反不正当竞争法讲义.pdf

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1、 反不正当竞争法讲义 专题四 反不正当竞争法 本专题重点：不正当竞争行为 第一节 反不正当竞争法律制度概述 “不正当竞争”这个术语一般认为出自 1883 年的 保护工业产权巴黎公约，第十条规定,凡在工商活动中违反诚实信用的行为即构成不正当的竞争行为。1896 年德国反不正当竞争法：在营业中为竞争的目的采取违反善良风俗的行为”，后来各国立法有具体列举各类行为。反不正当竞争法是调整市场竞争过程中规制不正当竞争行为而产生的社会关系的律规范的总称。中华人民共和国反不正当争法于 1993 年 9 月 2 日颁布，1993 年 121 日起实施。其后国家工商行政管理局针几种特殊的不正当竞争行为，发布了相关

2、的政规章关于禁止公用企业限制竞争行为的于规定、关于禁止有奖销售活动中不正当争行为的若干规定、关于禁止仿冒知名商特有名称，包装、装潢的不正当竞争行为的干规定、关于禁止侵犯商业秘密行为的若规定、关于禁止商业贿赂行为的暂行规：。此外，在其他法规中，也有涉及竞争规范内容，如商标法、专利法、著作权法、价格法、招标投标法等。在市场竞争中，经营者之间不正当竞争深及监督检查部门与市场竞争主体之间的挣管理关系由反不正当竞争法调整。所谓不正当竞争行为，是指经营者违反牌规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。所谓经营者，是指从事商品经营或者营业服务的法人、其他经济组织和个人。由于我国的特殊情况，反不

3、正当竞争法亦调整敏府及其经营者之间产生的与竞争有牵涉的关系。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释已于 2006 年 12 月 30 日由最高人民法院审判委员会第 1412 次会议通过，现予公布，自 2007 年 2 月 1 日起施行。一、不正当竞争行为的定义和特征 不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从上述定义可以看出，不正当竞争行为有以下特征：1、经营者是实施不正当竞争行为的主要主体。2、不正当竞争行为是违反反不正当竞争法的行为。3、不正当竞争行为是损害其他经营者合法权益的行为。4、不正当竞争行为是扰乱社会经济秩序

4、的行为。5、不正当竞争行为是损害消费者合法权益的行为。二、不正当竞争行为的种类 概括来讲，我国反不正当竞争法主要规范以下 11 种不正当竞争行为：1、假冒仿冒行为；2、商业贿赂行为；3、虚假的广告宣传行为；4、侵犯商业秘密行为；5、倾销行为；1.关于知名商品的认定 解释第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。对于如何认定商品是否知名，解释规定，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。同时，为便于法院判断和当事人举证，解释对认定知名商品的具体因素作了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续

5、时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。2.关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围 解释对涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点：首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此限。其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行为。构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。再次，“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请

6、求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这种由在后使用者附加区别性标识，其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来，从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。3.关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定 反不正当竞争法第五条第(二)项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性。解释第二条第一款对此作了规定。为便于认定特有性，解释列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即(一)商品的通用名称

7、、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第(三)种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而(一)、(二)、(四)种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。解释第二条第二款对正当使用作了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，

8、他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。4.关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围 虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。因此，解释第三条将其纳入了反不正当竞争法第五条第(二)项的调整范围。5.关于混淆误认的认定 反不正当竞争法第五条第(二)项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购 买者误认为是该

9、知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈;将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，解释第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，其本意是包括上述前三种混淆误认关系。而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不

10、是一般的可能性。造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照谁主张谁举证的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。解释第四条第二款基本采纳了这一观点。同时，对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。解释第四条第三款对知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法作了规定，第五条

11、则规定了禁用标志。3、擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。企业名称及自然人个人的姓名，是其拥有者最具特色的、最基本的识别性符号。企业名称权及姓名权是受法律保护的人格权和人身权中重要的组成部分。在市场经营活动中，企业名称和生产经营者的姓名是区分商品生产者、经营者，或服务的提供者来源的重要标志，它能反映出该企业或该生产经营者的商品声誉及商业信誉。他人若要使用(无论出于什么目的)都必须取得合法所有人的书面同意。擅自使用行为不仅侵犯他人的合法在先权利，也是对消费者的欺骗，对市场竞争规则的破坏。因此，反不正当竞争法予以明文禁止。

12、司法解释：(二)关于“企业名称”和“姓名”的界定 反不正当竞争法第五条第(三)项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。解释第六条第一款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称”。这些规定可以从以下方面进行理解：首先，反不正当竞争法对于企业名称和姓名的保护立足于制止仿冒行为。具有识别商品来源作用的企业名称或者姓名因他人擅自使用而引起市场混淆的，构成反不正当竞争法第五条第(三)项规定的仿冒企业名称或者姓名的不正当竞争行为。其次，这些规定的保护范围及于国内的企业名称和国外的企业名称。解

13、释对于企业名称保护的规定，既立足于国内企业名称的登记管理制度和使用实际，又履行巴黎公约关于厂商名称保护的国际义务。对于在我国境内设立的企业，应当保护其依法登记注册的企业名称，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护;对外国企业名称的保护，则不要求其必须已在我国 登记注册，但应要求已在我国作商业使用。再次，姓名在具有商品来源的标识意义时，受反不正当竞争法第五条第(三)项规定的保护。特别是对于图书、光盘等文化产品而言，作者、演唱者等的姓名往往成为购买者识别商品来源和作出购买决策的重要依据，倘若在商品上擅自使用他人姓名，会导致购买者对于商品来源产生混淆误认。而且，在文化市场领域，使用笔名、艺

14、名等的情形较为常见，笔名、艺名等与姓名具有同样的商品来源识别意义。因此，解释第六条第二款将“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等”，纳入到反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”的范围。(三)关于仿冒行为中的“使用”的界定 反不正当竞争法第五条第(二)、(三)项都出现了“使用”一词。实践中，对“使用”一词的理解不尽一致。为了统一司法标准，解释第七条对“使用”进行了界定，即“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这里的“使用”包括了在商业活动中的所

15、有使用，其含义是比较宽泛的。4、伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。是指经营者在商品上或商品包装、标签上对反映该商品质量的各种内容，如商品的质量标志、产地等作出了不真实的表述。所谓认证标志，是指经国际上或国内质量认证机构认证合格后在商品上或商品包装上使用的质量标志；名优标志是指在国际上或国内由有关部门或社会团体评定颁发的在产品或其包装上使用的质量荣誉标志。伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。根据有关法律和行政规章的规定，我国质量标志主要包括产品质量认证标志及名优标志。产品质量认证标志，是指企业通过申请，经国际国内权威认证机构认可，颁发给企业的表示产品质量已达认证标

16、准的一种标志。使用认证标志，可提高商品的竞争力，增强用户的信任度。未经认证而伪造、冒用认证标志不仅践踏国家商品质量认证制度、使其形同虚设，而且还可能使含有事故隐患的商品流人市场，危及用户和消费者的生命或财产安全。反不正当竞争法将此种行为作为严重违法行为予以禁止。，名优标志是一种荣誉性质量标志。目前国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。只有按照法定程序，经专门机构认定，方可获得并使用。伪造、冒用名优标志，有悖于诚实信用的商业道德，是十足的欺骗性行为，因而为反不正当竞争法所禁止。产地名称是表示某项产品来源于某个国家或地区的说明性标志。当产品质量、特点与其产地

17、存在某种固定联系时，产地名称所反映的不仅是产品与其产地之间的外部联系，同时还揭示出产品质量与产地之间的内在联系。这时产地名称对产品质量而言不仅具有象征性意义，还具有区别功能。因此受到法律、主要是工业产权法的保护，如保护工业产权巴黎公约关于原产地名称的规定，与贸易有关的知识产权协议中关于地理标志的规定等。反不正当竞争法第 5 条第 4 项禁止“伪造产地”中“产地”一词，其外延显然大于“原产地名称”而更接近“地理标志”。实践中，如果伪造产地的行为不能依照产品质量法、工业产权法有效制止的话，应该根据反不正当竞争法予以制裁。（三）该行为的构成要件。混淆行为表现形式虽多种多样，反不正当竞争法择其要者列举

18、出四种明文禁止。概括其行为要点如下：(1)该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。不是经营者，不构成此行为的主体(如国家机关工作人员利用其特殊的身份进行欺骗行为，不属于该规范的对象)。(2)经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第 5 条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。其实质在于盗用他人的劳动成果，利用其良好的商品声誉或者商业信誉为自己牟取非法利益。(3)经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。（四）法律责任。反不正当竞争法第 21 条针对第 5 条所列不

19、正当竞争行为做出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况：(1)根据第 21 条第 1 款的规定，经营者利用该法第 5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚；(2)对第二种行为，第 21 条第 2 款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得 1 倍队上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。根据该法第 20 条的规定，其他经营者的合法权益受到上述不正当竞争行为损害的，可以提起侵权诉讼，以便获得赔偿。消费者的合法权益因上述不正当竞争行为受到损害的，可以依照消费者权

20、益保护法请求法律救济。二、商业贿赂行为（一）商业贿赂的概念和特征 商业贿赂是指经营者在市场活动中，为争取交易机会，通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂的形式不胜枚举。在我国相当长一段时间内，以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍，如何判断其是否违法，我们必须以法律为标准，分析其实质特征，从而得出正确结论。反不正当竞争法第 8 条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或

21、者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。商业贿赂具有以下几个特征：1、商业贿赂的主体是从事市场交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。2、商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿进行的行为，其目的是为了排挤竞争对手。3、商业贿赂在客观方面表现为违反国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，秘密给付财物或其他报偿，具有很大的隐蔽性。4、商业贿赂的形式除了金钱回扣之外，还

22、有提供免费度假、旅游、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品、房屋装修以及解决子女、亲属入学、就业等多种方式。5、商业贿赂在后果上侵犯了同业竞争者的公平竞争权，扰乱了社会经济秩序。（二）商业贿赂与折扣、佣金的区别 在商业贿赂的学习和研究中，一定要注意商业贿赂与折扣、与佣金的不同。折扣即价格折扣，亦称让利，它是指在商品购销活动中经营者在所成交的价款上给对方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。折扣和非法回扣的显著区别在于，折扣要以明示的方式给付对方，折扣的给付方和收受方都要如实入账，否则就要承担法律责任。佣金是指在市场交易活动中，具有独立地位的中间人因为为他人提供服务、介绍、撮合交易或代买、

23、代卖商品而得到的报酬。（三）商业贿赂行为的行为要件。(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工)；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。(2)行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的(如政治目的、提职、获取职称等)。(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。(4)该行为由行贿与受贿两方面构成。一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。（四）商业贿赂行为的法律责任。根据反不正当竞争法第 22 条的规定，经营者有商业贿赂

24、行为的，构成犯罪，追究刑事责任；尚未构成犯罪的，监督检查部门可处以 l 万元以上 20 万元以下的罚款，并没收其违法所得。这条规定是处罚商业贿赂行为的基本依据。根据国家工商行政管理局 1996年 11 月 5 日关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，有关单位或个人购买或销售商品时收受贿赂的，同样按照反不正当竞争法第 22 条对经营者行贿的处罚规定予以处罚，即罚款、没收非法所得、直至追究刑事责任。三、引人误解的虚假宣传行为（一）引人误解的虚假宣传行为的含义 引人误解的虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作的引人误解的虚假的宣传。虚假宣

25、传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。以广告或其他方式销售商品，是现代社会最常见的促销手段。但各类虚假广告和其他虚假宣传，或乱人视听，有害社会主义精神文明；或直接误导用户及消费者，使其做出错误的消费决策，引发了大量社会问题；或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益，造成公平竞争秩序的混乱。广告法、反不正当竞争法均将此类行为作为必须禁 止的违法行为予以规范。反不正当竞争法第 9 条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知

26、的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。广告法第 3 条规定，广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第 4 条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。（二）引人误解的虚假宣传的种类 引人误解的虚假宣传，既包括虚假宣传，也包括引人误解的宣传。1、虚假宣传。是指商品宣传的内容与商品的实际情况不相符合，如将国产商品宣传为进口商品等。2、引人误解的宣传。是指就一般的社会公众的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的商品产生错误的认识，从而影响其购买决策的宣传，如“意大利聚酯漆家具”便是这样的宣传。司法解释：(一)几种特殊的虚假宣传行为 解释第八条第一

27、款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：一是“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。因片面宣传或者对比而误导购买者的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为。如果因此而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉，还会与反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为构成竞合。二是“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为。因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为。三是“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，可以构成虚假宣传行为。引

28、人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常是具有引人误解的目的或者后果。解释第八条第二款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。（三）引人误解的虚假宣传的行为要件：(1)行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠。(2)上述主体在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。(3)上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。(4)主观方面，广告经营者在明知或应知一隋况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任

29、。司法解释：(二)引人误解的虚假宣传的认定标准 为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，解释第八条第三款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关 公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明，判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。（四）引人误解的虚假宣传的法律责任：（1）经营者(广告主)的法律责任。反不 I 正当竞争法第 24 条第

30、l 款规定，经营者利用广告和其他方法，对商品作引人误解的虚假广告的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处 1 万元以上 20 万 I 元以下的罚款。(2)广告经营者的法律责任。反不正当竞争法第 24 条第 2 款规定，广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。这里的“依法”，指广告法。广告法第 37 条规定的罚款，指广告费用 1 倍以上 5 倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。(3)连带责任。广告法第 38 条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其

31、合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。社会团体和其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。四、侵犯商业秘密的行为（一）商业秘密的含义及其特征 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密权是一种无形财产权，是权利人劳动成果的结晶。反不正当竞争法将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为予以禁止是十分必要的。商业秘密不

32、同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法。如自主研究开发，或者通过反向工程破译他人商业秘密等。商业秘密具有以下四个法律特征：1、秘密性。即技术信息和经营信息不为公众所知悉，这是商业秘密的本质特征。2、实用性。即技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。实用性是商业秘密的价值所在。3、保密性。即权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施。权利人是否采取了保密措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。4、信息性。商业秘密的范围只包括具有信息性质的技术信息和经营信息。三、关于侵犯商业秘密行为 (一)关于商业

33、秘密的权利属性 商业秘密是一种特殊的知识产权，首先，它是通过权利人自己保护的方式而存在的权利;其次，它是一种法定的权利;再次，它必须符合特定的法定条件。反不正当竞争法第十条第三款将这些条件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息。”解释着重对这些构成要件的具体认定进行了规定。(二)关于“不为公众所知悉”的认定 解释第九条将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。首先，“不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关

34、技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。其次，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。例如，那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，就是容易获得的信息。为便于掌握和具体认定，在总结审判经验和借鉴国外经验的基础上，解释第九条第二款具体列举了属于公众知悉的信息的六种情形。(三)关于“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的认定 解释第十条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“有关信息具

35、有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。首先，商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息;后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。其次，不论积极信息(具有直接的应用价值)还是消极信息(对于权利人而言不再能够创造新价值)，只要具有维持竞争优势的意义，都可以按照商业秘密进行保护。(四)关于“保密措施”的认定 解释第十一条第一款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具

36、体情况，一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不适当的。这就是本条规定要求采取合理保密措施的法律意义所在，也是有别于商业秘密权利属性的必然要求。解释第十一条第二款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定。这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。为了便于司法实践中的具体认定，防止实践中对保密措施认定过于严格，解释根据经济生活和商业秘密案件的实际情况以及审判经验，在第十一条第三款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举，包括：(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(2)对于涉密信息载体采取加

37、锁等防范措施;(3)在涉密信息的载体上标有保密标志;(4)对于涉密信息采用密码或者代码;(5)签订保密协议;(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(7)确保信息秘密的其他合理措施。所列举的七种情形，是对我国商业秘密审判经验的总结和提升。应当注意，所列举的这些具体的保密措施，都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的要求，这是认定的前提条件。当然，司法实践中，有些信息原属于商业秘密，但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的，不再是商业秘密;虽未正式解除保密措施，但已以废纸垃圾等方式进行处理的，可以视为解除了保密措施。（二）侵犯商业秘密的行为 根据反不正

38、当竞争法第 10 条的规定，侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下三种情形：1、以盗窃、利诱、协迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密。3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或应知以上违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。(五)关于不侵犯商业秘密的合法行为 根据商业秘密的属性,他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。解释第十二条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向工程进行

39、了界定。当然，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。(六)关于客户名单与侵犯客户名单商业秘密的认定 商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名称，而通常必须有名称以外的深度信息。因此，应当包括相应的内容。解释规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与

40、其有业务往来，有失公平。因此，解释规定，客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。（三）侵犯商业秘密行为的行为要件：(1)认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。(2)行为主体可以是经营者，也可以是其他人。反不正当竞争法规范的各种不正当竞争行为的实施者，绝大多数要求其具有经营者的身份，而侵犯商业秘密的人则不受该限制。(3)客观上，行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。实施的方式有盗窃、利诱、胁迫或不当披露、使用等。(4)以非法手段获取、披露和使用他

41、人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。（四）侵犯商业秘密行为法律责任。反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款。实践中，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。此外，我国刑法第 229 条规定了侵犯商业秘密罪。五、倾销行为 （一）倾销行为的含义及其特征 倾销是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战，中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。19

42、98 年，上海市场牛奶经销商为争夺市场低价倾销，造成行业亏本经营、不堪支撑就是明证。后由政府有关部门依法出面干预，才使牛奶市场竞争秩序重新走上正轨。为了防范未然，反不正当竞争法禁止经营者采取低于成本价销售商品的不正当竞争手段。倾销具有以下几个法律特征：1、行为的主体是在市场交易中处于销售地位的经营者；2、经营者实施该行为在主观上是故意的，其目的是为了排挤竞争对 手；3、经营者实施了以低于成本的价格销售商品的行为。成本是指企业 在产品生产、产品销售或提供劳务中发生的费用的总和。（二）倾销之例外 反不正当竞争法第 1l 条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。价格法第 1

43、4 条规定，经营者不得为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。如果因特殊原因而低于成本价格销售商品，则不构成低价倾销行为。1、销售鲜活商品的；2、处理有效期限即将到期或者其他积压的商品的；3、季节性降价的；4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的。（三）低价倾销的行为要点如下：(1)行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。(2)经营者客观上实施了低价倾销行为。这里的低价倾销，如上所述，是指低于成本价格销售商品。在国际贸易中，构成倾销并以低于成本价为条件，这一点不同于我国的反不

44、正当竞争法的规定。(3)经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时问以较大的市场投放量低价倾销。有些国家在其制止不正当竞争的法律中，明确规定连续一段时间大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争法尚无此类定量的技术性规定。六、搭售与附加不合理条件的行为（一）搭售与附加不合理条件行为的含义及特征 所谓搭售商品或附加其他不合理条件是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品或提供一种服务时，要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件，或者就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的条件。反不正当

45、竞争法第 12 条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。该条涉及的是附条件交易行为。根据民法通则以 及合同法的有关规定，在交易中一方或双方均可附加一定的条件，但附条件必须合理合法。否则，可能导致合同无效，或导致受害一方依竞争法提起诉讼。搭售是附加不合理条件行为中的一种，是指经营者出售商品时，违背对方的意愿，强行搭配其他商品的行为。在制定反不正当竞争法时，搭售行为相当普遍，因此被作为限制竞争的方式之一而特别予以禁止。其他不合理条件，是指搭售以外的不合理的交易条件，如限制转售区域，限制技术受让方在合同技术的基础上进行新技术的研制开发等。搭售与附加不合理条件行为有

46、以下几个特征：1、实施的主体是具有经济优势地位的经营者，他们或者手中有俏货，或者有货源，或者有独占的经营条件，离开这些他们就无法搭售或附加其他不合理条件。2、从主观上来看，违背了购买者的意愿。3、实施了搭售或附加不合理条件的具体行为。（二）搭售与附加不合理条件行为的性质 搭售或附加不合理交易条件行为是经营者依靠经济优势来实现的，如果经营者以贿赂、强制等手段来实施搭售或附加不合理条件，则可能会构成商业贿赂或强制性交易等不正当竞争行为。（三）搭售或附加其他不合理条件的行为要件 判断交易行为中是否存在搭售，应从以下四个方面进行判断：第一，搭售行为的主体必须是经营者，如果是其他主体(如国家行政机关，有

47、一定行政职能的事业单位等)则可能构成其他限制竞争行为而非搭售行为；第二，搭售行为是违背购买者的意愿的，它限制了购买者的自主选择权；第三，实施搭售的经营者凭借的是自身经营优势，若没有经营优势，商品本身可替代性很强的话，购买者可能转向其他供货方，搭售不可能实行；第四，搭售行为不当阻碍甚至剥夺了同行业竞争对手相关产品的交易机会。（四）搭售或附加其他不合理条件的法律责任。在反不正当竞争法第四章“法律责任”中，并无专门规定搭售行为法律责任的条款。因此，可援引该法第 20 条的规定，使其承担相应的赔偿责任。此外，受侵害的经营者、消费者还可根据合同法、消费者权益保护法等相关法规保护自己的合法权益。七、违反法

48、律规定的有奖销售行为（一）有奖销售的含义 有奖销售是指经营者以提供奖品或奖金的手段进行推销的行为，主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种形式。不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处，作为对交易的奖励。有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种。一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。（二）违反法律规定的有奖销售行为 反不正当竞争法第 13 条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为

49、。国家工商行政管理局 1993 年 12 月 9 日关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定，对第 13 条加以细化，禁止以下列方式进行有奖销售：(1)谎称有奖 销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖；(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；(4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过 5000 元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)；

50、(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品；(6)其他欺骗性有奖销售行为。（三）不正当有奖销售的行为要点如下：(1)不正当有奖销售的主体是经营者。有关机构、团体经政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动不适用反不正；竞争法第 13 条和国家工商局第19 号令。(2)经营者实施了法律禁止的不正当有黼售行为。如欺骗性有奖销售，或巨奖自销(3)经营者实施不正当有奖销售，目的在诤夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。（四）法律责任 根据反不正当竞争法第 26 条的规定，经营者违反该法第 13 条的规定进行有奖销售的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以 1 万元以上 10万元以下的罚款