合同的内容包含将来订立本约合同的合意，还对本约合同的部分内容进行了约定，但是预约合同中关于本约合同的内容不满足能使本约合同成立的必备要素。换句话说，预约合同中对本约合同内容的约定不具备当事人、标的和数量全部三个要素。第三，预约合同的内容包含将来订立本约合同的合意，并包含能使本约合同成立的必备要素，但是又约定尚需对属于必备要素的部分内容在订立本约合同时继续进行磋商。比如：甲公司与乙公司签订一份材料买卖预约合同，对材料之型号、价格、数量进行了约定，但是又约定将来订立本约合同时需对

13、数量重新磋商。第四，预约合同的内容包含将来订立本约合同的合意，并实质上拥有能使本约合同成立的必备要素。上述四类预约合同反映的当事人对将来是否订立本约合同的态度为：第一、第二和第三种类型的预约合同双方当事人对是否使本约合同将来一定成立还存在疑虑，区别只是疑虑程度不同；而第四种情况中预约合同双方当事人对本约合同的成立是强烈期待且积极追求的。在不违反法律规定的情况下，我们应该尊重当事人的意愿。接下来，我们对以上四类预约合同的效力进行具体分析。第一种类型的预约合同双方当事人对是否使本约合同将来一定成立还存在较深的疑虑。在此种情形下，预约合同效力是使当事人负有进行善意磋商以订立本约合同的义务。只要当事人

14、进行了善意磋商，就认为其履行了预约合同之义务。第二种类型的预约合同效力与第一章类型的预约合同效力基本相同。不过，此种情况和第一种类型预约合同的区别在于：对在预约合同中确定的部分，不需要再进行磋商。如果磋商成功订立本约，预约合同中明确的内容直接转化成本约合同的内容；如果磋商失败，原因是一方当事人要求修改已经明确的部分内容，那么该方当事人将承担预约合同的违约责任。比如：甲公司与乙公司签订一份材料买卖预约合同，对材料之型号、价格进行了确定，但是没有对数量进行约定。如果将来签订本约合同时，甲公司因为对预约合同中确定的价格不满意，要求和乙公司重新磋商，乙公司不同意，最后导致本约合同不能签订，那么甲公司将

15、承担预约合同的违约责任。而如果是对履行地点、履行方式等材料买卖预约合同中未确定的部分磋商不成，而导致最后本约合同不能订立的，无需承担预约合同之违约责任。第三种类型的预约合同效力参照第二种类型的预约合同。在这种情况下，虽然表面上预约合同涉及本约合同的内容已经能使本约合同成立，但是实质上当事人对将来是否一定成立本约合同还存有疑虑，因此其对属于本约合同成立必备要素的部分特意指出将来还需要进行磋商，此部分内容不能直接转化为本约合同的内容。第四种类型的预约合同效力为：当事人在订立本约合同时，应依据预约合同之内容进行磋商，若能磋商成功，则按照磋商的内容订立本约合同；若磋商不成，则由于依据预约合同之内容已经

16、足以使本约合同成立，“权力人可以向法院起诉请求强制履行，法院要求债务人作订立本约合同的意思表示，债务人不作此意思表示者，视为自判决确定时已作了意思表示”，1（p170）合同约定不明的地方由法院根据 合同法 第 61 条、62 条等相关法律规定补全。四、结束语：现今，预约合同在越来越多的领域得到应用，明确预约合同之相关概念，特别是厘清预约合同的效力，已是迫在眉睫。本文依据预约合同之经典定义，结合理论、实践需要和相关法律规定，探究预约合同的成立范围，然后根据法律对一般合同成立要素的规定把预约合同划分为四种类型，并在此基础上探讨了预约合同的效力。我们可以发现，实质上决定预约合同效力的是预约合同当事人之间的合意。预约合同属于私法领域，在此领域内法律应该最大限度的尊重当事人的自由意志。这样，预约合同双方当事人就可以根据不同的情况进行更为弹性的选择：对本约合同的成立有极大期待者，可以把预约合同的内容规定的详尽一些；对本约合同的成立尚有疑虑者，可以把预约合同的内容规定的简略一些，或者加上“订立本约时尚需对有关内容重新磋商的”的条款。这样一方面符合预约合同当事人的意愿和不同情况下当事人的利益需求，也能让预约合同制度发挥更大的作用；另一方面也可避免司法实践中出现同案不同判的现象，损害司法公信力。