《国际商法实验教程》案例分析题参考答案21916.pdf

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1、 1 国际商法实验教程案例分析题参考答案 第 3 章 二、案例分析题（1）由 A 承担债务。因为 A 是个人企业出资人，对企业债务应承担无限责任。（2）合同有效。因为个人企业对被聘用人员的限制不得对抗善意第三人。（3）抵押合同无效。因为个人企业法禁止受聘人员擅自以企业财产提供担保。第 4 章 四、案例分析题 1、（1）詹某违反他对麦某和合伙企业的义务，违反了“自我交易限制”义务。（2）法院应支持麦某的主张。自我交易所获收益由合伙企业地使归入权。2、甲的上述行为须经全体合伙人一致同意始得执行，甲擅自处理而给合伙企业或其他合伙人造成的损失，应予以赔偿。3、（1）甲说法不成立。因为退伙人应对退伙前合

2、伙企业债务承担责任。（2）乙、丙、丁说法不成立。因为其是普通合伙人，应承担无限责任。（3）戊说法不成立，因为入伙协议属内部约定，不 2 能对抗善意第三人。（4）欠银行的贷款由甲、乙、丙、丁、戊承担无限连带责任。第 5 章 四、案例分析题 1、法院应判决原告胜诉。理由如下：（1）股东享有知情权，股权转让并不消灭知情权的救济权；（2）我国 民法通则规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。但权利被侵害之日起超过 2 年的，法院不予保护。本案原告诉讼时效应自原告发现某会计公司账务存在问题时起算。2、C 银行可要求甲、乙两股东承担责任。我国公司法第20 条规定了法律依据。3、（1）甲董事长的

3、行为违反“竞业禁止”义务。（2）股东乙的诉讼性质是“股东代表诉讼”。第 6 章 四、案例分析题 1、判决被告支付原告的货款。因为其构成表见代理，代理行为对被代理人具有拘束力。2、A 公司违约。因为独家代理只能选择一个代理人，不能有两个。3、判决的依据是其行为构成表见代理。4、（1）赵某行为是有权代理。（2）本案中的代理人接受了贿赂，本人有权向代理人 3 索还，或撤销代理人同第三人订立的合同。5、A 公司与 B 公司之间是委托代理关系。代理人 B 公司未根据授权行事，应承担违约责任。6、（1）F 有义务履行合同，因为合同合法有效。（2）根据大陆法的规定，H 公司不能直接主张对该土地的权利；根据英

4、美法的规定，H 公司能直接主张对土地的权利；因为被代理人身份不公开的代理，只需有代理人同第三人之间的一个合同就可以建立本人与第三人之间的法律关系，本人享有介入权，第三人享有选择权。而间接代理则需要两个合同关系才可在本人与第三人之间建立法律关系。第 7 章 四、案例分析题 1、原告有权要求偿还多付的款项，因为缺乏对价。2、应承担赔偿责任，因为被告违约。3、我公司没违约，因为合同未成立。4、（1）不是承诺，是还盘。（2）承诺有效，因为乙公司于 6 月 25 日上午将货款汇至甲公司账户，承诺到达生效。（3）合同成立，因为承诺生效。（4）合理。还能采取其他救济方法。5、（1）乙公司抗辩事由不成立，因为

5、其违约。（2）该合同的违约赔偿额应以给甲公司造成的损失 4 为限。6、（1）张三的启示是要约，因为其属悬赏广告，广告文字明确肯定，足以构成一项要约。（2）合同成立，因为李四完成了广告所要求做的事情即构成承诺，合同即告成立。（3）能得到法院支持，因为合同成立且有效，应该履行合同。7、（1）A 不能拒绝向 C 银行还款，因为合同权利转让不需对方当事人同意。（2）A 可拒绝，因为合同变更要双方同意。B 能拒绝由D 还款，因为合同债务转让需对方当事人同意。8、（1）乙丙之间的债权债务消灭，属混同。（2）甲丙之间的债权债务能抵消。因为符合抵消的条件：当事人互负债务；标的物为同种给付；债权均届清偿期；根据

6、法律规定，债权具有可抵消性。第 8 章 四、案例分析题 1、本案中卖方违反品质担保义务，应承担违约责任。2、出口公司违约，因为合同成立。3、公约规定：如果卖方所交货物与合同规定的不符，不论货款是否已付，买方都可以要求减价。减价应按实际交付的货物在交货时的价值，与符合合同的货物 5 在当时的价值两者之间的比例计算。这时买方应支付的价款为：2000 美元-2000 美元7501000=500 美元 4、合同成立，因为要约在有效期内不能撤销。5、卖方应对损失承担责任，因为其未按时通知买方导致漏保。6、（1）本案的适用法律是C1SG，因为中美两国皆为公约缔约国，合同未排除公约的适用，则公约自动适用。（

7、2）卖方可以抗辩的理由是氧化是越过船舷后发生的。（3）CFR 术语规定买卖双方的风险划分界限为船舷，氧化是越过船舷后发生的，由买方承担风险。（4）买方可获得的损害赔偿为短少部分的价值，即350 美元15 吨=5250 美元。7、买方享有品质担保请求权，因为在约定的保证期内。8、不能，因为合同约定的索赔期为卸货后 90 天。9、解除合同并提出损害赔偿，因为属根本违约。10、要求支付违约金。11、A 商无权向我方索赔。A 商将货物运到乙国卖给 B，该行为本身构成 A 商对我方所交货物的接受，故丧失索赔权。6 12、我方应拒绝赔偿及重新发货。本案中，该外商将棉布转销制衣商，构成接受，丧失索赔权，且要

8、求退还的货物不是我方售予其的原货物，货物已不能返还原状，故不能要求重新换货。13、（1）由德国公司（卖方）承担。（2）卖方负责安排运输。14、（1）由买方承担。（2）买方可向保险公司索赔，如果没有投保，只能由买方自行承担。（3）由买方承担，但其可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。15、合同未成立，我方有失误。我方 17 日复电构成实质变更，导致 7 月 16 日法国 D 公司发盘失效。而 D 公司的当即回电构成新的要约，我 C 公司应对该新要约表示接受，才构成合同成立，而不应接受已失效的16 日发盘，在接受时也不应有“请确认”的字样，等于让对方确认合同是否成立，使对方有了主动权。第 9 章

9、 四、案例分析题 1、由承租人承担扣船损失，因为其有过错。2、损失由班轮公司负责，因为其非法绕道。3、角度很多，其中之一是举证证明承运人开航前和开航时已尽到适航义务，船航不适航是在开航后的运输途 7 中因其他原因而造成的。4、无效。5、（1）应当。为搭载船长私人物品绕道属不合理绕航。（2）不承担。此次绕航属合理绕航。6、不承担责任。7、全损属平安险承保范围，由保险公司赔付乙公司。若火灾是由于承运人的实际过失或故意所致，可向承运人代位追偿。若是偶然失火，则不能追偿。8、该保函不构成对第三人的欺诈，法院应判被告赔偿原告因货物短重的全部损失。9、无效。10、（1）本案保函属于恶意保函，构成对善意收货

10、人的欺诈。（2）承运人应承担损失。11、（1）不能以部分钢材未装上船为由来对抗提单持有人。（2）处理正确。因为法院受理后，先后 3 次向被告送达诉讼文书，被告未提出异议并在送达回证上签字确认收到。这些行为可以视为被告放弃了提单管辖权条款的权利，承认受理该案件的上海海事法院有管辖权。第 10 章 四、案例分析题 8 1、被雨淋湿的小麦、被火烧毁的小麦、被火烧坏的通风设备损失属单独海损。被救火的海水浸泡的小麦属共同海损。区分的关键是损失是人为有意造成的，还是由于客观原因引起的。2、船期损失和货物市价下跌损失属间接损失，根据我国海商法不得列入共同海损，其他 6 项损失属共同海损。3、（1）应由承运人

11、承担。因为其签发了清洁提单，损失发生在其责任期间内。（2）可以。因为被保险人可以选择向承运人或保险人索赔。（3）在保险公司的承保范围内。（4）取得代位求偿权。（5）保险公司在被保险人已向承运人提起诉讼的情况下，可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。4、本案中，湿损是因暴雨所致，属淡水雨淋险的承保范围，不属于水渍险承保范围，因此，保险公司不承担赔偿责任。5、（1）保险公司不负赔偿责任，因为其属除外责任。（2）进口商不付款，因为其属发货人的责任。（3）出口商可选择重新发货或折价处理等。9 6、（1）负责赔偿，因为其属于平安险承保范围。（2）不负责赔偿，因

12、为不属于平安险承保范围。7、拒绝理赔，因为风险发生在保险责任开始前。8、（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）9、（1）A（2）C（3）A（4）A（5）B（6）A（7）D 10、（1）风险在装运港货物越过船舷时由卖方转移给买方。（2）K 公司不应向 PICC 提出索赔，因为其无可保利益。11、该损失不是海上灾害造成的，保险人不予赔偿，因为属除外责任。12、（1）全损包括实际全损与推定合理。（2）保险公司应赔偿。13、（1）共同海损成立，符合其构成条件。（2）共同海损为 13 万英镑。（3）货方不分摊的损失 2 万英镑，最终由保险公司承担损失。14、（1）属单独海损。（2）应向出

13、口商求偿。15、（1）湿损的货物属共同海损，烧损的货物属单独海损。10 （2）平安险只负责赔偿其中的共同海损，不负责单独海损。保险人应赔偿。16、（1）施救费用指当保险标的遭遇保险责任范围内的灾害事故时，被保险人为防止损失扩大而采取抢救措施所支出的费用。施救费用无论有无效果，保险人均予赔偿。（2）保险人不能以施救费用赔偿，而应以一切险中的包装破损险来赔偿。17、海运货物平安险。18、水渍险。19、陆上货物运输险，关键词是“land”。20、空运险及战争险。21、（1）平安险。（2）平安险不包括串味险，若附加了串味险，可赔偿。22、不赔偿，因为水渍险不含淡水雨淋。23、理由正确，因为平安险对自然

14、灾害引起的单独海损只负有条件的赔偿。24、（1）向承运人索赔，因为其签发了清洁提单。（2）向保险人索赔，若能证明短量是由发货人少装所为，也可向发货人索赔。25、保险公司应赔偿，赔偿后可向承运人追偿。11 26、A 轮货主应从保险公司获得该 7 万美元的赔偿，这属于平安险的承保范围。第 11 章 四、案例分析题 1、（1）不能以背书不连续作为拒绝付款的理由，因为C死亡，由其唯一继承人 D 合法获得。（2）G 可以向 E、F 追索金额为 18 万元，向 A、B、D 追索金额为 8 万元。2、（1）空头支票。（2）本案中 J 公司应暂停发货，收款有保证时再发货。3、（1）A 公司能将汇票转让给 C

15、公司，因为票据具有流通性。（2）银行无权拒绝付款，因为票据具有无因性。第 12 章 三、案例分析题 1、（1）托收方式付款的最大风险是其属商业信用。（2）代收行无责任，因为运单上抬头是收货人（巴西客户），而不是巴西银行。2、（1）背对背信用证。（2）不需要垫付资金。3、（1）指代收行在买方付清货款后才能将货运单据交给买方的付款方式。（2）H 公司无付款义务，因为 G 公司违约，未向 H 12 公司交货与交单。4、（1）信用证可以修改 （2）应在装运前开证 （3）在未修改信用证条件下，中方不能装运发货，因为按信用证条款无法议付，新加坡公司可以中方不交货为由，解除合同，不交货属于根本性违约。（4）

16、教训是：应在合同中规定具体开证日期，否则就会被动。5、（1）开证行不能拒付，因为单证相符。（2）应要求 A 公司付款赎单。（3）A 公司应向 G 公司索赔。6、（1）付款方式不能随意修改。（2）外轮公司应拒绝 H 公司的要求。（3）顺签提单，因为会出现实际装船日与提单日的不一致问题。7、（1）银行不接受，必须在装运日后的 21 天内提交，即 10 月 4 日。（2）银行应接受。（3）银行不再进行兑付或议付。8、（1）P 公司不应边展证边发证。（2）开证行拒付正确，因为单证不符。9、（1）无展证义务。（2）应接收货物，并不影响索赔。10、（1）不是一回事。（2）应拒付，因单证不符。13 11、（

17、1）不能不顾信用证。（2）说法正确。12、（1）议付行有权拒付。（2）单证一致采取严格相符原则。13、（1）无追索权。（2）开证行审单有过失，应承担赔偿责任。（3）中国公司承担违约责任。14、（1）该说法不正确。（2）开证行可拒付，因单证不符。15、卖方应交货 1 万码。16、不能拒付，交货数量在 45005500 公吨范围内。17、不准有 5%的增减幅度。18、（1）远期汇票。（2）指付款后才交单。19、开证行不能拒付，因为修改信用证要受益人同意方有效。20、托收方式 提示日 承兑日 付款日 交单日 D/P 即期 8 月 8 日 8 月 8 日 8 月 8 日 D/P 30天 8 月 8 日

18、 8 月 8 日 9 月 8 日 9 月 8 日 D/A 308 月 8 日 8 月 8 日 9 月 8 日 8 月 8 日 14 天 21、汇票到期收不到款，因为付款人破产。但可向代收行索赔，因其出借单据未经出口商同意。第 13 章 四、案例分析题 1、（1）选择加州的法律，应遵循严格责任原则。（2）受害者可以向外国制造商、进口商、经销商和零售商提起诉讼。（3）A 打不赢，因为 A 有过错，销售商可减免其责任。2、因为原告有过失，本可避免损害的发生。3、得不到法院的支持，因为产品未投入流通。4、（1）适用公民甲所在国的法律，根据公约第 5 条规定。（2）若方便面未销往日本，日本的经销商免责，

19、但生产者不能免责。第 14 章 三、案例分析题 1、（1）发明人享有署名权。未经其许可，他人不得非法使用；经其许可使用，要支付报酬。（2）因为知识产权具有地域性特点，只在其依法产生的地域内才有效，权利人必须依照各国法律分别提出申请。知识产权的特征有：知识产权包括人身权利和财产权利；是一种无形财产权；15 是一种绝对权、独占权，具有排他性；知识产权中的无形财产权具有法定保持时限；具有地域性特点。（3）发明专利必须具有三个条件：新颖性；创造性；实用性。本案杂交水稻因其丧失新颖性而没有获得专利。2、（1）侵犯了商标权和版权，因为未经许可使用。（2）任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区

20、分开的标记或组合，均应能够构成商标，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。商标的作用：用于标识商品或服务的不同来源，起到识别性功能；可以代表特定或服务的质量和信誉；是重要无形财产。（3）工业品外观设计是指由有用物品的装饰性外表或构成部分组成，包括组成物品外观的平面或立体的形状以及外表在内。本案中商标图案可属于外观设计，外观设计若是平面的，其形状或图案可申请专利。3、（1）驰名商标是在一定地区内经过长期使用享有较高声誉并在交易上为公众所熟知的商标，具有较大的潜在价值。16（2）巴黎公约第 6 条之 2 规定：对驰名的商品商标要给予特殊保护：成员国商标主管机关有权或应利害关系人的请求，

21、对用于与驰名商标相同或类似商品上的相同或近似的商标，禁止或取消其注册或使用。允许利害关系人在这种商标已经注册后的5 年内，提出撤销或禁止使用这种商标的请求。对于以欺诈手段取得注册或使用的商标提出撤销或禁止使用这种商标的，则不受时间限制。TRIPS对驰名商标的保护比巴黎公约更进一步：将对驰名商标的保护由商品商标扩大服务商标。将保护范围扩大到非类似商品或服务。对如何认定驰名商标作了原则规定：应顾及有关公众对其的知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。我国商标法第 14 条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的

22、持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。4、（1）判决合理，因为欧洲罗马公约的非歧视待遇要求给予国民待遇。（2）伯尔尼公约规定了“双国籍国民待遇”原则，17 即作者国籍和作品国籍：“作者国籍”标准，指公约成员国的国员，其作品不论是否已出版，在其他成员国应受到同等保护；“作品国籍”标准，指非成员国国民，其作品首次在公约一个成员国出版，应在一切成员国享有国民待遇。世界版权公约 也是双国籍国民待遇原则：缔约国国民出版的作品以及未出版的作品，在其他成员国中享有同等保护；在缔约国首先出版的作品，在其他缔约国享有同等待遇。保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约（简

23、称罗马公约）的国民待遇原则，指表演者、唱片制作者、广播组织在其他缔约国享有同等保护。（3）国民待遇的意义是可实现作品保护的内外平等。5、格林尼夫出版公司的行为侵犯了原告的版权。（1）格林尼夫出版社行为侵犯了姬娜对原作、卡利玛出版社对原文版本的版权。因为美国 1955 年加入世界版权公约之前，实行严格的版权登记制，卡利玛出版社出版的姬娜的原件，已履行了登记手续，因此在美国享有版权。（2）对于奥林匹亚出版社出版的弗莱希曼的英文版，格林尼夫出版社的照相排版复制活动也属侵权。因为 18 尽管这个英译本没有在美国登记，但是按照美国1909 年的版权法，原件的演绎本（包括翻译本和改编本）不一定必须登记方享

24、有版权。只要原版本的作品已登记过，则演绎本上有版权标记，就享有版权。（3）格林尼夫出版社的行为也侵犯了格罗夫出版社在美国出版盗贼杂志英文版的独占许可权。6、（1）法院判决合理。（2）1914 年 8 月的俄文稿首次出版国在法国。根据英国 1956 年版权法第 49 条对“出版”的解释，只有复制品达到一定数量，“能满足公众的合理需求”时才构成“出版”。因此，苏联国内仅作为“内部发行”的打印稿，不构成英国法律意义上的出版。本案发生时，英国和法国同为 伯尔尼公约 和 世界版权公约 的成员国，因而该书在英国享有版权。（3）根据伯尔尼公约规定，作品来源国的确定有三个标准，即作者国籍标准，出版地标准，作者

25、惯常居住地标准。7、通过双方合作生产和甲方提供技术服务的途径获得技术。8、仲裁裁决会对甲方不利。原因是协议中对产品的质量 19 仅作了原则性规定，对甲方提出的索赔难以提供有利的证据支持。为避免遭受类似损失，应作出尽量具体的约定，以避免发生分歧。9、（1）玻璃厂应承担违约责任。（2）一般而言，专有技术许可合同应当订立保密条款，有些计算机软件许可合同也订有保密条款。10、（1）特许权使用费应由技术供方负担。（2）技术引进合同中的税费条款无效。我国 1991 年4 月 9 日中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法第 19 条规定：“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得来源于中国境内的利

26、润、利息、租金和特许权使用费和其他所得都应缴纳 20%的所得税”。另外，我国财政部 1982 年 3 月 19 日的财税字第 102 号文件明确禁止包税条款。11、（1）布鲁塞尔商法院的判决合理。因为根据 S 公司与 D 公司签订的商标让合同，Chimay 商标的专用权已属于 S 公司所有，因此相应的商标续展手续应由 S 公司办理，D 公司使用与 Chimay 近似的 Ciney 商标的行为构成对 S 公司的商标侵权。（2）对商标使用许可合同而言，商标续展应是许可方 20 的义务和许可合同持续有效的条件；对商标转让合同而言，商标续展是受让方继续享有商标专用权的条件。第 15 章 四、案例分析题

27、 1、（1）有权做出仲裁。（2）裁定下级法院无权受理该案，因为当事人间有仲裁条款。2、G 公司根据纽约公约的规定，直接向意大利有管辖权的法院提出请求承认与执行的申请。因为意大利是该公约的成员国。3、（1）北京市中院有权受理该案，根据民事诉讼法第 267 条的规定。（2）承认和执行该案的法律依据是纽约公约和民事诉讼法。4、不应该做出判决，因为其反诉与本案不是同一诉讼标的，建议另行起诉。5、不应受理该案，我国仲裁法第 3 条 1 款规定，婚姻纠纷不能仲裁。6、无权受理，因为有仲裁条款。7、有仲裁协议，因为双方已将争议解决方式由诉讼变更为仲裁方式了。8、应受理，因为有仲裁条款。21 9、无权诉讼，因

28、为合同中有仲裁条款。10、无权受理，因为无仲裁协议。11、（1）仲裁条款有效，因为我国仲裁法第 19 条第1 款承认其具有相对的独立性。（2）裁决有效。因为本案中的仲裁协议原则上无效，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议，根据我国仲裁法司法解释第 7 条的规定属有效。12、（1）属于仲裁条款，因为是在争议发生前合同中约定的条款。（2）仲裁协议有效，因为它是当事人意思自治的结果，符合法律规定。（3）有权受理该案，并组成仲裁庭审理案件。因为我国仲裁法第 32 条规定，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。（4）法院无权受理该案，因为有仲裁条款。