民事诉讼法重点整理.pdf

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1、.1/51 民事诉讼法重点整理 第一编绪论 第一章民事纠纷与其救济机制 第二节民事纠纷的非讼救济 1.民事当事人自行协商和平解决纠纷 2.各种社会群体组织规劝平息纠纷 3.有关部门依职权处理纠纷 4.人民调解委员会调解纠纷 5.仲裁委员会仲裁纠纷 第二章民事诉讼法与民事诉讼法学 第一节民事诉讼法 2.民事诉讼法立法模式 1法典式立法与判例式立法 前者强调法律的系统性、条理性、逻辑性以与法典化；后者主要通过判例确立规则 2集权式立法与分权式立法 前者指民诉由中央国家权力机关统一制定；后者指中央国家权力机关和中央其他国家机关以与地方国家权力机关都有权制定民诉 3审执合一式立法与审执分离式立法 前者

2、指民事审判程序和民事执行程序被规定在统一的民事诉讼法中；后者指民事审判程序和民事执行程序分别规定在不同的法律中 4程序和实体同步立法与不同步立法 前者指国家同时制定民法典和民诉法典；后者指国家制定民法典和民诉法典的时间不一致 5.我国民事诉讼法的效力 1时间效力 即民事诉讼法适用的时间 X 围,民事诉讼法具有溯与既往的效力 2空间效力 即民事诉讼法适用的空间 X 围,适用于中华人民#国领域,包括领土、领海、领空和领土的延伸空间,港澳台不适用 3对人的效力 即民事诉讼法适用主体的 X 围,即在我国进行民事诉讼的全体中国公民、法人和其他组织,以与外国人、无国籍人或国籍不明的人,以与在我国进行诉讼的

3、外国企业和组织,享有司法豁免权者除外 4对事的效力 即适用民事诉讼法处理案件的 X 围 A.适用民事诉讼法审理案件的 X 围 B.适用民事诉讼法执行案件的 X 围 C.适用民事诉讼法处理的其他事务的 X 围 第四章民事诉讼法律关系与民事诉讼模式 第一节民事诉讼法律关系只有一方主体是法院的才是民事诉讼法律关系 1.审判法律关系,指在人民法院与当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、法院组织法等法律调整的以审判权利和审判义务为内容的社会关系 2.争讼法律关系 在当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、律师法与其他诉讼法规调整的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系.2/51 3.民事诉讼

4、法律关系的主体 1人民法院 代表国家行使审判权的专门机关 2当事人 包括原告人、被告人、第三人、共同诉讼人和诉讼代表人 3全体诉讼参与人 包括诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员 4人民检察院 人民检察院在一定条件下可以提出抗诉 4.民事诉讼法律关系的内容 民事诉讼法律关系主体所享有的诉讼权利和负有的诉讼义务 5.民事诉讼法律关系的客体 民事诉讼法律关系主体的诉讼权利义务所指向的案件,即民事案件 第二节民事诉讼模式小题 1.职权主义 职权进行主义,职权诉讼进行主义,民事诉讼程序的进行和诉讼资料、证据收集等由法官为之 优点在于：1诉讼效率较高 2在实现实体正义方面有天然优势 2.当事人主义

5、 在民事诉讼中,当事人居于核心地位,诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责.当事人甚至对法律的适用亦有选择的权利.法官则在诉讼中处于中立的地位,他从不主动去干预某一方,而是充分尊重当事人的意志 优点在于：1能体现当事人的权利,当事人享有的诉权能制约法院的审判权 2能较充分地实现程序公平和程序正义 3当事人的自由性能得到较大 X 围的展示 第二编总论 第五章民事诉讼中的人民法院 第一节人民法院概述 人民法院是指在国家机构体系中负责行使审判权的国家机关 人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉 2.人民法院的组织体系 人民法院由最高人民法院、地方各级人民法院

6、、专门人民法院组成.地方各级人民法院根据行政区划设置,专门法院根据需要设置.地方各级人民法院、专门人民法院接受最高人民法院的监督,下级人民法院接受上级人民法院的监督 1.最高人民法院式国家的最高审判机关,依法行使国家最高审判权,同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作 2.地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院.基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院 3.专门人民法院 根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院 1军事法院 A.中国人民解放军军事法院.3/51 B.大军区、军兵种军事法院 C.基层军事法院 2海事法院 为行使海事司法管辖权

7、而设立的专门审判一审海事、海商案件的专门人民法院 第三节民事审判组织 民事审判组织不属于法院的内设机构,它是审判具体民事案件的临时组织,通常由人民法院内设民事审判庭的一名或三名以上的审判人员或者审判人员与人民陪审员组成 审判委员会并非审判具体案件的临时组织,它是人民法院内部对审判工作实行集体领导的一种组织形式 2.民事审判组织的形式 1独任庭 由审判员一人代表法院审判民事案件的组织形式 适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理 依照特别程序审理的案件,由审判员一人独任审理,选民资格案件或者重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审理的除外 2合议庭 由三名以上审判员或者审判员和人民陪审员集体

8、审判案件的组织形式 合议庭的成员人数,必须是单数 陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务 第一审民事案件,由审判员和人民陪审员或者由审判员组成合议庭 第二审民事案件,由审判员组成合议庭 审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任,院长或者庭长参加审判的,院长或者庭长担任审判长 人民陪审员的条件：A.拥护宪法 B.年满 23 周岁 C.品行良好、公道正派 D.身体健康 E.一般应有大专以上学历 F.人大常委会组成人员,法院、检察院、公安、国安、司法行政机关的工作人员和执业律师等,不得担任 不得担任人民陪审员的有：A.因犯罪受过刑事处罚的 B.被开除公职的 第六章民事诉讼当事人全面复习 第一

9、节当事人概述 1.当事人的内涵 1实际诉讼当事人 在程序上,任何提起诉讼的主体与其相对方都是当事人,法院都需要对他们之间的诉讼作出处理 实际诉讼当事人是指具有诉讼权利能力,以自己的名义进行诉讼,引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭,受法院裁判拘束的诉讼主体 实际诉讼当事人的特征：A.具有诉讼权利能力.4/51 能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力,是民事权利能力在诉讼上的转化 B.以自己的名义进行诉讼 C.具有诉讼主体的法律地位 当事人能够实施对诉讼程序的发生、变更或者消灭有重大影响的诉讼行为 D.受法院裁判拘束 当事人有义务履行法院的生效民事裁判 2适格当事人 即正当当事人,与案件有直

10、接利害关系 A.基于保护自己的民事权利的声明而进行民事诉讼的当事人都属于与案件有直接利害关系的当事人 B.基于保护他人的民事权利的声明而进行民事诉讼的当事人不一定属于与案件有直接利害关系的当事人,不一定属于正当当事人 只有基于法律的规定法定的诉讼担当或当事人的授权任意的诉讼担当,该人才取得当事人地位并有权在诉讼中以自己的名义主 X 他人的权利 法定的诉讼担当的情形：A.为保护死者名誉,死者近亲属三代以内直系血亲和兄弟姐妹可作为原告 B.企业法人清算人,作出撤销企业法人决定的机构,破产管理人 C.失踪人的财产代管人 D.代位权人、撤销权人 2.当事人的更换与诉讼权利义务承担 1当事人的更换 在诉

11、讼过程中,法院发现当事人不适格时,通知适格当事人参加诉讼,要求不适格当事人退出诉讼的一种活动 2诉讼权利义务的承担 在诉讼进行中,因发生了法定事由,一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人,由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼 诉讼承担的前提条件：A.原当事人系适格当事人 B.诉讼正在进行中 C.出现了特定的事由 D.承担者与被承担者之间存在特定的关系 引起诉讼承担的事由主要有：A.诉讼进行中当事人死亡,由继承人或者遗产管理人承担诉讼 B.诉讼进行中,一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭,由承受其权利义务的主体承担诉讼 C.诉讼中当事人转移其实体权利义务,可以引起诉讼承担 发生诉讼承担

12、后,承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼,诉讼程序继续进行而不是重新开始,原当事人所进行的一切诉讼行为,对新当事人都发生诉讼法上的效力 3.当事人的诉讼权利义务 1当事人的诉讼权利 A.请求司法保护 原告有起诉权,被告有答辩和反诉权；原告起诉后,有变更或者放弃诉讼请求、撤回诉讼的权利,被告有承认原告诉讼请求的权利 B.委托诉讼代理人.5/51 每个当事人可以委托一或二名诉讼代理人代为进行诉讼 C.申请回避 当事人有权要求存在法定回避情形的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人退出对案件的审理或者与本案有关的工作 D.收集和提供证据 有权自行收集证据,有权申请法院调取证据、采取证

13、据保全措施,有权要求重新调查、鉴定或勘验 E.陈述、质证和辩论 有权辩论,可采用口头形式,也可采用书面形式 F.选择调解 G.自行和解 H.申请财产保全或者先予执行 I.提起上诉 一审判决都可以上诉,一审裁定只有管辖异议、不予受理、驳回起诉可上诉 J.申请执行 K.查阅、复制本案有关材料和法律文书 L.申请再审 2当事人的诉讼义务 A.依法行使诉讼权利 B.遵守诉讼秩序 C.履行生效的法律文书 4.诉讼行为能力 民事诉讼行为能力又称为当事人诉讼能力,指当事人自己实施诉讼行为,亲自行使诉讼权利、履行诉讼义务所必须具有的诉讼法上的能力.是民事诉讼法律关系主体亲自实施诉讼行为的法律资格 第二节诉讼第

14、三人 1.诉讼第三人概述 对他人争议的诉讼标的有独立请求权,或者虽然没有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到他人已经开始的诉讼中的人 特征：1 在他人之间诉讼 本诉 的基础上,在法院对他人之间的诉讼做出裁判之前参加诉讼 参加之诉 2 对他人之间的诉讼标的具有全部或部分独立请求权,或者虽无独立请求权,但案件处理结果与其有法律上的利害关系 3第三人参加诉讼是为了维护自己的民事权益,并以自己的名义进行诉讼 2.有独立请求权的第三人 指对他人之间的诉讼标的,不论全部或者一部分,以独立实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人 1参加诉讼的根据 有独立请求权的第三人声明其对本诉原

15、、被告争执的诉讼标的享有独立请求权.第三人的请求必将同原告和被告的主 X 发生冲突 2参加诉讼的程序 只能在他人之间诉讼的基础之上,在法院对他人之间的诉讼做出裁判之前参加诉讼.二审程序中,没有参加一审程序的第三人可以申请参加诉讼,接受法院调解.如果调解不成,由.6/51 二审法院裁定撤销原判,发回重审.重审时,二审中的第三人为重审案件的当然参加者,无须另行申请 参加诉讼的方式为提起诉讼 3诉讼地位 处于当事人的地位,诉讼权利义务类似于原告 A.独立性 独立为一方主体,同原被告形成诉讼冲突,其为参加之诉的原告,本诉原被告为参加之诉的被告 B.牵连性 其诉讼地位同本诉原被告诉讼地位存有牵连关系：其

16、获得有独立请求权的第三人的诉讼地位,以他人居于本诉原被告的诉讼地位为前提；诉讼过程中,本诉原被告诉讼地位丧失,将导致有独立请求权的第三人转换诉讼地位 3.无独立请求权的第三人 指对他人之间的诉讼标的,没有独立的实体权利,只是参加到当事人一方进行诉讼,以维护自己利益的人 1参加诉讼的根据 与案件处理结果有法律上的利害关系,应当是民事实体法上的利害关系,主要表现为义务性关系,包括：A.本诉一方当事人败诉,该方当事人认为败诉的责任可全部或部分归咎于第三人 B.本诉一方当事人败诉,该方当事人认为自己可以对第三人主 X 替代赔偿的权利 主要情形有：A.代位权诉讼中的第三人可以将债务人列为第三人 B.撤销

17、权诉讼中的第三人可以将受益人或者受让人列为第三人 C.合同转让情形下的第三人 a.转让合同权利的可将原债权人列为第三人债务人对原债权人权利提出抗辩 b.转让合同义务的可将原债务人列为第三人 受让人就原债务人对债权人权利提出抗辩 c.概括转让的可以将出让方列为第三人相对方就合同权利义务提出抗辩 D.反诉中的保证人 有保证的债务合同发生纠纷,债务人向债权人提起诉讼,债权人提出反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼 2参加诉讼的程序 以本诉存在为基础参加诉讼 与有独立请求权第三人参加诉讼相比：实践中,有独立请求权第三人通常是在审理本诉过程中参加诉讼,而且极少有迳行申请参加二审程序的情况；无独立请求权的

18、第三人在原告起诉时被列入诉状、与本诉当事人同时进入诉讼,以与迳行参加二审的情况,并不鲜见 方式有：A.申请参加 案外人以口头或书面方式,主动向法院提出申请,要求以无独立请求权第三人的身份参加诉讼.实践中十分少见 B.通知参加 法院发出通知书,责令案外人以无独立请求权第三人的身份参加诉讼.被通知者有参加诉讼的义务.法院可依职权通知.3诉讼地位.7/51 既非原告,也非被告,而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人 诉讼义务主要有：A.法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人在诉讼中有当事人的诉讼权利和诉讼义务,有权上诉.但该第三人在一审中,无权提出管辖权异议；无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉 B.法

19、院调解时需要确定其承担义务的,应当经第三人同意,调解书应书面送达第三人.送达前反悔的,应与时判决 C.已经确定参加诉讼后,经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经允许中途退庭的,不影响安静的审理 第三节共同诉讼 1.共同诉讼概述 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼 2.必要共同诉讼 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的具有共同性或者必须合一确定的牵连性,由法院合并审理的诉讼 1构成要件 A.当事人一方或者双方为二人以上 B.为二人以上的一方当事人的诉讼标的具有共同性 诉讼标的共同,意味着,为二人

20、以上的一方当事人主 X,他们共同享有诉讼中争议的民事权利；或者相对方认为,为二人以上的一方当事人应当共同承担诉讼中争议的民事义务 a.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人 b.在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人.有字号的,应在法律文书中注明登记的字号.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人 c.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人.个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号.全体合伙人可以推选代表人；被推选的

21、代表人,应由全体合伙人出具推选书 d.企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人；企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人 e.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人 f.因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主 X 权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告 g.在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院

22、应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告 h.被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人 i.共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人 C.或者诉讼标的存在必须合一确定的牵连性 a.受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼 b.两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务,导致同一相对方的民事权利.8/51 遭受难以区分的损害,受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼 c.数个继承人认为被告侵占了应当由他们按份继承但尚未分割的遗产,为维护各自的继承权,提出相对独立

23、、互不矛盾的诉讼请求 2必要共同诉讼人的追加 在必要共同诉讼中,诉讼标的具有同一性,必要共同诉讼人必须一同起诉、应诉或参加诉讼,法院必须合并审理、合一裁判,因此如果有部分必要共同诉讼人没有参加诉讼,就需要追加当事人 A.由法院依职权进行 B.由法院根据当事人的申请追加 法院追加时,应通知其他当事人,应当追加的原告,明确表示放弃实体权利的,可不予追加,既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,追加为共同原告,不参加诉讼,不影响法院对案件的审理和依法作出判决 3内部关系 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同

24、权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力 一般认为,涉与处分实体权利、重要程序权利的诉讼行为,应要求采取明示承认的方式,对于其他诉讼行为,应当允许默示承认的方式 3.普通共同诉讼 当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类,当事人同意合并诉讼,法院认为可以合并审理的诉讼 1构成要件 A.有两个以上属于同一种类的诉讼标的 B.由同一法院管辖,适用同一诉讼程序 C.符合合并审理的目的 目的在于实现诉讼经济,节约司法资源 D.当事人同意合并审理,法院认为可以合并审理 2内部关系 各共同诉讼人的诉讼行为相互独立,任何一个共同诉讼人的诉讼行为,对其他共同诉讼人均不发生效力 3基本特

25、征 与必要共同诉讼相比：A.普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的,对其中一个诉讼标的作出的判决,效力不与于其他诉讼标的 B.普通共同诉讼中必然存在两个以上的诉讼标的,而必要共同诉讼中可能只存在一个诉讼标的 C.普通共同诉讼是一种可分之诉,必要共同诉讼是不可分之诉,法院对必要共同诉讼必须合并审理、一并裁判 第四节代表人诉讼 1.代表人诉讼概述 亦称群体诉讼,它指一方或者多方当事人人数众多,人数众多的一方当事人由其中一人或者数人为代表进行诉讼,并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式 1代表人诉讼制度的适用 X 围 A.它一般只适用于解决当事人一方为 10 人以上的纠纷.9/51 B.此外,不宜进行代表

26、人诉讼的情况包括：对于虚假陈述的民事赔偿案件,法院应当采取单独诉讼或者共同诉讼的形式进行审理,不宜采取代表人诉讼的形式审理 2代表人诉讼制度的性质 A.代表人诉讼制度具有利用同一诉讼程序解决多数人诉讼的功能,体现了与共同诉讼制度的共性 其区别在于,共同诉讼制度要求当事人全体共同进行诉讼,而代表人诉讼制度只要求由部分当事人代表全体当事人进行诉讼 B.代表人诉讼制度具有通过他人行使诉讼权利、履行诉讼义务的功能,体现了与诉讼代理制度的共性 区别在于,代表人是当事人,代理人不是当事人；代表人产生于当事人推选、法院与当事人协商、法院指定,不存在类似法定诉讼代理人的情形,即不存在法律直接规定代表人的情形；

27、代表人与被代表人之间不需要特定人身关系,法定诉讼代理人与被代理人之间相反；代表人不能实行有偿代表,委托诉讼代理人可能有偿代理 3代表人与法定诉讼代表人、诉讼代表人的区别 代表人是根据代表人诉讼制度产生,代表与自己居于相同诉讼地位的当事人进行诉讼的当事人 法定诉讼代表人是代表法人进行诉讼的主要行政负责人 诉讼代表人是代表不具有法人资格的其他组织进行诉讼的主要负责人 区别为：A.代表对象不同 代表人代表与自己处于相同诉讼地位的当事人 法定诉讼代表人代表法人 诉讼代表人代表其他组织 B.取得代表资格的条件不同 代表人取得资格须：具有诉讼行为能力；自己为与被代表人处于相同诉讼地位的当事人；当事人选定、

28、当事人与法院协商确定、法院指定 法定诉讼代表人取得资格须：自己系被代表法人的主要行政负责人无须诉讼行为能力 诉讼代表人取得资格须：自己系被代表的其他组织的主要负责人无须诉讼行为能力 C.代表权限不同 代表人的代表权限要受被代表当事人授权 X 围的限制,其他两者不受限制 2.代表人诉讼的构成要件 1人数确定的代表人诉讼的构成要件 A.起诉时,人数众多的一方当事人的具体人数确定 B.人数众多的一方当事人有共同的或者同一种类的诉讼标的 C.人数众多的一方当事人推选其中二至五人代表全体当事人进行诉讼 D.人数众多的当事人所提出的诉讼请求是共同的,或者属于同一种类 2人数不确定的代表人诉讼的构成要件 A

29、.在起诉时,人数众多的一方当事人的具体人数不确定 B.人数众多的一方当事人有属于同一种类的诉讼标的 C.依法定的三种方式从人数众多的一方当事人中产生出二至五人作为代表人 D.人数众多的一方当事人提出的诉讼请求属于同一种类 3.代表人的产生和权限 1人数确定的代表人诉讼 只能由当事人自己推选,可全体共同推选,也可部分自己推选,推选不出的,在必要的共同诉讼.10/51 中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉 2人数不确定的代表人诉讼 A.当事人推选 B.推选不出的,法院与当事人协商 C.协商不成的,由法院在起诉的当事人中指定代表人 4.人数不确定代表人诉讼中的特殊程序 1管辖法院 相关

30、法院协商确定,无法协商确定的,通过共同上级法院指定管辖 2公告程序 受理案件后可以发出公告,通知权利人向法院登记,公告时间最少不得少于 30 日 3权利人登记程序 登记者应证明与对方的法律关系和受到的损害,证明不了的,不予登记,可另行起诉,无正当理由未登记的,视为放弃诉讼权利,不参加推选代表人,但不影响其享有的实体权利 4推选或者商定诉讼代表人 当事人选定、法院与当事人商定、法院指定 5裁判的效力 裁判效力具有扩 X 性 裁判效力仅拘束参加登记的全体权利人,对未参加登记的权利人来说,裁判具有预决效力,可以裁定直接适用法院对代表人诉讼已经作出的裁判,无须另行作出裁判.反射效？第七章诉讼行为成立有

31、效合法有理 第一节诉讼行为概述 主体的动态的、能够引起诉讼上法律效果发生的行为,即能产生民事诉讼上法律效果的行为 特点：1.通常是由诉讼主体实施的行为 2.必须能引起诉讼法上法律效果 3.其认定不因当事人行为于诉讼开始之前,或于诉讼外为之而受到影响 第二节当事人的诉讼行为 当事人就特定诉讼所为的诉讼行为的总称 1.与效行为 直接产生了诉讼上法律效力,即导致了某个法律效果产生的行为,应审查有效性 2.取效行为 目的在于引起法院的活动的行为,应审查合法性与是否有理 第八章诉讼代理人概念比较,非重点 第一节诉讼代理人概述 1.民事诉讼代理人的概念 根据法律规定或当事人的委托,在一定的权限X围内,以当

32、事人的名义,代替或协助当事人进行民事诉讼的人 民事诉讼代理人与民事代理人之比较 1担负任务不同 后者为替当事人完成民事行为,实现其实体权利义务；前者为代替协助被代理人实施诉讼行为 2法律依据不同 后者依据民事实体法；前者依据民事诉讼法 3完成任务的方式不同.11/51 后者为与第三人以合同形式建立某种民事法律关系；前者为代为诉讼行为,争取胜诉 4代理 X 围略有不同 后者不能代理具有人身性质的债务和侵权行为；前者可以代理所有案件 民事诉讼代理人与刑事辩护人之比较 1法律性质不同 前者为民事案件；后者为刑事案件 2为诉讼行为的法律依据不同 前者为民事诉讼法和民事实体法；后者为刑事诉讼法和刑事实体

33、法 3责任不同 前者为维护被代理人的合法权益；后者为根据事实和法律,提出罪无、罪轻或者减轻、免除刑责的材料和意见 4服务 X 围不同 前者可为原被告、第三人代理；后者只能替被告、犯嫌提供辩护 2.民事诉讼代理人特征 1应当具有诉讼行为能力 2始终是以被代理人名义进行诉讼活动 3应当在诉讼代理权限 X 围内进行活动 4进行诉讼的最终后果由被代理人承担 5一个诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼 第二节诉讼代理人的分类 1.法定诉讼代理人 根据法律的直接规定,代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人 1特征：A.代理权基于法律的直接规定而产生 B.法定诉讼代理人代理的对象仅限于无诉讼

34、行为能力的公民当事人 C.法定诉讼代理人的 X 围由法律加以特别规定 2法定诉讼代理人的 X 围 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人 监护人相互推诿的,由法院在监护人中指定一人代为诉讼 3法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位 代理权源于其监护权,代理权的内容与监护权的内容基本一致.法定诉讼代理人享有被代理当事人全部的诉讼权利.其代理权称为全权代理 4法定诉讼代理权的消灭 与监护权的丧失同步 法定诉讼代理权消灭的,法院应按照监护资格顺序,另行确定法定诉讼代理人 2.委托诉讼代理人重点掌握 受当事人、法定代理人、法定代表人的委托,以被代理的当事人的名义进行诉讼行为的诉讼参加

35、人 1特征 A.代理权产生于委托人与受委托人之间的约定和授权 B.代理权限和事项由委托人自行决定 C.授权委托书是代理人进入诉讼程序的法律依据 2委托诉讼代理人的 X 围 A.律师以与基层法律工作者.12/51 B.当事人的近亲属或者工作人员 C.当事人所在社区、单位以与有关社会团体推荐的公民 3委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位 A.委托诉讼代理人的代理权限又委托人的授权而决定 a.一般授权 委托诉讼代理人完成一般的诉讼行为,这些行为一般不直接涉与委托人的实体利益,如调查收集、提供证据,申请回避,提出管辖权异议,承认事实 b.特别授权 委托诉讼代理人完成某些重要的、涉与委托人实体利益的诉讼行

36、为,如代理当事人承认请求,放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或上诉 委托人作特别授权的,必须写明具体授权事项,仅写全权代理的,视为一般授权 除离婚案件外,当事人委托诉讼代理人后,可不亲自参加诉讼 B.委托诉讼代理人的诉讼地位 其只有在授权 X 围内进行代理活动,才能产生与被代理人实施的诉讼行为具有同等的法律效力,其行为的法律后果也直接归属于被代理人 委托诉讼代理人相对独立性的表现：a.其在委托权限 X 围内有独立进行意思表示的权利 b.其有权拒绝委托人的无理要求,必要时可终止诉讼代理关系 c.除享有委托人授予的权利外,还享有法律赋予诉讼代理人的权利 d.法院在诉讼过程中,应对委托诉讼代理人

37、实施的诉讼行为,不能通过向被代理人实施诉讼行为而予以取代 4委托诉讼代理权的取得、变更和消灭 委托诉讼代理权基于委托人的授权和受委托人接受委托而取得,其表现形式为授权委托书 委托诉讼代理权可以因转委托而发生变更我国未规定,也可以因代理权限发生增减而变更,变更后应告知法院 委托诉讼代理权因诉讼结束,代理职责履行完毕；代理人死亡或丧失诉讼行为能力；委托人解除委托或代理人辞去代理而消灭 第九章其他诉讼参与人了解 第一节证人 了解民事案件有关情况而被传唤到庭陈述的人 凡事知道案件情况的公民个人和单位都有义务出庭作证 不得作为证人的人：1不了解案件情况的人 2不能正确表达意志的人精神病人、年幼的人,能正

38、确表达意志者可作为证人 3当事人 4诉讼代理人 5审理案件的法官、陪审员,参与案件诉讼活动的书记员、鉴定人、翻译人员和勘验人员 证人权利：1有权用本民族语言文字提供证言,有权要求翻译 2对自己的证言笔录,有权申请补充或更正 3因作证而遭侮辱、诽谤、殴打或被以其他方法打击报复的,有权要求法律给予保护 4有权要求补偿因出庭作证所支付的费用和影响的正常收入 证人义务：1到庭作证,确有困难的,经法院许可,可提交书面证言.13/51 2如实陈述了解的案情和回答提问 3不得虚假陈述作伪证 4保守国家秘密 第二节鉴定人 取得司法鉴定人执业证书,在司法鉴定机构中执业,运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉与

39、的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员 鉴定人为自然人 鉴定人与证人的区别：1主体资格和 X 围上不同 2向法院陈述内容的要求上不同 3知道案件情况的时间不同 4能否申请回避不同 5能否选择与更换不同 鉴定人与专家辅助人的区别：专家辅助人的作用是帮助当事人就专门性问题的证据进行说明和审查 1参加诉讼的根据不同 2具体作用不同 鉴定人必须出庭接受询问,鉴定人适用回避的相关规定 第三节翻译人员和勘验人 翻译人员是将法院审判人员与当事人、诉讼代理人、证人以与其他有关人员的不同的语言文字形式进行翻译的人员.方式包括口头和笔头.有依法回避的义务 勘验人是勘察、验证案件现场或物证的专门工作人员,

40、可以是审判员,也可以是法院的其他工作人员.有依法回避的义务 第十章人民检察院了解 第一节人民检察院的职能 法律的监督机关,监督民事审判,检察院不是公益诉讼的主体,不是民事诉讼法第 55 条规定的法律规定的机关和有关组织 第十一章管辖全面复习 第一节管辖概述 1.管辖的概念 确定上下级法院之间以与同级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限 2.确立管辖的原则 1便于当事人进行诉讼原则 2便于人民法院行使审判权原则 3保证案件的公正审判,维护当事人合法权益原则 4兼顾各级人民法院的职能分工和工作均衡负担原则 5确定性规定与灵活性规定相结合原则 6有利于维护国家主权原则 第二节级别管辖 1.级别管辖

41、概述 是指按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限 2.各级人民法院的管辖 1基层人民法院管辖的第一审民事案件 一般由基层人民法院管辖,法律另有规定的除外.14/51 2中级人民法院管辖的第一审民事案件 A.重大涉外案件 B.在本辖区有重大影响的案件 C.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 a.专利纠纷 b.重大涉港澳台案件 c.海事海商案件 3高级人民法院管辖的第一审民事案件 在本辖区有重大影响的第一审民事案件 4最高人民法院管辖的第一审民事案件 A.在全国有重大影响的案件 B.认为应当由本院审理的案件 第三节地域管辖 1.地域管辖概述 又称为区域管辖,土地管辖

42、,指按照人民法院的不同辖区确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限 2.一般地域管辖 原告就被告为原则,被告就原告为例外 1被告所在地法院管辖为一般地域管辖的原则规定 A.对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖 B.对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地主要办事机构所在地或主要营业地人民法院管辖 C.同一诉讼的几个被告住所地、经常居所地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权 2原告住所地法院管辖为一般地域管辖的例外规定 A.对不在中华人民#国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 B.对下落不明或者宣

43、告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 C.对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼 D.对被监禁的人提起的诉讼 3.特殊地域管辖 特别管辖,法律对某些案件的管辖所作出的特殊规定 1因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 2因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖 3因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖 4因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖 5因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖 6因侵权行为提起的诉讼,由侵权行

44、为地或被告住所地人民法院管辖 7因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖 8因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖.15/51 9因还难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖 10因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖 4.共同管辖、选择管辖和合并管辖 共同管辖,指依照法律规定,两个以上的人民法院对同一案件享有管辖权 选择管辖,指两个以上的法院

45、对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个法院提起诉讼 优先管辖,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖 合并管辖,即牵连管辖,指对某一个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件 第四节专属管辖 法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖,其他法院无权管辖,当事人也不得协议变更管辖法院 专属管辖的类型：1因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖 2因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖 3 因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人

46、民法院管辖 第五节协议管辖 又称约定管辖、合意管辖,它是指当事人在纠纷发生前或发生后,以协议方式约定案件的管辖法院 明示协议管辖,书面方式约定 默示协议管辖,被告应诉,对受诉法院行使管辖权不提出异议 国内民事诉讼适用协议管辖的条件：1协议管辖只适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷 2协议管辖只适用于第一审案件 3要式行为,原则上采用书面形式 4当事人必须在法律规定的 X 围内选择管辖法院,即原告、被告住所地,合同履行地,合同签订地,标的物所在地等与争议有实际联系的地点 5对管辖法院的协议选择,不得违反级别管辖与专属管辖的规定 第六节裁定管辖 人民法院通过裁定形式确定第一审民事诉讼案件法院管辖的制度

47、 1.移送管辖 移送管辖指人民法院受理案件后,发现本法院对该案无管辖权,依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理 适用移送管辖的条件：1人民法院已经受理案件 2受理案件的人民法院对该案无管辖权或者不能实际进行管辖 3接受移送案件的人民法院依法享有管辖权 受移送的人民法院应当受理,其认为受移送案件依照规定不属于其管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送 2.指定管辖 上级人民法院以裁定方式,指定下级人民法院对某一案件行使管辖权 适用情形：.16/51 1 在移送管辖适用过程中,受移送的法院认为自己对受移送的案件无管辖权,应当报请上级法院指定管辖 2有管辖权的人民法院由于特殊原因

48、,不能行使管辖权的,由其上级人民法院指定管辖 3 人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方法院协商解决不了的,报请它们的共同上级法院指定管辖 3.管辖权转移 依据上级人民法院的决定或经其同意,将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院,或者由下级人民法院转交给上级人民法院 1上调性转移 A.上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件 B.下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理 2下放性转移 确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准 第七节管辖权恒定与管辖权异议 1.管辖权恒定 某

49、个法院对某个案件是否享有管辖权,应当以原告起诉时为准,法院在原告起诉时依法对该案取得管辖权的,该案件自始至终由其管辖,不因据以确定管辖的因素发生变化而变更管辖法院 管辖权恒定的效力与于案件诉讼的全过程,不仅与于一审程序,还与于一审以后可能进行的其他程序 2.管辖权异议 指人民法院受理案件后,当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主 X 和意见 管辖权异议的成立条件：1法院已经受理案件,但尚未进行实体审理 2管辖权异议只能对第一审法院提出,对于第二审法院不得提出管辖权异议 3管辖权异议的主体,必须是本案的当事人,通常是被告,原告提出须符合：A.原告发现其误向无管辖权的法院起诉后 B.诉讼开始后

50、被追加的共同原告认为受诉法院无管辖权的 是否与新法 127 条在提交答辩状期间提出的规定相冲突？4对管辖权的异议,应当在提交答辩状期间以书面形式提出 5管辖权异议理由的合法存在是管辖权异议的实质条件 当事人提出管辖权异议的法律效力：未经审查或审查后尚未作出裁定的,不得进入对该案的实体审理 管辖权异议的裁定可以上诉,二审法院应作出书面裁定 管辖权异议由审理该案的审判组织进行审查,审查期为 15 日,异议成立的,书面裁定移送有管辖权的人民法院,异议不成立的,裁定驳回 第十二章民事诉讼基本原则 第三节辩论原则可能论述,结合模式和辩论主义作答 辩论原则是指当事人就案件的事实和争议的问题,各自陈述自己的