（本科）国际商法-思考题答案.doc

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1、（本科）国际商法-思考题答案第一章思考练习题1. 简述商法的发展历程。答：虽然商法源于古罗马时代的商事规约，但现代大多数民商法学者普遍认为，近代商法是始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商业法，尤其是意大利的商业城市最早成立的商人习惯法，即商人法。1807年，世界第一部商法典法国商法典正式颁布，标志着近代商法的形成，具有划时代意义，此后商法得到不断发展，主要分为以下几个阶段：1）. 中世纪的商法：商人习惯法是商法的最初形式，这一制度的形成有特定的社会历史根源。中世纪的欧洲（约476年1453年）处于封建专制统治之下，商品经济极为落后，主要表现为自给自足的手工业经济，同时也以农业为主。由于贸易发展

2、与封建法制处于尖锐的矛盾之中，商会不得不另立规范以求发展和保护自身。商会在其自身的发展中，逐渐形成了自己的自治权和裁判权，有条件地利用商事生活习惯订立自治规范，并在本商会内实施。于是，该种规范经11世纪至14世纪的发展，终于形成了中世纪的商法，即商人习惯法。2）.近代商法：是在中世纪商人习惯法的基础上发展起来的。新生的资产阶级必然要制定自己的法典，以保障自身的商品经济关系的稳定，在这一形势下，德国、法国率先开始了本国商事法律的统一运动，同处于欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了本国的商事法，由此推动了国家公力干涉社会经济、促使“商法国民化”的过程。3）.现代商法：18世纪末期，资产阶级革命在欧洲逐

3、渐取得成功，封建专制的社会被彻底粉碎，整个社会发生了根本的变革。保护资本主义商品经济关系，并推动商事活动，促使统一完整的商品市场的形成，成为了许多新兴国家的基本国策。19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数的大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，商法体系逐渐建立和完善，一般认为，商法经历了四种立法体系，即：（1）商行为法立法体系，代表国家是法国；（2）商人法立法体系，代表国家是德国；（3）折中立法体系，代表国家是日本；（4）英美商法体系，代表国家是英国和美国。由以上可以得出，商法产生的根本原因是商品经济的进一步发展，商法的产生是国家推行重商主义政策的

4、必然结果，由此可见，商法之所以迅速出现在各国的法典中，其内涵是各国重商主义政策的法律化。2. 商法的一般原则都有哪些？答：商法的一般原则是市场经济的客观要求在法律上的反应。现代商法主要有以下四大基本原则。1）.强化企业组织，主要包括两大内容：提高企业素质；完善企业结构。2）.提高经济效益, 提高经济效益即降低交易成本，提高经营收益。商法的这一原则主要体现在保护产权、维护信用、促使交易便捷三个方面。3）. 维护交易公平，就是要维护市场的正常秩序，主要体现为平等原则和诚信原则。4）. 保障交易安全，商法为保障交易安全提供的制度主要有强行主义、公示原则、外观法则（客观主义）、严格责任和保护善意买受人

5、（第三人）等。3. 简述国际商法的适用。答：国际商法也称国际商事法（International Business Law），是指调整国际商事主体和国际商事行为的各种法律规范的总称。它主要是指不同国家的商人或者企业相互间从事跨国境的商事活动，更多是指跨国间的贸易活动以及其他商事活动的法律规范。随着全球经济一体化的发展，传统的商事法早已不能全面调整现在的商事活动领域，所以现在的商事法已经突破了原来的范围，增加了许多新的领域，如传统的货物买卖形式早已增加了除货物买卖行为外的技术贸易行为和服务贸易形式。另外，外国商人的直接投资、租赁、融资、工程承包以及合作生产等活动都已超出了传统商事法的调整范围，因此

6、上述各种涉外商事交易的活动适用国际商事法。作为传统国际商法调整的内容，如代理、合伙、公司、合同买卖、票据、信托等依然是国际商法的核心内容和基础。4. 什么是公法？什么是私法？两者都有哪些区别？答：公法是配置和调整公权力的法律规范的总和。公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。狭义的公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间及公权力与私权利之间关系的法律规范，主要体现在以下几个方面。（1）公法是配置、调整公权力的法。（2）公法的范围包括调配公权力之间的关系的公法和调配公权力与私权利关系的公法。（3）公法是法律规范的总和。（4）公法调整一切

7、公的范畴，如公主体、公利益、公权力、公权利等。（5）公法的调整范围是动态的，随着社会的发展变化而变化。（6）公法是法，其规范是法律规范，并有完整的逻辑结构。私法相对于公法，一般指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。也可以私法理解为私家所定的法规。它主要体现在以下几个方面。（1）私法是以保护个人或私人利益即“私益”为依归（2）私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系 （3）私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑（4）私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则（5）私法以市民社会为功能范域两者之间的区别：国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际

8、私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。国际私法与国际私法学是两个既有联系又有区别的概念。国际私法与国际私法学的区别在于：国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成，这些法律规范具有法律强制力，是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则。国际私法学是以国际私法为研究对象，研究国际私法产生和发展规律的法学学科，国际私法学由著作、学说、理论、观点组成，这些著作、学说、理论、观点大多不具有法律约束力，只在制定和适用国际私法规范时起到

9、相应的辅助作用。5. 简述划分公法与私法的意义。答：总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分两者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 1）. 公法以维护公共利益即“公益”为主要目的2）. 公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系3）. 公法是以权力为轴心，严守“权力法定”的定律4）. 公法奉行“国家或政府干预”的理念5）. 公法以政治国家为作用空间第二章思考练习题1. 简述合同的概念、原则及特征。答：一般说来，

10、合同是当事人之间设立、变更、终止民商事权利义务关系的协议。合同的原则：1.平等原则2.自愿原则3.公平原则4.诚实信用、保护公序良俗、合法原则合同的特征主要体现在以下几点。（1）合同是双方或多方的民事行为 （2）合同是意思表示一致的民事行为。 （3）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和内容。2. 简述合同成立的条件。答：合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，并达成合意，但是合同的成立并不意味着合同一定生效。一般来说，合同的成立必须具备如下条件。（一）订约主体存在双方或多方当事人（二）双方当事人必须“依法”订立合同1

11、. 内容合法2. 形式合法（三）当事人必须就合同的主要条款协商一致（四）合同的成立应具备要约和承诺阶段以上只是合同的一般成立条件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件。3. 简述要约与承诺的联系与区别。答：当事人订立合同，必须要经历要约、承诺这两个阶段。要约人提出订立合同的条件，受要约人完全接受，表明双方的意思表示一致，合同的订立过程结束。要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件，希望对方能完全接受此条件的意思表示。这一概念在在其他国家有的被称为“发价”，也有的被称为“发盘”。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。承诺是指受要约人同意要约的意思

12、表示。受要约人按照所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。4. 简述合同的效力及履行原则。答：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。合同的效力也就是合同的生效，是已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力。从合同效力方面看，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并且是构成合同法律效力的主要内容。因此，许多立法把合同的履行归纳在合同效力标题下。 合同履行的原则1. 适当履行原则2. 协作履行原则3. 情势变更原则5. 简述合同解除的特点及条件。答：（一）合同解

13、除的概念和特点合同解除是指合同有效成立后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除具有如下特点。（1）合同解除适用于有效成立的合同。（2）合同解除必须具备一定条件。（3）合同的解除必须有解除行为。（4）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。（二）合同解除的条件1. 约定解除的条件按照合同自由原则，合同当事人享有解除合同的权利。约定解除包括两种情况1）协议解除。2）约定解除权。2. 法定解除的条件法定解除是指在合同成立以后，没有发行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定的解除权使合同效力消灭的行为。6. 简述违约责任特点及承担方

14、式。答：1. 违约责任的概念和特点违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所应承担的不利法律后果。 违约责任较之于其他责任，具有如下特点。（1）违约责任是民事责任的一种形式。（2）违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任。（3）违约责任可以由当事人约定。（4）违约责任具有制裁性和补偿性双重属性。2. 违约责任的承担方式（1）实际履行。 实际履行是一种补救方法。 是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。 强制实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同方式并用。第三章思考练习题1. 简述合伙企业的法律特征及形式。答：（一）合伙的基本特征1. 合伙协议是合伙

15、得以成立的法律基础2. 合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营3. 合伙人共负盈亏、共担风险，承担无限连带责任4. 合伙具有团体的属性。（二）合伙的分类依据分类标准的不同，合伙可以分为以下几类。1. 民事合伙和商事合伙2. 普通合伙和有限合伙3. 一般普通合伙与特殊普通合伙4. 显名合伙和隐名合伙2. 简述普通合伙企业与有限合伙企业的区别。答：根据合伙中是否存在负有限责任的合伙人，可以将合伙分为普通合伙和有限合伙。普通合伙是指所有合伙人对合伙债务均负无限连带责任的合伙，法律另有规定的除外。有限合伙是指至少一名普通合伙人和一名负有限责任的合伙人组成的合伙。在有限合伙中，普通合伙人负责合伙的事务执行

16、，并对合伙债务负无限责任；有限合伙人则不参与合伙的事务执行，对合伙债务仅以其出资额为限承担有限责任。3. 简述合伙企业的法律关系。答：法律关系是法律调整在人们行为的过程中形成的权利、义务关系。法律关系是社关系的一种特殊形态。与一般的社会关系相比，它有以下三个最重要的特征。（1）法律关系是以法律为前提而产生的社会关系。（2）法律关系是以法律上的权利、义务为内容而形成的社会关系。（3）法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系。而合伙企业的法律关系，主要是指合伙企业的内外部法律关系以及所产生的权利和义务。（一）合伙企业的内部法律关系合伙企业的内部法律关系具体包括合伙人对合伙企业的出资义务、对合伙企业

17、财产的共同支配权、对合伙企业经营活动损益的共担、对合伙企业事务共同决策权的享有以及对合伙企业负有的竞业禁止和交易限制义务。基于合伙企业财产具有完整性和相对独立性的特点，我们通过以下内容来介绍合伙企业的内部法律关系。（二）合伙企业的外部法律关系合伙企业的外部法律关系，主要是指在合伙企业中的每个合伙人在企业所从事的业务范围内与第三人发生的法律行为；合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制；不得对抗善意第三人；涉及合伙企业对外的清偿能力。4. 简述合伙企业的企业变更状况。答：从合伙法的角度讲，入伙与退伙涉及的是合伙企业的变更问题。（一）入伙 入伙是指合伙存续其间，合伙人以外的第三人

18、加入合伙，从而取得合伙人的资格。（二）退伙退伙是指合伙人退出合伙，从而丧失合伙人资格。根据原因的不同，合伙人退伙的形式可以分为声明退伙和法定退伙。5. 合伙企业解散原因有哪些？清算程序是什么？答：（一）合伙企业解散的原因合伙企业解散的原因主要如下。（1）合伙协议约定的经营期限届满而合伙人决定不再经营。（2）合伙协议约定的解散事由出现，合伙协议如约定当某一事由出现时合伙便解散（3）全体合伙人决定解散。合伙可由合伙人基于合意而设立，自然也可基于合伙人的合意而解散。（4）合伙人已不具备法定人数满30天。（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。（6）被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。（

19、7）有限合伙企业仅剩有限合伙人的。根据合伙企业法规定，“有限合伙企业仅剩有限合伙人的应当解散”。（二）合伙企业解散后的清算程序清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。（1）清算人在清算期间执行下列事务：清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙企业未了结事务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。（2）清算人自被确

20、定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。债权人申报债权时，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。（3）合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照合伙企业法第三十三条第一款的规定进行分配。（4）清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。第四章思考

21、练习题1. 简述公司的概念和分类。答：公司是一种企业组织形式。严格意义上讲，公司是指依照法律规定，由股东出资设立的以营利为目的的社团法人。公司的主要形式为有限责任公司，个人无限责任公司，合伙无限责任公司以及公开上市的股份有限公司等，区别于非营利性的社会团体、事业机构等。2. 公司的法律特征是什么？答：根据我国公司法的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。一般而言，公司具有三个基本的法律特征。（一）公司具有法人资格（二）公司具有社团性（三）公司具有营利性3. 简述公司设立、成立、变更的过程。答：公司设立与公司成立的含义并不完全相同。公司设立是指发起人创建公司的一系列活动，是一个过程；

22、而公司成立则标志着公司取得法人资格，取得依法生产经营活动的权利能力和行为能力。可以说，公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。一、 发起设立发起设立的主要程序1）. 制定公司章程2）. 认足首期股份3）. 缴纳股款4).组建管理机关5). 进行设立登记二、 公司成立公司成立的要件1）.公司必须依法设立2). 公司必须具备必要的财产3). 公司必须有自己的名称、组织机构和场所4）. 公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任三、 公司变更公司的变更是指公司设立登记事项中的某一项或某几项的改变。公司变更的内容主要包括公司名称、住所、法定代表人、注册资本、组织形式、经营范围

23、、营业期限，以及有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或名称的变更。公司变更设立登记事项，应当向原公司登记机关即公司设立登记机关申请变更登记。但公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记；迁入地公司登记机关受理的，自原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。4. 有限责任公司与股份有限公司存在哪些异同点？答：有限责任公司又称有限公司（Co.ltd）。有限责任公司是指根据公司登记管理条例规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务

24、承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。公司法所称的有限责任公司是指在中国境内设立的，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。根据公司法的规定，必须在公司名称中标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样。有限责任公司是一种资合公司，但是也有人合公司的因素，它有如下特征。（1）有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司承担责任。（2）有限责任公司的股东人数有最高人数的限制，我国公司法规定，有限责任公司由一个以上五十个以下的股东共同出资设立。（3）有限责任公司不能公开募集股份，不能发行股票。（4）有限责任公司是将人合公司

25、与资合公司的优点综合起来的公司形式。有限责任公司是享有法人权利的经营公司，由参加者投入的所有权（即资本份额）组成固定资本份额，给予参加者参与公司管理的权利，并按份额得到公司的部分利润，即分得红利，在公司破产时，得到破产份额，及依法享有其他权利。有限责任公司（有限公司）是我国企业实行公司制最重要的一种组织形式。其优点是设立程序比较简单，不必发布公告，也不必公布账目，尤其是公司的资产负债表一般不予公开，公司内部机构设置灵活。其缺点是不能公开发行股票，筹集资金范围和规模一般都比较小，难以适应大规模生产经营活动的需要。因此，有限责任公司这种形式一般适合于中小企业。另外，公司办理了工商注册后，公司名称受

26、法律保护，且在日常经营活动中，应当使用工商行政管理部门核准的名称。不能改变、增减任何一个字。例如，“ABC有限公司”不能被称为“ABC有限责任公司”；反过来，“DEF有限责任公司”也不能被称为“DEF有限公司”，否则在法律上将被视为两个不同的公司。股份公司（stock corporation）是指公司资本为股份所组成的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下的发起人，注册资本的最低限额为人民币500万元。由于所有股份公司均须是负担有限责任的有限公司（但并非所有有限责任公司都是股份公司），所以一般合称“股份有限公司”。股份有限公司的主要特

27、征是：公司的资本总额平分为金额相等的股份；公司可以向社会公开发行股票筹资，股票可以依法转让；法律对公司股东人数只有最低限制，无最高额规定；股东以其所认购股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；每一股有一表决权，股东以其所认购持有的股份享受权利、承担义务；公司应当将经注册会计师审查验证过的会计报告公开。股份有限公司具有以下基本特征。（1）股份有限公司是独立的经济法人。 （2）股份有限公司的股东人数不得少于法律规定的数目，如法国规定，股东人数最少为7人。 （3）股份有限公司的股东对公司债务负有限责任，其限度是股东应交付的股份金额。（4）股份有限公司的全部资本划分为等额的股份，通

28、过向社会公开发行的办法筹集资金。任何人在缴纳股款之后，都可以成为公司股东，没有资格限制。 （5）公司股份可以自由转让，但不能退股。 （6）公司账目须向社会公开，以便于投资人了解公司情况，进行选择。股份有限公司是典型的资合公司。一个人能否成为公司股东决定于他是否缴纳了股款并购买了股票，而不取决于其与其他股东的人身关系，因此，股份有限公司能够迅速、广泛、大量地集中资金。同时，我们还可以看到，虽然无限责任公司、有限责任公司、两合公司的资本也都划分为股份，但是这些公司并不公开发行股票，股份也不能自由转让，证券市场上发行和流通的股票都是由股份有限公司发行的。因此，狭义地讲，股份公司指的就是股份有限公司。

29、除以上基本特征以外，股份有限公司还有以下特性。（1）股东具有广泛性。股份有限公司通过向社会公众广泛地发行股票筹集资本，任何投资者只要认购股票和支付股款，都可成为股份有限公司的股东。（2）出资具有股份性。股份制公司中，股东的出资具有股份性。这一特性是股份有限公司和有限责任公司的区别之一。股份有限公司的全部资本划分为金额相等的股份，股份是构成公司资本的最小单位。（3）股东责任有限性。股份有限公司的股东对公司债务仅就其认购的股份为限承担责任，公司的债权人不得直接向公司股东提出清偿债务的要求。（4）股份公开性、自由性。股份公开性、自由性包括股份的发行和转让。股份有限公司通常都以发行股票的方式公开募集资

30、本，这种募集方式使得股东人数众多，分散广泛。同时，为提高股份的融资能力和吸引投资者，股份必须有较高程度的流通性，股票必须能够自由转让和交易。（5）公司的公开性。股份有限公司的经营状况不仅要向股东公开，还必须向社会公开。使社会公众了解公司的经营状况，这也是和有限责任公司的区别之一。5. 简述股票及债券的内涵。答：股票是股份公司在筹集资本时向出资人公开或私下发行的、用以证明出资人的股本身份和权利，并根据持有人所持有的股份数享有权益和承担义务的凭证。股票是一种有价证券，代表着其持有者（即股东）对股份公司的所有权。债券是政府、金融机构、工商企业等直接向社会借债筹措资金时，向投资者发行的，承诺按一定利率

31、支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证。债券是一种有价证券。由于债券的利息通常是事先确定的，所以债券是固定利息证券（定息证券）的一种。在金融市场发达的国家和地区，债券可以上市流通。6. 外商投资企业都有哪些分类形式？试分述之。答：外商投资企业的种类外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为以下三种类型。（1）中外合资经营企业。中外合资经营企业是由中外合营各方共同投资、共同经营，并按照投资比例共担风险、共负盈亏的企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定要求；企业采取有限

32、责任公司的组织形式。故此种合营称为股权式合营。（2）中外合作经营企业。中外合作经营企业是由中外合作各方通过合作企业合同约定各自的权利和义务的企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的份额无强制性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。（3）外资企业。外资企业是指企业全部资本均为外商出资和拥有，不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。另外，还有外商投资合伙企业，它是两个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业或外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。第五章复习思考题1. 什么是代理？代理的法律关系

33、有哪些？答：代理（agency）是指代理人（agent）按照被代理人的授权，代表被代理人（principal）同第三人（the third party）订立合同或实施其他法律行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人产生法律效力。代理关系可以分为内部关系和外部关系，被代理人与代理人之间的关系称为内部关系（internal relationship），代理人、被代理人与第三方发生的法律关系则称为外部关系（external relationship）。2. 表见代理和无权代理的区别是什么？答：表见代理的构成要件1. 表见代理应当符合代理的表面要件2. 无权代理人有条件使第三方相信其有代理权3. 相对

34、人主观为善意且无过错4. 无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件表见代理的特征表现为以下三点。（1）行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。（2）相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，其二是相对人有正当的客观理由，（3）相对人主观上善意且无过失。既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。 无权代理的概念无权代理是指在没有代理权的情况下，以他人名义实施的民事行为的现象。可见，无权代理并非代理的种类，而是指具有代理的表象却因其欠缺

35、代理权而不产生代理效力的行为。3. 代理人与被代理人的义务有何不同？答：代理人的义务1. 力争使合同条款有利于自己所代理的当事人2. 要根据授权范围以委托人的名义签订合同3. 禁止双方代理行为4. 不得以被代理人的名义与自己订立合同5. 负有向被代理人报告的义务6. 负有保守被代理人相关秘密的义务被代理人的义务1. 提供和补偿代理人因履行代理义务而产生的费用2. 提供必需的材料或资料3. 承担代理行为的法律后果4. 支付报酬或佣金5. 被代理人的追认权4. 代理的内部法律关系和外部法律关系有什么联系？答：代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系。被代理人通过合同的方式将自己的事务委托给代理人

36、，包括他们之间的权力和义务及代理人的权限，都是通过合同或协议来订立，属于代理的内部关系。代理的外部法律关系是指代理人及被代理人与第三方之间的法律关系。针对代理法律关系中代理人、被代理人和第三方的关系，可以把代理法律关系分为内部关系（指代理人和被代理人之间的关系）和外部关系（指代理人及被代理人与第三方之间的关系），内部关系是整个代理关系的基础。5. 在我国的外贸代理制度中，代理人要注意什么问题？答：代理制是指由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，并收取一定的佣金和手续费。（1）有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸

37、易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。（2）无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人（委托人）需要进口或出口商品（包括货物和技术），须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业（受托人）依据国家有关规定办理。双方权利义务适用暂行规定。（3）委托人和受托人应根据平等互利、协商一致的原则订立委托协议。委托协议不得违反国家有关法律、法规，并不得损害社会公共利益。（4）委托协议是划分委托人、受托人双方权利义务的基本依据。无代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，如未经委托人追认，由行为人自行承担责任。（5）委托协议应采用书面形式，一般应包括下列内容：委托进口或出口商品的名称、范围、内容、价格幅

38、度、支付方式及货币种类，以及其他需要明确的条件；委托方对受托方的授权范围；双方的权利、义务以及应承担的费用；委托手续费及其他经济利益的分享规定；争议的解决方式；委托协议的期限；其他需要确定的内容。第六章复习思考题1. 简述知识产权和知识产权法的概念。答：知识产权是指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被看作某一个人或组织所拥有的知识产权。知识产权法是指调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。2. 简述知识产权的归责原则。答：知识产权侵

39、权是一种特殊的民事侵权行为，中国民法通则第一百零六条规定了承担民事责任的过错原则和无过错而依法应承担民事责任的无过错原则。但从这些规定及1990年9月颁布并于2001年10月修正的著作权法和其他已颁行的有关知识产权的法律来看，基本上都对知识产权侵权的归责原则规定为过错责任原则，即“债权之诉”原则。3. 商标权取得的方式有哪些？其取得原则是什么？答：商标权的取得商标权的取得，是指特定的人（包括自然人和法人）对其商标依法申请并经商标局核准注册，即为取得商标权。1. 原始取得1）使用原则。（2）注册原则（3）混合原则。2.传来取得取得原则1. 注册原则2. 申请在先原则3. 诚实信用原则4. 自愿注

40、册原则5. 集中注册、分级管理原则6. 行政保护与司法保护并行原则 4. 专利申请人的条件及权利分别是什么？答：专利申请人的条件及权利专利申请人是指对某项发明创造依法律规定或者合同约定享有专利申请权的公民、法人或者其他组织。外国人要在我国申请专利，必须符合下列条件。（1）在中国有经常居所或者营业场所。（2）在中国没有居所或者营业场所的，应当依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，按我国专利法规定办理申请手续。专利申请人依法提出的专利申请被国家专利行政部门受理后，即享有下列权利。（1）有权依据其申请要求优先权。（2）就其后由他人以同样的发明创造向国家专利行政部门提出

41、的专利申请而言，该申请人取得了在先申请人的地位。（3）申请专利的发明将得到临时保护。专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。 ”该申请若没有被授予专利权，这种临时保护也就不存在。（4）在专利申请被批准为专利、被驳回、被撤回或者被视为撤回以前，专利申请人可以转让其专利申请权。（5）在专利申请的审查过程中，专利申请人还享有撤回权、修改权、修改请求权、实质审查请求权以及放弃权等权利。5. 收集相关资料，简述著作权的发展趋势。答：随着著作权越来越受到世人关注，其表现出新的发展趋势，主要表现在以下几个方面。1）. 保护客体和权利内容的极度扩张2）.

42、 保护手段和方法更加多样化3）. 著作权合理使用制度的限制理论上界定合理使用的标准很难，各国对合理使用的立法表述含混不清，这就导致了司法上判断合理使用行为的混乱。而且传播技术领域的革命使我们从“印刷版权”时期发展到了“电子版权”时期。这一发展不仅大大丰富了著作权的内容，而且必然相应带来对其合理使用的限制。“电子版权”改变了传统著作权的“版权即出版之权”概念，摆脱了狭隘版权的束缚。出租权的出现对著作权限制原则进行了反限制，从而缩小了合理使用的范围。若干西方国家征收复制版税与录制版税的行为进一步对合理使用制度产生了巨大的冲击。伴随着限制合理使用制度的国际潮流，伯尔尼公约对合理使用做了总的限定，即必

43、须符合公平惯例。例如，在其议定书中，以满足个人使用目的而借助现代化设备复制享有版权的作品、图书馆、档案馆及教育单位的一些复制活动（如复制计算机程序、数据库等），均不再被视为合理使用。第七章思考练习题1. 什么是产品？什么是产品责任？什么是产品责任法？答：产品是构筑产品责任法体系和确立产品责任承担的基点。我国产品质量法规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”该法采用的是概括式的规定，适应性较强。按照其规定，产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作，这就排除了未经过加工的天然品（如原煤、原矿、天然气、石油等）及初级农产品（如未经加工、制作的农、林、牧、渔业产

44、品和猎物）；其次，用于销售，这是区分产品责任法意义上的产品与其他物品的又一重要特征，这样，非为销售而加工、制作的物品被排除在外。产品责任是指由于产品有缺陷，造成了产品的消费者、使用者或其他第三者的人身伤害或财产损失，依法应由生产者或销售者分别或共同负责赔偿的一种法律责任。在责任保险领域内，产品责任保险是发展较为迅速的险种。零售商、批发商和制造商对由离开销售和生产场所的商品的使用或消费引起的伤害，被认为是负有法律责任的。产品责任法是调整产品的制造者或销售者因所制造或销售的产品具有某种程度的质量问题，如瑕疵或缺陷给消费者或第三人造成损害而引起的赔偿关系，确定生产者、销售者承担此种民事责任的的法律规

45、范的总称。它是调整生产经营者和消费者间因缺陷产品产生的损害赔偿关系的重要依据，所以产品责任法是侵权法的重要组成内容。 2. 产品责任法具有什么作用？其特征是什么？答：作为对损害赔偿关系进行处理的重要依据，产品责任法具有巨大的作用，主要表现在以下几个方面。1）. 保护消费者权益2）. 促进企业提高质量管理意识3）. 有利于建立良好的经济贸易秩序产品责任法的特征产品责任法是从法律角度对产品责任进行的规定，因此其特征主要表现在以下几方面。1）. 调整范围为因产品问题造成的损害赔偿的关系2）. 调整对象主要是没有合同基础的侵权关系3）. 调整的手段为强制性3. 简述合同责任的归责原则。答：归责原则是指

46、基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。合同责任的归责原则是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则，具体地说，当事人违背诚实信用原则违反合同法规定或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时，应当依何种根据使其负责。我国的合同归责原则在合同法修订前的有关合同的法律法规中是以过错责任原则为其归责原则的，如中华人民共和国经济合同法（以下简称经济合同法）第二十九条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。

47、”但后来先后出台的中华人民共和国涉外经济合同法（以下简称涉外经济合同法）民法通则及中华人民共和国技术合同法（以下简称技术合同法）在合同责任的归责原则上则有所变化、有所发展，如涉外经济合同法第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”所以涉外经济合同法率先将合同责任规定为严格责任。而民法通则第六章“民事责任”第一节“一般规定”第一百零六条也规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身应当承担民事责任。没有过错，但法律规定了应当承