黑大商法总论期末考试范围.pdf

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1、1 单选、2 多选 20 分3 简答 9 个5=45 分4 判断分析（类似简答、概念演化）3 个*5=15 分5 案例分析 2 个*10=20 分Chapter 1Chapter 1【简答商法的特征】【简答商法的特征】1、商法调整 行为的营利性特征.商主体身份之确立、商行为只界定、商活动之目的和立法和司法之原则，无不以营利有关。2、商法调整 对象的特定性。调整的对象仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。3、商法规范较强的技术性和易变性.如票据法中关于票据之文义性、要式性、背书行为等的行使；保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的、损害赔偿的评估;公司法中关于公司机关、

2、公司股份、公司债券、公司财务会计;海商法中关于共同海损、理算规则等等都涉及技术性问题。如证券法中商事交易活动的内容和形式都是发展变化的，因而商法与一般法律相比,其修改更为频繁。4、商法的公法性.商法作为民法的特别法，但含有大量的公法性条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范,如商事登记、商号等.5、商法的国际性。【简答商主体严格法定原则】【简答商主体严格法定原则】1、商主体类型法定。是指 可以进行经营活动的商主体 在 组织形式上 由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格.2、商主体内容法定。是指 可以进行经营活动的商主体 的 财产关系和组织关系 由法律予以明确规定。3、商主

3、体公示法定是指 商主体的成立 必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓.【简答交易简便、迅捷原则】【简答交易简便、迅捷原则】1、交易简便。各国商法在商行为方面一般采取 要式行为方式 和 文义行为方式,并通过强行法和推定法 对其内容 预先予以确定。2、短期时效.商法对于 各类商事请求 普遍采取不同于民法上时效期间的 短期时效,如票据请求权、货物买卖中瑕疵责任等，短期时效制的 目的在于促使当事人迅速行使权利,以保证交易迅捷。3、定型化交易规则。如广泛采用票据、提单、保险单等,通过这些要式文件,使法律行为 标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序。【简答鼓励交易原则充分体现在商法其

4、他一系列原则和制度中的主要表现】【简答鼓励交易原则充分体现在商法其他一系列原则和制度中的主要表现】1、通过确立商法的其他基本原则2、最大可能维护交易的有效性3、对于有过错或失误的交易行为,最大可能地为交易行为人提供补救机会【简答【简答 交易明确、交易明确、安全原则中，安全原则中，通过对商事交易条件采取通过对商事交易条件采取 whatwhat 法律规制法律规制,通过法律通过法律积极干预确保交易安全】积极干预确保交易安全】强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等【论述商法原则】【论述商法原则】1 1、商主体严格法定原则商主体严格法定原则 商主体类型法定。是指 可以进行经营活动的商主体 在 组织

5、形式上 由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格。商主体内容法定。是指 可以进行经营活动的商主体 的 财产关系和组织关系 由法律予以明确规定。商主体公示法定是指 商主体的成立 必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓。2 2、公平交易原则公平交易原则 商事交易主体地位平等。诚实信用。情势变更3 3、交易简便、迅捷原则交易简便、迅捷原则 交易简便。各国商法在商行为方面一般采取 要式行为方式 和 文义行为方式，并通过强行法和推定法 对其内容 预先予以确定.短期时效。商法对于 各类商事请求 普遍采取不同于民法上时效期间的 短期时效,如票据请求权、货物买卖中瑕疵责任等，短期时效制的

6、 目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易迅捷.定型化交易规则。如广泛采用票据、提单、保险单等，通过这些要式文件，使法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序。4 4、鼓励交易原则鼓励交易原则鼓励交易原则充分体现在商法其他一系列原则和制度中。主要表现为以下几方面：通过确立商法的其他基本原则 最大可能维护交易的有效性 对于有过错或失误的交易行为,最大可能地为交易行为人提供补救机会。5 5、交易明确、安全原则交易明确、安全原则主要包括以下几方面:在商事交易活动中,交易各方互负提示义务。禁止欺诈和不正当竞争行为 通过对 商事交易条件 采取 强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义

7、等 法律规制，通过法律积极干预确保交易安全。【简答【简答 商法体系由哪些商事法律制度构成商法体系由哪些商事法律制度构成?】1、商主体制度2、商行为制度3、公司制度4、破产制度5、票据制度6、证券制度7、保险制度8、海商制度【简答【简答 我国商法的渊源】我国商法的渊源】主要有制定法、立法和司法解释、商事自治法。1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释6、司法解释7、商事自治规则【简答【简答 商事自治规则具体形式主要有？】商事自治规则具体形式主要有？】1、公司章程2、交易所业务规则3、一些商主体预先制作的定型合同条款Chapter 2Chapter 2【简答【简答 商主

8、体分类】商主体分类】区分点：从经营活动的种类和法律表现状态考虑1、依照 商主体的组织结构 形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体分为商个人、商法人、商合伙。2、依照 法律授权或法律设定的要件、程序和方式,商主体分为法定商人、注册商人、任意商人。3、依照 经营者的法律状态和事实状态，商主体分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人.4、依照 经营者的经营规模，商主体分为 大商人或完全商人 和小商人。5、依照 经营种类，商主体分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商等。6、依照 商主体资产的权利状态，商主体分为个体经营者、企业、商人使用人等.【简答【简答 1010 商法人的分

9、类】商法人的分类】1、国有商法人2、集体商法人3、合营或合资商法人4、私营商法人5、外商投资商法人【简答【简答 1111 我国商合伙的类型】我国商合伙的类型】1、个人合伙2、合伙型联营3、合伙企业普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对企业债务承担责任。【简答【简答 1212 我国商个人的类型】我国商个人的类型】1、个体工商户指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。2、个人独资企业指依法在中国境内设立，

10、由一个自然人投资，财产为投资个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。3、私营独资企业指企业资产归一个人所有和控制,雇佣 8 人以上的营利性经济组织。【简答【简答 1313 商中间人类型】商中间人类型】1、代理商指一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。2、居间商指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人.3、行纪商指以自己的名义 为他人（受托人)购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。【简答【简答 有限公司有限公司 VSVS 无限公司】无限公司】【简答【简答 个人独资个人独资 VSVS 一人公司】一人公司】【严格责任主

11、义的意思】严格责任主义的意思】Chapter 3Chapter 3【简答【简答 1414 商行为的分类】商行为的分类】1、绝对商行为 与 相对商行为2、单方商行为 与 双方商行为3、基本商行为 与 辅助商行为4、固有商行为 与 推定商行为【简答【简答 1515 绝对商行为绝对商行为 VS VS 相对商行为】相对商行为】1、绝对商行为是指依照 行为的客观性 和法律的规定 而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商主体 和 行为本身是否具有营利性 为认定要件，仅以行为的形式为认定要件。通常由法律限定列举,不得作推定解释。2、相对商行为是指依照 行为的主观性 和行为自身的性质认定的商行为.它以行为的

12、主体是否为商主体 和 行为本身是否具有营利性 为认定要件.凡是由商人所从事的营利性行为就是商行为。从事商行为的人都是商人.（F)【简答【简答 1616 基本商行为基本商行为 VS VS 辅助商行为】辅助商行为】or or 选择选择1、基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为。如买卖商行为。2、辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，一种从属性商行为.如广告行为、代理行为.Chapter 4Chapter 4【判断【判断 商事登记】商事登记】是指 商主体 or 商主体的筹办人,为了设立、变更或终止 其主体资格，依照商事登记法规定的 内容和程序,向登记机关提出申请，经登记

13、机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄的 法律行为。【简答【简答 1717 商事登记法律特征】商事登记法律特征】oror 选择选择1、创设性。商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于 获得商主体资格和能力发生变化的结果.2、要式性。商事登记是一种要式法律行为，他必须按照法定要求 将法定事项 在法定主管机构办理.3、公法性。商事登记本质上 是国家利用公权干预 商事活动的行为,是一种公法上的行为。4、公示性。由于商事登记结果导致商主体资格变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素,因此它又是商主体不可缺少的部分.【简答【简答 1818 商事登记立法原则】商事登记立法原则

14、】1、放任设立原则2、特许原则3、核准原则4、准则原则5、严格准则原则【简答【简答 1919 商事登记意义】商事登记意义】oror【案例】【案例】1、它使商主体得以 成立和存续，获得合法资格，使 交易相对人的交易 和 国家对商事活动的管理 有明确的对象；2、它有利于 商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。3、它有利于 交易相对人 or 社会公众 通过合法途径 在登记机关 查阅到商主体的实际情况，从而理智选择和决定自己的交易行为。4、它有利于 国家及时了解商主体的设立和经营状态，更好实现整个国家上市活动的宏观规划，建立商事经营的法律秩序。【案例【案例 商事登记管理机关商事登

15、记管理机关四种模式】oror 选择选择1、法院。德国、韩国2、法院和行政机关.法国3、行政机关 or 专门设立的附属行政机构。美国在州政府秘书处、英国、日本在地方法务局。4、专门注册中心和商会。荷兰5、在我国，商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。对于外商投资企业实行特殊管理,即实行国家工商行政管理局授权登记管理的原则。【简答【简答 2020 开业登记开业登记】根据法律的规定，商主体开业登记通常涉及以下内容：名称登记 出资人登记根据法律规定,不享有出租人资格的 组织和个人 是:党政机关、军队、武警部队；会计、审计事务所、律师事务所、资产评估事务所；公司不得持有本公司的股份；企业法定代表人不

16、得成为 所任职企业投资设立的有限责任公司股东。住所登记住所是商主体主要办事机构所在地 法定代表人登记 注册资金登记 章程登记 企业的类型和经济性质 经营范围登记【简答【简答 2121 商事登记的种类】商事登记的种类】1、开业登记根据法律的规定,商主体开业登记通常涉及以下内容：名称登记 出资人登记 住所登记 法定代表人登记 注册资金登记 章程登记 企业的类型和经济性质 经营范围登记2、变更登记3、注销登记导致商主体终止经营的原因主要为四项：解散 歇业如果商主体成立后无正当理由在一定期限内（公司和非公司企业居委6 个月)未开业or 开业后 自行停业连续一定期间(公司为 6 个月,非公司企业为 1

17、年），视为歇业。被撤销 宣告破产一般说来,商事登记包括以下几种：(1)开业登记.又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。（2)变更登记。商事登记机关对已成立之商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。(3）注销登记。登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其登记注册号,取消其商主体资格或经营权的法律行为。【简答【简答 2222 商事登记的程序】商事登记的程序】1、名称预先核准登记2、申请3、受理4、审查5、核准发照6、公告【简答【简答 2323 商事登记的效力】商事登记的效力】商事登记是各类商主体成立的必

18、要条件,未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。在我国,根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照证经营者予以行政处罚。Chapter 5Chapter 5【简答【简答 2424 商号与注册商标】商号与注册商标】注册商标:适用于商标法，不适用于有关商号的法律规定。2 者在形式构成、实际作用、法律调整等方面有差异，2 者性质迥然不同.【案例我国企业名称登记管理规定对商号选定的要求】【案例我

19、国企业名称登记管理规定对商号选定的要求】oror 选选1、商号应依次由字号、行业或经营特点三个部分组成。2、商号 应冠以 商主体所在地的省（或自治区、直辖市)or 市（州）or 县(市辖区）行政区划名称。3、某些商主体的名称 不能冠以 所在地行政区划的名称。这主要包括：法律规定可以在名称中冠以“中国、“中华”、“国际”字词的商主体；历史悠久、字号驰名的商主体；外商投资的商主体。外商投资的商主体的名称必须冠以商主体所在地的省、市、县行政区划名称4、商号中的字号应由两个以上的字组成。在我国商号的构成一般采用四段式结构：主体所在地行政区域的名称 主体的具体字号 主体行业或经营特点 主体的组织结构 o

20、r 责任形式【论述【论述 商标权的法律性质及其主要特征】商标权的法律性质及其主要特征】商号权是指 商主体依法享有的 对商号的专有使用权,它主要包括 专有权和使用权两个方面.从法律理论上考察，商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权,而非相对权.但是，商号权是与其所附属的主体密切联系的人身权，还是能表现出财产价值的财产权，在理论上一直存在较大争议。多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。商号权特征：（1）商号权具有区域性限制。商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。除全国驰名的大企业商号可以在全国范围内享有专有使用权外，其他商主体的商号只能在其登记的某一地区享有专有使用权.（2)

21、商号权具有公开性。商号必须通过登记予以公开，商号之创设、变更、废止、转让、继承等都必须通过登记程序而公开，未经此程序者,不得对抗善意第三人，不对外发生效力。（3）商号权具有可转让性.由于商号权本身具有财产权的性质，各国商法理论和商事立法普遍肯定商号权的可转让性。在我国，根据现行立法和司法实践，商号权可以转让,但一般应与商主体的经营同时转让,至于商号权是否可以单独转让，理论上依然存在着较大争议.【简答【简答 24s24s 商号的效力】商号的效力】商号一经登记，就获得专有使用权，并在法律上获得双重效力：一是排他效力，即一经登记,他人则不得登记或使用 相同或类似的商号.在排他效力中，如果发生商号相同

22、 并由此产生争议,按申请登记的先后顺序处理。二是救济效力，即一经登记,如发生他人非法使用 相同或类似的商号,可以依法请求司法救济,要求侵权者停止侵权，并可以主张损害赔偿.【论述【论述 商号出借的法律责任】商号出借的法律责任】多数国家法律承认商号出借的合法性，并在法律上明确规定了商号出借的法律效力和法律责任。我国现行法律对商号出借没有作出十分明确的规定。商号出借的结果容易导致第三人对出借人与借用人的混淆并由此产生相应的法律责任。根据各国立法和我国现行民法通则有关规定的精神,一般认为,商号出借所导致的法律责任主要涉及以下几个方面的问题：（1）如果商主体将自己的商号借与他人使用，而第三人在与借用人进

23、行交易行为时误认为该商号的使用人仍然是原商主体，于此情形,出借人与借用人对借用人在使用该商号期间所产生的债务负连带清偿责任。（2)商号被出借之后，即便借用人在使用该商号时增加了附加语，但这不能解除作为商号权持有人的出借人对该商号的责任，因此，如果第三人产生了与前款所述之误解,商号出借人同样要对借用人的经营行为负连带责任。(3)商号借用通常以明示为之.如果商号权利人非明示出借商号，但对他人使用自己的商号不提出否认,根据民事法律规定可推定为“同意”,即默示为之。（4）构成出借人责任的前提是第三人对其误解必须无过错和过失。Chapter 6Chapter 6【简答【简答 2525 商事账簿设置原则】

24、商事账簿设置原则】1、强制原则,又称干预原则。法律不但规定商主体必须制作商事账簿，而且规定商事账簿记载的内容和记载的方法，还规定对商主体制作商事账簿的情况由国家主管部门予以监督。2、放任原则，又称自由原则.法律不直接规定商主体必须设置商事账簿，商主体是否设置商事账簿以及如何设置商事账簿完全由其自行选择。3、折中原则。法律只规定商主体必须设置商事账簿，但不规定商事账簿的内容和记载方法，也不规定主管部门实行严格监督。【简答【简答 2626 商事账簿的意义】商事账簿的意义】oror【论述】【论述】1、对商主体内部管理而言，制作商事账簿便于商主体及时和准确了解自身经营状况和财产状况，以此作为计算盈余、

25、分配利润的依据,同时通过对商事账簿的分析，及时作出或调整经营决策和发展战略。2、对交易相对人而言,通过商主体制作的商事账簿可以及时了解商主体的经营状况、资信能力，更好滴维护自身的权益.3、对于社会管理而言，通过商主体制作的商事账簿，政府主管部门可以及时了解商主体的经营状况.国家税务部门也可 以此作为征税的依据。4、对于商主体的债权人而言，商事账簿是商主体进入破产程序后，债权人清算商主体破产债券的主要依据。5、对于股份公司而言，商事账簿是股东及时了解公司经营状况，决定如何分取股息，配取红得、取回剩余财产、计算股票账面价格,从而使股东正确、及时行使权力的重要依据.6、对于法律诉讼而言，商事账簿是重

26、要的证据材料之一。【简答【简答 2727 商事账簿的分类】商事账簿的分类】1、会计凭证是指记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事账簿的依据.分为原始凭证和记账凭证。2、会计账簿是按照一定的程序和方法,全面、系统、连续和分类记载和反应商主体经营活动簿册.分为序时账簿和备查账簿。3、财务会计报告是指商主体依法向政府提供或向社会披露的 反映其财务状况和经营状况的书面文件。财务报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书三项内容组成。会计报告主要包括资产负债表、损益表、财务状况变动表以及其他附表.【案例【案例 商事账簿信息披露关系】商事账簿信息披露关系】他指商主体与投资人之间 因商事信息披露 而产生的权利义务关系。具体说，当投资人与商主体经营权 相分离的状态出现时，商主体如何向投资人提供信息以及提供何种信息 便成为商主体保护投资人利益的重要内容.商事账簿是商主体 记载和表明 商主体财产及经营信息的载体，根据法律所确立的商主体和投资人之间的关系,，商主体有义务向投资人披露商事账簿信息，使投资人能够及时了解投资风险,确认其股权收益、监督商主体经营、审查自己的投资决策等。商主体所负有的商事账簿信息披露义务也就是投资人所享有的获知商事账簿信息的权利。