2022西方法律思想史小抄版_外国法制史小抄清晰版.docx

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1、2022西方法律思想史小抄版_外国法制史小抄清晰版 西方法律思想史小抄版由我整理，希望给你工作、学习、生活带来便利，猜你可能喜爱“外国法制史小抄清楚版”。 重难点分析 第一章古希腊罗马法律思想 其次节古希腊法律思想 一、柏拉图的法律思想 1柏拉图法律方面的主要著作有：志向国、政治家和法律篇。一般认为，志向国主要体现了柏拉图早期的法律思想，法律篇体现了他晚年的法律思想，就他对于西方法哲学的影响而言，前者更为重要。 2根据柏拉图所描绘的分工原则，这个国家应当由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：统治者、军入和劳动者。 3柏拉图的法律志向以正义为动身点并以它为归宿。从个人看，柏拉图的正义

2、，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，划分为统治者和被统治者，他们“各司其事”和“各守本分”。 4哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的志向。“哲学王的统治”事实上是“才智”和“权力”的结合。推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视法律的作用，所以志向国中的一个明显特点就是忽视法律的作用。志向国的一个主导思想就是认为学问和教化是社会进步必需依靠的力气，是关于自由的聪慧才智的设想，不受习惯的约束，不受人类愚蠢行为和固执己见的限制，甚至能够指导习惯和愚蠢势力本身沿着通向理性生活的道路演进。 5柏拉图共产共妻制度内容：第一，禁止统治者阶层(军人和统治者)拥

3、有私人财产，包括房屋、工地和金钱，并规定他们须进入营房和公共食堂进餐；其次，废除固定的一夫一妻制的性关系，代之以按统治者的要求进行有节制的交配，其目的是为了获得尽可能优秀的后代。 6柏拉图关于教化制度的设想是实现由国家限制的义务教化制，他的教化规划分为两部分：初等教化和高等教化。初等教化的课程是：体育训练身体，“音乐课”训练精神(诗歌的探讨说明)；高等教化的教化期从二十岁延长到三十五岁，课程是：数学、天文学和逻辑。 7政治家和法律篇中包含柏拉图晚期的法律思想。在法律篇中柏拉图一再说明他的目的是描绘其次等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反

4、之，法律之尊严赛过统治者，那么国家必定多福。 8在志向国中，柏拉图提及了五种政体形式：贤人政体，军阀政体(军人统治的政体)、寡头政体(少数富有者的统治)、平民政体(多数平民执政或民主制)、专制政体(暴君政体，一人独裁)。其中，他倾向于贤人政体。 9在政治家中他首次提出划分政体的两个标记：第一，依据执政人数的多少；其次，执政者权力的行使是否按法律办事。政体分六种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头(财阀)政体和民主(暴民)政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。 10在法律篇中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的才智和民主制的自由相结合，混合

5、制的目的是通过“力气的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力气稳定的局面。 二、亚里士多德的法律思想 1亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他是一位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作是伦理学、政治学和雅典政制。 2亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。正义可分为普遍正义和个别正义两类。其中个别正义又分为安排的正义和矫正的正义两种，所谓“安排的正义”就是求得比例的相称；至于“矫正的正义”就是人们之间的同等关系，它表现在对属于交换物品范围的东西进行平均安排上。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同一般的正义和个

6、别正义相对应，可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”。 3在国家起源的问题上，亚里士多德提出了国家自然起源论。首先，他认为国家是由家庭和村落不断自然发展而形成的。亚里士多德认为，人天生是“城邦动物”或“政治动物”，进行社会结合是人的天性。其次，为了适应更广泛的生活须要，而由若干家庭联合组成村落，即高一级的共同体。最终，若干村落组合而为城邦，社会就进化到高级而完备的境界，在这种社会团体以内，人类的生活可以获得完全的自给自足。国家这种集合体存在的意义，主要在于：一是人们生活的最广泛的恒久条件，二是最大限度发挥人们实力的唯一组织形式。 4亚里士多德把政体说明为城邦一切政治组织的依据，政治所由此

7、确定的“最高治权”的组织。亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来驾驭；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君(僭主)政体、寡头政体和平民政体，前三种是正宗政体，后三种是变态政体。亚里士多德憧憬的政体，是一种介于三种正常政体之间并汲取三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。他反对大富大贫，提倡中等财宝，主见拥有适度的中产阶级来统治国家。 5亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何一种政体都是由三个要素构成的，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能

8、，通过三个不同的机关来行使它的治权。 6亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来驾驭权力并监察和处理违法者；其次，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵遵守法律律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中立的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利”，使他们“都能进入正义和善德的制度”。 7亚里士多德对法律进行了分类。首先从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正义的体现，其内容普遍适用，永恒不变，它高于人定法，是人定法制定的依据。人定法是

9、自然法的体现，是由城邦制定的雨不是自然存在的法律，其内容是常常改变的。它是衡量人们行为是非曲直的尺度，是正义的体现。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。成文法指有文字表现形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的习惯法。最终，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。 8.亚里士多德提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律确定并服务于政体，与政体相一样。当政体的目的是促进全城邦的共同利益即促进正义和善德时，这个政体的法律也就以促进正义和善德为目的，反之则相反。 9亚里士多德提倡法治，反对人治。对于法治，他认为，“法治应包含两重意义：已成立的

10、法律获得普遍的听从，而大家所听从的法律又应当本身是制订得良好的法律”。详细而言，第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。其次，普遍听从法律，这是关键。 10亚里士多德认为法律是最优良的统治者。法律的统治就是理智的统治，神祗的统治。而人治，就在政治中混入了兽性的因素。这里蕴含着这样的思想：他认为法治之所以优于人治缘由在于：第一，法律是依据众人的阅历审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的看法比，具有更多的正确性。其次，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动的感情影响，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特殊是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实

11、行法治而不能实行人治。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和实力很有限。 其次章中世纪法律思想 其次节基督教神学法律思想 一、奥古斯丁论法律 1奥古斯丁是中世纪基督教最有影响的神学思想家之一，他在上帝之城和忏悔录中表达了基督教初期的法律观。 2奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和人为法。永恒法是神的意志的体现，是永恒的、公正的；自然法是上帝统治人的法律，具有理性的人才能理解它；人为法是政治社会的某些规定，是对缺乏理性的人的行为的约束。人为法从属于神法。 二、阿奎那论法律 1托马斯阿奎那被认为是中世纪最宏大的经院哲学家。他把法分为四类：永恒法、自然法、人法和神法。 2永恒法是神的理性的体现

12、，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的大法，是各种法律的最终来源，是最高的法律。 3自然法是理性动物对永恒法的一种参加，是上帝用来统治人类的法律，体现永恒法对理性动物的关系。 4总之，阿奎那在继承古罗马的自然法基本原理的基础上，予以进一步发展，形成他特有的自然法理论。在他的神学体系之内，自然法的地位和作用被降低了，在它上面还有永恒法，自然法是从属于永恒法的。 5神法是神的启示，又称为神祗法。它是自然法的增益，神恩的礼物。神法是对自然法和人法的补充，能起修正自然法和人法缺陷的作用。 6人法是通过国家制定的法律，是依据自然法、最终是依据永恒法制定的，是反映人类理性的法律，即实在法。 第三节君主论

13、与君主主权论 一、马基雅维里的贡献 1马基雅维里方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光来视察国家，从理性和阅历中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾赐予充分的确定。 2马基雅维里留意用人的眼光，阅历分析的方法来看待政治问题，留意思想学术的自由，攻击阅历学派教条主义的探讨方法，对宗教与道德的看法是非基督徒的。马基雅维里方法论的另一个问题是把道德、宗教从政治中解除出去。 3马基雅维里区分了君主制、贵族制和共和制，都是正常的政体，他还区分了暴君制、寡头制和群氓统治，统称为变态政体。在李维史论的探讨中，他慷慨激扬地歌颂共和制，在君主论中，他狂热地鼓吹君主制。 4马基雅维

14、里认为，法律与军队都是国家的主要基础。 5马基雅维里的两种斗争方法。 6马基雅维里政治法律思想体系中影响极为剧烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。 7马基雅维里认为，君主要处理好这样几种关系：赞扬与责难、慷慨与吝啬、慈爱和残酷、受人爱戴和受人畏惧、守信和无信。 二、布丹的主权论 1方法论 布丹提倡历史的与比较的方法去探讨法学。深信政治思想必需以历史事实的视察为基础，探讨政治制度应追溯其历史的发展，各个时期不同的法律体制须作比较的探讨与分析。其后霍布斯用历史的方法探讨政治，孟德斯鸠用比较方法探讨法律，都受到布丹的影响。 布丹强调地理环境对政治的重大影响，

15、甚至提出地理环境是政治制度的母胎这种机械论观点。 2国家起源论 布丹的国家论首先是从家庭概念动身的。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。经过适当规制的家庭，是国家的真正原型。他的家长权，近似于国家的主权。国家就是从家庭起先的。 在国家起源的要因问题上，布丹坚持暴力论与契约论的混合观点。 3。主权论 布丹指出国家的特质在于具有主权，而且主权是属于君主的。他是第一个对主权作系统探讨的思想家，故称为主权论的鼻祖。 到16世纪末，政治思想上产生了清晰的国家主权观念。对主权观念作系统探讨并成完整体系的只能称两位，一位就是法国的布丹，一位是荷兰的格老秀斯。布

16、丹的重点在于探讨主权在国内的地位，主权与国民的关系；格老秀斯重点在于探讨主权的国际地位、国家与国家的关系。 布丹断言，主权是国家问题的核心，是国家的定义中最重要的部分。 布丹关于主权的定义及其详细内容。 布丹的主权论是以肯定君主制为中心的，有力地捍卫了 15、16世纪新兴民族主权国家和作为新兴资产阶级同封建阶级中心当权派联盟的肯定君主制，对近代资产阶级的政治法律思想也起了干脆的奠基作用。 第三章近代资产阶级古典自然法学理论 其次节自然法理论与社会契约论 一、目然法理论 1格老秀斯的理论 (1)格老秀斯认为自然法是正值的理性吩咐，是断定行为善恶的标准。 (2)格老秀斯所论述在自然法的内容和特点。

17、 2霍布斯的理论 (1)霍布斯的利维坦一书，认为自然法乃是理性所发觉的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做损害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。他的自然法理论是典型的理性主义自然法理论。他的主要目的是论述人类如何从自然状态进入社会状态和政治状态的，也就是如何由斗争状态进入和平状态的。 (2)霍布斯对于自然法的性质作了几点说明：第一，自然法的效能，表现为个人的自我强制和其他人的自我强制相统一。其次，自然法是永恒不变的。第三，自然法是真正的道德哲学。第四，自然法或理性的吩咐通过国家而表现出来，那就是法律，即制定法。 3洛克的理论 洛克在其政府论

18、中阐述了他的法律思想，他指出，自然状态下的人们是自由和同等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。政府的存在是以爱护人的生存、自由和财产的权利为目标的。 4孟德斯鸠的理论 (1)孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体状况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财宝、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在论法的精神一书中的探讨课题。 (2)孟德斯鸠认为，所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发觉。

19、自然法包括这样四条原则：和平、找寻食物、相互仰慕、希望过社会生活。 5卢梭的理论 卢梭在论人类不同等的起源和基础和社会契约论中提出了他的法律思想，卢梭称“自然状态”是人类的“黄金时代”。他认为自然的东西是好的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性，自然人是华蜜的。他提倡回到自然去。 二、社会契约论 1格老秀斯的理论 格老秀斯是近代社会契约论国家观的提倡者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。 2霍布斯的理论 霍布斯主见国家起源于契约。他主见把国家权力交给一个人，详细地讲就是交给君主，并授予君主无限的权力。他甚至公然宣称，不放弃自身的统治权力就是统治者固有的权力。臣民没有得到统治者的允许，

20、不得另订新约，更不能放弃君主而回到自然状态。 3洛克的理论 洛克说，人类最初建立政治社会，必需通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合成为一个共同体。人天生是自由同等的，要使任何一个人听从另一个人的政治权力，只有得到他本人的同意，而这种同意是必需由契约表现出来的。详细而言，第一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权力交给全社会，这个被放弃的部分权利，即个人惩处罪犯的权利；其次，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人；第三，政治社会的行动应取决于社会的大多数。多数人有权实行行动，而其余的人必需听从，但他并不忽视每个缔约者

21、的意志；第四，政治社会依靠集体的力气，仍旧爱护公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不行剥夺的权利。 4卢梭的理论 (1)对于社会契约论有独到、精辟、深刻见解的，是卢梭于1762年出版的社会契约论一书。他首先反对了两种常见的国家起源论。一种是家庭起源论。另一种是暴力论或斗争论。 (2)卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让赐予完全的集体。转让全部权利的理由是：第一，只有全部转让，才可以做到对于全部的人的条件都是同等的。其次，只有全部转让，才能使“联合体”完备。第三，只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己。第四，通过这一种方式建立的集合体表

22、现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。 (3)卢梭的社会契约理论的主要内容。 第三节人民主权论、分权论和法治论 一、人民主权论 1洛克和卢梭认为，人民应是主权的惟一全部者，提出了人民主权的理论。 2卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的肯定权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。 3卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。根据卢梭的描述，主权有如下特征： (1)主权不行转让。 (2)主权不行分割。 (3)主权不行代表。这是依主权不行转让引申出来的。卢梭主见实行干脆民主制，反对代议制。 (4)主权至上。 二、分权理论

23、1洛克的理论 (1)“以权力制约权力”是西方反封建的斗争中取得的一个重要理论成果。在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。他把权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权(对外权)。 (2)洛克明确强调，立法权是国家的最高权力，它指享有权力来指导如何运用国家力气，以保障社会及其成员的存在与利益。其他国家机关(尤其是行政机关)应视为立法机关的派朝气关。立法权对于国家起举足轻重的作用，为防范它堕落为专制的机关，必需实行以下措施：第一，把立法权与执行权区分开来，即实行“权力分立”。其次，不使立法机关成为常设机关。第三，限定立法权的范围：一是它必需遵循自然法精神，对于人民的生命和财产不得进行专

24、断；二是审判工作不能以立法机关的临时专断吩咐为依据，而必需以颁布过的、常常有效的法律为依据，并由有资格的闻名法官来执行；三是未经本人同意，不得取去任何人的财产的任何部分；四是它不能把制定法律的权力转让给其他人。行政权，洛克指的是以君主为首的内阁的法律执行权。根据洛克的意思，行政权事实上包括国家的全部治理和司法大权，它与立法权是分割开来的。洛克所说的对外权，包括斗争与和平，联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。由此可见，洛克的权力分立论并非主见三权分立，而仅仅主见立法权和行政权的两权分立。 2孟德斯鸠的理论 (1)孟德斯鸠在论法的精神

25、中极力强调政治自由，而政治自由以须要政府予以保障。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都有简单滥用权力，这是一条万古不易的阅历。 (2)孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共平安，防卫侵略的权力；司法权是适用法律，推断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。 (3)孟德斯鸠还主见，权力不仅应分开，而且还应相互制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要听

26、从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使推翻权，司法机关应依据法律，独立进行审判，对法律负责。详细讲，这种相互制约表现为四个方面：第一，立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其看法和利益，分别活动，相互行使推翻权，可见立法部门内部具有相互牵制的关系。其次，行使机关有对立法的推翻权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关确定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。第三，立法机关对行政机关执行法律的状况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行状况有监

27、督权。 (1)把这种权力分别的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。 (2)汉密尔顿在联邦党人文集一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。 (3)汉密尔顿关于三权分立与制衡的理论。 三、法治理论 1洛克的法治理论。 2卢梭的理论 卢梭认为，志向的民主共和国，同时就是一个法治国。卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为是立法权唯一地、恒久地属于人民全体，即属于公意。反对以言代法。其次，法治要求严格根据法律办事，遵遵守法律律，在法律面前人人同等。 3法治理论的历史地位 法治的问题是中外法理学界长

28、期反复争辩而无统一相识的问题。人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪慧才智和人的敏捷变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在肯定条件下并不冲突，都可以为肯定政体服务。 第四章哲理法学 其次节康德的法的形而上学原理 一、康德法哲学的几个基本概念 1法的形而上学一般性术语是法理学和伦理学共通的概念，其中包括：“责任”是肯定吩咐表明的某些行为，它是自由行为的必要性。“义务”是任何人被允许去做或不允许去做的行为所受到一种责任的约束。义务是

29、一切责任的主要内容。“物”是指那些不行能担当责任主体的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所相识的话，称为“自然法”。那些无真正的外在立法则无强制性的法律，称为“实在法”。对一种应当受指责的有缺点的行为所承受的法律效果或后果便是“惩处”。一项值得称颂的并为法律所承诺的行为的后果就是“奖赏”。 2康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，权利科学探讨的对象是外在立法机关公布的法律的原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。 3康德提出了其完整的法律

30、的定义。法律可以理解“为全部条件，依据这些条件，任何人的有意识的行为，根据一条普遍的自由法则，的确能够和其他人的有意识的行为相协调”。法律的定义涉及三个方面的内容：第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系；其次，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为的自由的关系，它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑行为的慈爱或不友好；第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的详细内容。 4法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，依据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。一项法律权利，应当有两个方面的要件，一是这项权利有其法律的依据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对

31、侵害者的强制。 5康德从义务的角度，对法律进行了分类。他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为三种：第一，内在的义务，即“正直地生活!”含义是：不能把你自己仅仅作为供别人运用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的。其次，外在的义务，即“不侵扰任何人”。第三，联合的义务，即“把各人自己的东西归给他自己”。含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵扰。 6康德从权利的角度对法律进行了划分。首先，自然的权利和实在法规定的权利。前者以先验的纯粹理性的原则为依据；后者是由立法者的意志规定的。其次，天赋的权利和获得的权利。前者是每个人依据自然而享有的权利，它不依靠阅历中的一切法律条例。这里，康德

32、认为只要一种天赋的权利，那就是与生俱来的自由；后者是以天赋的权利为依据的权利。 二、康德的私法理论 1康德认为权利最高一级的划分是天赋的权利和获得的权利，或者称为自然的权利和文明的权利。前者构成私法的内容，或者构成公法的内容。根据权利的这一种划分，康德将其法哲学的体系分为私法的理论和公法的理论。 2在康德那里，没有完整的全部权概念，他所用的近似的说法是“我的和你的”。康德区分两种意义的占有，即感性的占有(指可以由感官领悟的占有)和理性的占有(指可以由理智来领悟的占有)。前者可以理解为实物的占有，后者可以理解为纯粹法律的占有。康德认为，占有的对象包括三个方面的内容：物、行为和相互关系。康德反复强

33、调，真正的占有是理性的占有。 3康德说，物权，或称“在一物中的权利”的真正的含义是：为我和全部其他人共同占有的物，通过原始的或派生的方式一个人运用该物的权利。 4对人权是指占有另外一个人的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做出某种行为的力气。由一个人到另外一个人的财产的过渡，康德称为转让。通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另外一个人，这就构成契约。每一项契约都包括意志的四个法律行为：其中两个是打算行为，两个是构成的行为。两个打算的行为是要约和同意，作为协商这项事务的形式；两个构成的行为是承诺和接受，作为结束该事务的形式。 5康德将契约作了形式上的划分：第一种契

34、约是无偿的契约，属单方面的获得。这一类契约包括保管、借用和捐赠。其次种契约是负有法律义务的契约，属彼此相互获得，或者是交换的，或者是租雇的契约。彼此交换的契约包括物物交换、买卖、借钱或借物；出租或雇佣的契约包括出租一物给他人去运用、受雇去劳动和托付。第三种契约是告诫的契约，这种契约没有任何的获得，它仅仅是保证已经获得的东西。详细包括抵押品、保证人的责任和人身平安的保证。 6康德还用货币和书籍的概念来说明契约的关系。他对货币的定义是：人们在彼此交换“互换物”中，接着维持人们勤劳的普遍手段。它规定一切其他构成产品或物品的价格。在书籍问题上，康德提及了学问产权的问题。 7康德说，有物权性质的对人权特

35、地涉及家属和家庭的权利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。 8。“意志的外在对象的志向获得”方式康德总结为三种：凭时效取得财产权的获得、凭继承或接替他人的获得和凭不朽功绩，或者因为死于好名声而要求的权利。 9康德的时效理论主要涉及民法的占有时效。康德所谓“一位好名声的人死后接着存在的权利”，大体上是指人身权。 10康德说，由判决规定的财产获得方式有四种：捐赠契约、借贷契约、再取得丢失物的权利和誓言的保证。 四、康德的公法理论 1在公法理论方面，康德区分了自然状态和文明状态，自然状态可以看成是个人权利，即私法的状态。文明状态是公共权利，即公法的状态，或者称为法律的状态。法律

36、状态下有公共的正义，公共正义指的是根据普遍的立法意志，能够让人真正共享权利的可能性的有效原则。公共正义分三种：爱护的正义、交换的正义和安排的正义。 2公法包括全部须要普遍公布的、为了形成一个法律的社会状态的全部法律。公法包括三个方面的内容：国家的权利和宪法、民族权利与国际法、人类的普遍权利，即世界法。 3康德主见，国家起源于社会契约。 4康德的三权分立思想。 5康德认为，立法权只能属于人民的联合意志，“只有全体人民联合并集中起来的意志，应当在国家中拥有制定法律的权力”。文明社会的成员联合起来构成国家后，就是这个国家的公民。公民具有三种不行分割的法律属性，它们是：宪法规定的自由，即除了必需听从他

37、同意或认可的法律外，不听从任何其他法律；公民的同等，即不承认在人民之中还有在他之上的人；政治上的独立，即公民依据他自己的权利和作为共同体成员的权利生活下去，不依靠他人的专横意志。 6康德论述了若干宪法上的重要权利： (1)最高权力的权利、叛国、废黜、革命和改革。康德说，一个国家的最高权力，对人民只有权利而无义务。对人民来说，不存在暴动的权利，更无叛乱权。 (2)土地权、征税权、财政、警察和检查权。康德认为，土地应当归立法权力详细化的统治者全部，但这里人民应当是国家的最高统治者。 (3)对穷人的救济。康德说，统治者是人民义务的担当者。 (4)委派官吏权和授予荣誉的权利。 (5)惩处和赦免的权利。

38、康德说，执行惩处是统治者的权利。康德把赦免定义为减刑或完全免除对他的惩处的权利。 (6)其他权利。康德在公民归属上采纳诞生地主义，即只要他生在该国，便是这国的公民，他们居住的地方就是他的祖国或国家。一个公民有移居出境的权利。统治者有权批准外国人移居入境的权利，有权确定把罪犯流放到国外的权利，还有权放逐其公民到国土之外的权利。 7康德将自然法的理论应用到了国际法领域。民族权利包括起先作战的权利、斗争期间的权利和斗争之后的权利。国际法的关系包括一个国家与另外一个国家的关系，一个国家中的一个人与另外一个国家中个人之间的关系，以及个人与另外一个国家的关系。B民族权利的原理有：民族之间的外部关系很自然地

39、是一种无法律状态。在斗争状态中，强者的权利占优势。民族之间有相互联盟的权利，这种联盟是松散型的，它随时可以解散，时时可以更新。 9详细地说，民族的权利或者说国家在国际法上的权利有： (1)要求本国臣民去进行斗争的权利。 (2)向敌国宣战的权利。 (3)斗争期间，一个被迫作战的国家可以实行各种反抗方式和防卫手段。但康德反对运用邪恶的和不讲信义的手段，其中包括：指派臣民当间谍，雇佣臣民或外邦人去当暗杀或放毒者，收买特工去散布伪造的新闻等等。在斗争中，折服者可以向被折服的敌人强行征税和纳贡。但是，不允许强行剥夺个人财产，掠夺其人民。 (4)战后的权利包括：战胜者提出条件并同意依据肯定条件和战败当局达

40、成和平的结局；交换战俘的权利，在交换时不能索取赎金，也不必在人数上要求同等；被折服的国家不会降为殖民地，被折服国的臣民不至于成为奴隶。 (5)和平的权利。其中包括：当邻国发生斗争时，有保持和平或保持中立的权利；有设法使和平牢靠的权利，即保证和平的权利；几个国家结成联盟的权利。 (6)反对一个不公正敌人的权利。 10康德认为，各民族全部权利的最终目的是永久和平。“从理性范围之内来看，建立普遍的和长久的和平，是构成权利科学的完全的最终的意图和目的。”他确信，通过一个不断接近的进程，可以引向最高的政治上的善境，并通向永久和平。 第三节奥斯丁的分析法学 一、法律吩咐说 1奥斯丁以为，每一种法律或规则就

41、是一个吩咐。详细地讲，首先，吩咐包含了一种希望和一种恶。其次，吩咐包含了责任、制裁和义务含义。因之，吩咐可表述为：(1)一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应当由此去做某件事或被禁止去做某件事；(2)假如后者不听从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；(3)该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。 2吩咐有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特别的吩咐。吩咐“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个吩咐就是一个法律或规则。但是，吩咐强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特别地”或“个别地”确定作为或不作为，这个吩咐就是偶然的或特别的吩咐。 3奥斯丁承认，法律是一种吩咐也存在一些例外

42、，其中包括：(1)立法机关对实在法的“说明”；(2)废除法律之法和免除现存责任之法。(3)非完善的法律，或非完善义务的法律。另外，也存在表面上不具有，但是事实上是吩咐性的法律，它们是：(1)仅仅设定权利的法律。(2)习惯法是“法律是一种吩咐”的例外。 “吩咐”是奥斯丁的法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律吩咐说”。奥斯丁法律定义的基本因素包括：吩咐；主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权吩咐而生的责任；和对不听从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。 二、“法律”一词的四种含义 1奥斯丁关于法律的分类的思想。 2边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“

43、法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。 3严格意义的实在道德有三种：(1)生活在自然状态下人们所设立的规则，(2)主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的吩咐性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律；(3)私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。 4非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。 三、主权论 1在一般状况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必需是两个特征的统一，即既定社会的

44、“一般大众”必需“习惯地”听从一个“明确”和“共同”的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体“并非”必需习惯地听从一个明确的个人或团体。正是这种确定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特定社会(包括该特定优势者)是一个政治的和独立的社会。 2奥斯丁把最高政府的种类分为两种：一个人的政府和若干人的政府。每一个最高政府要么是一个“君主制”(严格意义)，要么是“贵族制”(该词的一般含义)。奥斯丁又把贵族制(该词一般含义)的政府区分为如下三种形式：寡头制，贵族制(一词的特别含义)和民主制。 3在政府或政治社会的起源问题上，奥斯丁反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源

45、于“习惯性听从”的理论。几乎每一个政府都产生于这种一般缘由：政治政府形成于的自然社会的大众急迫地想逃离自然或无政府状态。 四、一般法理学 1在奥斯丁看来，法理学只能是一般法理学，目的就是要将法理学从其他学科中分别出来，确立法理学探讨的范围，以使法理学成为一门真正的科学。 2奥斯丁列举了作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征： (1)责任、权利、自由、损害、惩处和赔偿的观念；他们之间的相互关系，他们与法律、主权和独立政治社会的关系。 (2)成文法(或宣告之法)和不成文法(或未宣告之法)，由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之，干脆来源于主权或最高立法者的法律，与干脆来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。 (3)对世权(比如财产权或全部权)和对人权(比如契约权)的特征。 (4)财产权或全部权中的对世权，和源于财产权和全部权的各种受限制的权利。 (5)因契约而生、与对人权相对义务的特征，因损害而生义务的特征，既非因契约也非因损害，而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。 (6)民事损害(或私违法)和犯罪(或公违法)中损害或违法的特征，侵权行为法中，或违法(严格意义)和违反契约，或“准契约”而生义务民事损害(私违法)的特征。 第六章历史法学 其次节萨维尼的历史法学