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1、精品文章法律意见书受委托人委托，本律师就我国国家基本药物制度实行过程中各地基本药物招标采购出现的低于成本价投标或中标的问题作出法律分析，并出具如下法律意见。本法律意见仅依据委托人所提供的书面材料和相关陈述。一、关于基本药物制度招标采购的有关背景情况中国国家基本药物制度是对基本药物目录的制定、生产、采购配送、合理使用、价格管理、支付报酬、质量监管、监测评价等多个环节实施有效管理的制度。xx 年 8 月 18 日，国家发改委等 9 部委发布了关于建立国家基本药物制度的实施意见，这标志着我国建立国家基本药物制度工作正式实施。其后，国家有关部门陆续出台了国家基本药物目录管理办法（暂行）、进一步规范医疗

2、机构药品集中采购工作的意等规定，各地方也陆续制定了具体的基本药物集中采购制度。随着国家基本药物正式开始地方招标，医药企业非正常的超低中标价格开始出现，目前这种现象已从安徽向各地蔓延。二、关于对低于成本价中标的法律分析（一）低于成本价中标违反了中华人民共和国反不正当竞争法，构成不正当竞争行为。1、对于低于成本价中标构成不正当竞争行为的界定。中华人民共和国反不正当竞争法第 11 条规定：“经营者1 不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。不正当竞争可以从以下三个方面来确定：（1）不正当竞争行为的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。（2） 经营者客观方面有

3、反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。这类不正当竞争行为具体指反不正当竞争法第二章列举的 11 类行为。（3）不正当竞争行为损害的客体是其他经营者合法权益，以及正常的社会经济秩序。2、对低于成本价中标构成不正当竞争行为的法律解决途径与具体方案（1） 提起不正当竞争之诉（1.1）不正当竞争之诉的原告选择问题中华人民共和国反不正当竞争法第 20 条规定。“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任， 被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者

4、的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。如上所述，“给被侵害的经营者造成损害”是不正当竞争行为的结果性要件，反不正当竞争法第 2 条第 2 款规定的不正当竞争行为，是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这里的“其他经营者”，具有广泛性的特点，既2 包括直接受侵害的经营者，也包括间接受侵害的经营者。因此， 不正当竞争行为扰乱了社会经济秩序，侵害了其他经营者的合法权 益，被侵害的经营者在任何情况下均可以原告身份提起民事诉讼。但从反不正当竞争法第二章所规定的 11 种不正当竞争行为来看， 有些行为有直接的明显的被侵害者，对于这一类不正当竞争行为，被侵害者以民

5、事诉讼原告的身份提起民事诉讼是可能的，而有些行为则没有直接的明显的被侵害者，对此类行为，被侵害者不符合不正当竞争行为的结果性要件，不宜作为民事诉讼的原告主体身份提起诉讼。具体来讲，对于不正当竞争的诉讼，我们认为委托人宜选择曾与低价中标者一起参加过投标而没有中标的企业，初步择选择 10-15 家企业同时提起诉讼。（1.2）不正当竞争之诉的管辖。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十八条规定：“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法

6、院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。”（1.3）提起不正当竞争之诉的法律风险问题（1.3.1）赔偿数额较难确定。根据最高人民法院司法解释的规定，不正当竞争赔偿数额主要为侵权人在侵权期间因侵权所获3 得的利润。而低于成本价中标者是否因此获得利润存在不确定性。（1.3.2）低于成本价格的认定需要举证。商品或者服务的成本判断是非常困难的根据谁主张谁举证的原则，委托人需要提供证据证明低价中标者的中标价格低于其成本价，而中标者的成本价一般来讲是不容易取得的，只有提交初步的证据立案以后请求法院调取证据， 而法院是否调取属于其自由裁量，具有不确定性。

7、（2） 向行政机关投诉中华人民共和国价格法第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。” 第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”第四十条规定：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5 倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业

8、执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。有本法第十四条第（一）项、第（二）项所列行为，属于是全国4 性的，由国务院价格主管部门认定；属于是省及省以下区域性的，由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门认定。”根据上述规定，我们认为，对于低于成本价中标的不正当竞争行为，有要求价格管理部门追究中标企业的责任。（二）低于成本价中标涉嫌违反了招标投标法，构成违法招投标行为。1、对低于成本价中标构成违法投标行为的确认依据。招标投标法第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第 41 条：“中

9、标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”2、对低于成本价中标构成违法投标的法律解决途径与具体方案（2.1）进行违法投标行政投诉。招标投标法第六十五条规定。“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”根据上述规定，我们认为委托人可选择 10-15 家参与投标人和其他利害关系人向有关部门投诉。5（2.1.1）违法投标行政投诉的受理部门。根据国务院 56 号文件规定，省级卫生行政部门是本省

10、（区、市） 基本药物集中采购的主管部门，对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督，协调解决采购中出现的问题。因此，参与投标人和厉害关系人可以向省级卫生部门投诉要求对低于成本价中标进行处理，具体的投诉要求可以请求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标。（2.1.2）违法投标行政投诉的法律后果招标投标法第五十四条规定。“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的， 依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对

11、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚 款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”（2.1.3）违法投标行政投诉的法律风险（2.1.3.1）投诉主体不被认可的风险。没有直接参加投标的同类企业如果投诉，将会遇到是否属于招标投标法规定的“其他利害关系人”的确认问题，这一问题可能在实际投诉中会遇到6 认定的困难。因此，我们建议委托人选择的投诉主体最好是与被投诉企业一起参加投标的企业。（2.1.3.2）卫生部门以其不是惟一对医疗机构药品集中招标采购工

12、作负有监督和管理职责的部门为由不受理投诉的风险。虽然国务院56 号文件规定了省级卫生行政部门是本省（区、市）基本药物集中采购的主管部门，但国务院纠正行业不正之风办公室、卫生部等七部门发布的药品集中采购监督管理办法又对各部门的监管职责进行了规定，该规定第七条规定卫生行政部门负责监督管理医疗机构执行入围结果、采购用药及履行合同等行为；第八条规定价格管理部门负责监督管理药品集中采购过程中的价格、收费行为；第九条规定财政部门负责组织实施相应的财政监督；第十条规定工商行政管理部门负责查处药品集中采购中的商业贿赂、非法促销、虚假宣传等不正当竞争行为；第十一条规定食品药品监督管理部门负责审查参与药品集中采购

13、的药品生产经营企业资质，依法对集中采购的药品质量进行监督管理。因此，对于基本药物集中采购招投标过程中低于成本价中标的投诉，不排除卫生部门将投诉人的投诉作为信访处理或推脱转由其他行政部门的风险。对此，委托人有权在投诉未得到省卫生部门答复或对答复不满意的情况下，依据行政复议法自知道该答复之日起六十日内向卫生部提出行政复议申请；对卫生部不作出行政复议或对行政复议不满意的，可依据行政诉讼法以及卫生部行政复议与行政应诉管理办法提请行政诉讼。三、小结7 低于成本价中标涉嫌违反了中华人民共和国反不正当竞争法招标和投标法价格法，构成不正当竞争行为和违法投标行为； 参与投标人可依据上述法律提起不正当竞之诉；也可

14、向物价部门、卫生部进行行政投诉，要求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标。四、声明本法律意见书仅供委托人参考，未经本律师同意，不得向任何第三人出示，亦不得作为证据使用。北京公元律师事务所xx 年 12 月 20 日第二篇：法律意见书关于涉嫌诈骗罪的敬启者： 律师事务所接受的委托，指派律师作为的辩护人。我们在询问案件的相关知情人，会见本案，特别是在查阅相关案卷材料后，发表如下法律意见供参考：一、起诉意见书中认定的案件基本事实错误，各证据之间互相矛盾，证据的真实性存有严重疑问，不能证明构成诈骗罪。起诉意见书中认定的案件基本事实是：综上，起诉意见书认定的案件基本事实所依赖的证据材料的

15、真实性存有十分严重的疑问，不具有证明力，应不予采信。同时，公安机关查明的事实不能排除以上合理怀疑各证据之间不能形成完整 的证据链，既不能证明有捏造事实或理由欺骗的行为，又不能证明因受到欺诈的事实。因此，起诉意见书中控诉的事实不清，证据不足不能证明构成诈骗罪二、本案当事人从始至终都愿意偿还借款，不具备非法占有公私财物的目的，不能证明其构成诈骗罪。三、本案书证证明，交付的钱款为借款，二者之间是基于民事借贷关系引起的经济纠纷，并不涉嫌刑事犯罪。综上所述，本所律师认为本案起诉意见书认定的事实不清， 证据不足，根据本案的书证，本案所涉的款项性质为借款，属于民事借贷引起的经济纠纷，行为不构成诈骗罪。六、本

16、所律师就以下事项发表声明：1、本律师事务所出具本法律意见书，是基于本所律师在审查起诉阶段查阅的全部案卷资料复印件，且复印件与原始书面案卷材料、副本材料一致，没有虚假、伪造或重大遗漏。2、本法律意见书不代表本律师对本案的最终答辩和辩护意见， 且仅供参考。律师：xx 年 5 月 16 日第三篇：法律意见书律所简介广东广立信律师事务所由成立于八十年代的国办律师事务所改 制而来。二十多个春秋以来，我们坚持以“务精、业广、人立、名信” 为宗旨，以规模化、规范化、专业化、国际化为目标，目前已经发展成为广东地区大规模、具专业性强的综合律师事务所。我们拥有执业律师超过 25 人。我们的律师均毕业于著名大学的法

17、律本科，取得法学学位。其中多人具有硕士研究生学历，1 人出国留学取得英国法学硕士学位，能直接使用英语进行法律服务，2 人取得大学法学副教授或高级律师职称。我们的律师团队由法律基础扎 实、懂法律、懂经济、懂外语的高素质、高学历的专业人才组成。我们的工作资历、业务素质和法律素养都深得客户嘉许。我们拥有众多专业、务实、经验丰富的律师助理、行政辅助人员，他们的努力工作使本所的法律服务更有效率。本所在顶级写字楼-佛ft金融广场 7 层自置全层近千平方的办公场地，办公设施和场地先进、现代、舒适。办公程序从立案、审批、服务跟踪、质量控制到法律文档打印和结案归档实现全信息化、实时化、流程化。本所的行政事务、企

18、业形象、客户关系等按照四十八项规章制度进行科学管理。我们实现专业分工、团队合作的服务模式，成立了企业事务部、刑事部、民事部、房地产部、海事海商部、涉外法律部、知识产权部、劳动事务部等几个主要业务部门。本所律师的业务辐射国内各省市和港、澳、台、美国、英国、法国、新加坡、巴基斯坦、西班牙。我们有能力承办金融、国际贸易、房地产、公司法、海事海商、保险、普通民事、刑事等方面的诉讼、仲裁案件；参与、策划政府部门的职能规划和管理、进行企业管理咨询“诊断”、公司成立、转制、合并与兼并、项目法律服务、帮助企业建立完善风险防范管理体系、担任法律顾问、法律知识培训等非诉讼事务。多年来我们的诉讼和非诉讼法律专业水平

19、在服务对象中享有极高的美誉度。我们积极参与社会公众和行业管理事务。本所主任关仕平律师先后被公选荣膺佛ft律师协会第五届会长，第六届理事会理事；6 位律师入选广东省律师协会第八届委员会工作机构，13 名律师担任佛ft 市律师协会第七届理事会理事及各专门、专业委员会职务，多名律师分别获聘禅城区政府法律顾问团成员，禅城区人大法律咨询组成员，佛ft市首批法律援助专家顾问组成员和佛ft市、禅城区普法讲师团成员。作为实力强大的综合法律机构，我们历年得到各级主管机构或专业机构颁发的荣誉奖项，包括获得“全省教育整顿先进律师事务所”、“广东省接转党员组织关系先进党组织”、“佛ft市优秀律师事务所”、“佛ft市法

20、律援助先进集体”、“禅城区法制宣传教育先进集体”、“禅城区先进基层党组织”等多项荣誉称号。本所的优势在于专业、高效、团队运作。我们竭诚为客户提供一流的法律解决方案。xx：广立信律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。就你与 xx 等人因宅基地引起伤人纠纷案的相关问题，出具本法律意见书。一、出具本法律意见书的主要事实依据：1、xx 村民小组情况说明书。2、xx 老人代表证明书。3、xx 公安局信访答复意见书。4、原告身份证。5、医院病历、出入院记录；6、身份户口证明材料；二、本法律意见书的主要法律依据：1、中华人民共和国继

21、承法2、中华人民共和国侵权责任法3、中华人民共和国民事诉讼法4、最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释5、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释三、事由原被告宅基地纠纷，被告打伤原告。四、法律及个人意见根据中华人民共和国民事诉讼法、最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释等相关法律，被告打伤原告，被告应依法承担：医药费、误工费、交通费、护理费、伙食补助费。关于二处祖屋产权纠纷问题，本人在处理类似纠纷时遇到的往往不全是法律问题，家族成员因宅基地之间的纠纷，通常会出现下列情况：如果通过诉讼，法院法官对类似纠纷认知各不相同，会存在适用法律及自

22、主裁量权问题，不管是那种判决，那只是治标，都会加深原被告之间的积怨，违背和谐社会之根本。执行起来也是困难重重，争议没得到有效解决。现阶段势力较强一方会在争议的宅基地中的一处强行基建，但另一处依惯例会搁置争议，也就是暂时闲置，双方的积怨会同样加深。待双方经济、人口结构等所谓势力对等时，将来一天引爆会产生不可遇测之后患。唯有通过组织双方当事人调解。这是现阶段比较好的处理方式。由于双方积怨多年，单凭让双方自行协商可能性不大，建议请求政府组织乡村组三级派人参与，另需一名有威望长者（非常关键）主持公正、公平、依法且尊重乡风民俗。促使双方适当让步冰释前嫌。把矛盾解决，同时把将来的不可遇见的危险消化。从根本

23、是解决问题，这就是治本。最后一种情况就是历史遗留下来的问题给下一代有智慧的思想的人去解决。五、声明与承诺1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前您的陈述和您提交的相关材料。你应保证，已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料，并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，文件上所有的签名、印鉴均为真实，所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。若在本法律意见书出具后，发现新的证据材料或者案件有新情况发生，请及时与本所律师联系，本所律师将根据新的证据材料和新的进程重新制作法律意见书。2、本法律意见书中对有关某些内容的引述，并不表明

24、本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规，并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。4、已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价，而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示您对本意见持审慎采信态度。广东广立信律师事务所：李德冰第四篇：法律意见书太原市公安局尖草坪区分局：北京大成（太原）律师事务所接受嫌疑人孙某某家属的委托，

25、指派徐晋红律师担任嫌疑人孙某某涉嫌诈骗案侦查阶段的辩护人，辩护人会见嫌疑人并了解基本案情后，现辩护人就本案提出如下法律意 见：一、本案应当定性为非法经营，而非诈骗罪。非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第 225 条第 3 款明确规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国证券、期货投资咨询管理暂行办法第 3 条第 1 款明确规定： “从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”第 12 条明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有

26、从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的， 不得从事证券、期货投资咨询业务。”安徽家典投资有限公司在未取得证监会的业务许可，公司员工也都没有证券投资咨询从业资格的情况下，提供股票交易指导，属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务，符合非法经营罪的构成要件。本案嫌疑人孙某某系安徽家典投资有限公司的一名员工，去年才大学毕业，应聘到该公司，不知道该公司没有依法取得从事证券投资咨询工作的资格。孙某某在安徽家典投资有限公司的领导下从事单位安排的工作， 主要工作实

27、质属于维护客户关系，没有推荐股票的工作职责与范围； 其在维护客户关系的过程中，也确实存在一些夸大宣传、虚假宣传的成分，但是，这些违法行为并不符合诈骗罪的构成要件。孙某某虚假宣传，目的是招揽客户，本身是不正当竞争，是市场秩序问题，是非法经营表现形式之一。本案孙某某客观上存在一系列的欺骗行为，因此，在案件定性上， 必须探究行为人的主观目的。嫌疑人的主观目的并非以非法占有客户钱财为目的，而是以牟利为主观目的，嫌疑人缺乏诈骗罪的主观故意。首先，嫌疑人是公司的员工之一，客户所交会费并非由其直接接受，会费是交到公司领导层，嫌疑人客观上也不可能非法占有客户钱财，只是通过联系业务获得提成款。其次，嫌疑人欺诈行

28、为只是非法经营罪的一些表现形式，是为非法经营行为服务的，且这些行为也非诈骗罪所独有，不能以实施一系列诈骗行为而认定构成诈骗罪。第三，本案嫌疑人非法利益的获得，最终是通过非法经营行为实现的。虽然非法，但经营行为本身是真实存在的。诈骗罪是以虚构事实为前提必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误的行为，交易行为本身即具虚假性，没有交易的真实目的。而本案嫌疑人最终获取的非法利益是通过经营行为获取的提成款，并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从受害人手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。上海浦东新区人民法院（xx）浦刑初字第969 号刑事判决，被告人陈某等为牟取非法利益，xx 年 9 月至 xx

29、年 9 月，在未经主管部门批准的情况下，以公司名义租赁外联大厦及隆宇大厦为经营场所，指使员工用随机拨打电话方式招揽客户，与 102 户客户签订投资管理协议书投资管理委托单，约定管理客户证券资产 1300 万元，并以手机发送信息方式推荐股票，共收取资产管理费、盈利提成及咨询费 480 余万元。检察院指控就是非法经营罪，法院判决也是定非法经营罪。与本案相比较，情节类似，但是规模更大，而且由于直接管理客户证券资产，实质违法性更重。因此，辩护人认为，孙某某的行为构成非法经营而非诈骗。二、嫌疑人孙某某行为属于从属行为嫌疑人孙某某是安徽家典投资有限公司的一名员工，在公司安排下从事工作，而非整个事件的直接策

30、划、指挥者；没有推荐股票的行为；也没有直接从客户中收取钱款，客户交付的会费都进入公司财务总监的账户，其只是领取了提成款。孙某某在案发后，积极配合有关办案机关，不仅如实称述案情，还提供给办案机关很多有价值的信息，使得本案成功破获，应当认定有立功情节。北京大成（太原）律师事务所律师徐晋红xx 年 2 月 11 日第五篇：法律意见书 xx 市公安局 xx 分局：广东律师事务所受刘明坚委托，指派律师担任涉嫌合同诈骗罪的刘的辩护人。接受委托后，本律师会见了刘，向相关人员进行调查， 结合本案相关事实以及适用法律来看，本辩护人认为，本案属经济合同纠纷，不属合同诈骗犯罪，本案刘应属无罪，贵局应予以撤销案件。一

31、、合同诈骗罪的概念和特征：刑法第 224 条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金（四）收受对方当人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后后逃匿的。根据刑法第 224 条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下法律特征：（一）客体特征。本罪所犯的客体是国家对合同的管理制度，市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本

32、身的履行，而在于对合同标的物的不法占有，合同仅仅是诈骗采用的手段形式。（二）客观特征。从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴。本罪客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。（三）主体特征。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。（四）主观特征。合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。由此可见，认定是否构成合同诈骗罪，关键是要把握主观要件以非法占有为目的；其次第（四）项“收受货物后逃匿”这两个关键特征。二、刘不具有合同诈骗罪的主观要件。“以非法占有为目的”。是否具有“非法占有的目的”，是合同纠纷与合同诈骗罪的根本界限。合同

33、纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同。而合同诈骗是指诈骗分子利用合同， 虚构事实，隐瞒真相，骗取财物数额较大的行为。由于诈骗分子近年来常常利用经济合同进行诈骗，因而往往使合同诈骗罪与合同纠纷交织在一起，不易区分。司法实践中区分两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的合同，而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，一是行为人的供述；二是根据证据事实进行推定。根据审判实践，必须以是否具有履行合同的能力，是否采用欺骗手段，以及履行合同的行为，违约的原因分析、标的物（货物）的处置情况等几方面进行判断。1、行为人有无履行合同

34、的实际能力。本案中刘从xx 年年终开始于明通数码城租赁档口经营手机，先后投入资金几十万元，具有履行合同的实际能力。2、行为人是否采取了欺骗手段。本案中没有证据证明刘虚构事实隐瞒真相。3、行为人是否有履行合同的实际行为，刘从xx 年年终经营手机销售，与供货商协议先供货后结款，一直陆陆续续支付货款；从现有证据来看刘支付了供货商的大部分货款，现拖欠的货款也是几年经营中累积下来的，是刘支付了供货商的部分货款后形成的拖欠款；而且xx 年春节后手机销售市场因市场因素萎缩，刘的手机生意经营出现亏损，从 xx 年 6 月份起，其他供货商停止供应手机给刘销售，刘继续经营的目的是为了赚钱偿还供货商的货款，并向他人

35、借款偿还。如果继续经营下去，不但要支付租金、人工费、水电费，偿还供货商的货款的可能性会降低，不得已刘才于 9 月 4 日关闭档口，将全部样机都归还供货商，并要求其父亲刘明坚代为偿还供货商的货款，刘父亲刘明坚陆续代其偿还货款 12 万多，其中部分款项为刘打工之收入所偿还。如果刘拥有非法占有的目的，其根本无须偿还货款。可见，刘具有履行合同的实际行为。4、标的物即货物的处置情况。在行为人已经履行了合同义务的情况下，行为人已经合法取得了货物的所有权。若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有供货商货物的处置情况，一定程度上反映了行为人当时的主观心理态度。不同的心理态度，对货物的处置

36、也必然不同。合同诈骗犯由于具备非法占有他人财物的故意，因此，行为人一旦非法取得了他人财物的控制权，则通常将货物全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动；或变卖后携款潜逃， 根本不打算归还。而本案中刘取得供货商的货物以后，全部用于销售， 贷款也用于支付供货商，没有证据证明刘将货物或货款藏匿、挥霍， 或从事非法活动或携款潜逃。而且在刘弃店逃离之时，也没有带走档口的货物或货款，样机全部归还原供货商。5、从拖欠供货商部分货款的原因分析。从刘及其家属、客户反映的情况，可以证明，刘经营的档口之所以拖欠供货商的部分货款， 主要在于整个手机市场于 xx 年春节后，因各种因素影响萎缩，还有刘的客户拖欠货款未予偿还，

37、导致经营亏损，刘经营亏损导致资金链断裂是拖欠供货商部分货款的主要原因。综上所述，从以上区分合同纠纷与合同诈骗罪的界限的几个方面综合判断，可以认定，刘拖欠供货商部分货款，仅仅是一个合同纠纷， 林主观上没有“非法占有为目的”的主观故意。三、刘没有“收受货物后逃匿”，不具备合同诈骗罪第（4）项规定的法律要件。合同诈骗罪的第（四）项规定：收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的。此规定是指行为人收受对方当事人的货物后将货物隐藏、转移或将货物低价变卖后携款逃匿的行为。具体到本案：（一）刘收受供货商的货物是存放在档口用于销售，货款用于支付供货商货款。没有证据证明刘离开时隐藏、转移货物或将货

38、物低价变卖携货款的行为。（二）刘是因档口经营亏损，供货商逼要货款，无法经营，且人身安全受到供货商的威胁处于危险境地的情况下弃店离走。（三）现有证据证明，刘离开时没有带走供货商供应的货物，或货款，离开时余货存放于档口，样机均归还原供货商。综上三点，刘弃店逃走的行为不属于合同诈骗罪第（4）项中规定的“收受货物逃匿”中“收受货物”的行为。同时，刘弃店逃走行为也不构成“逃匿”，其理由是：（一）刘弃店逃走的原因。一是档口经营亏损，每日只有几百元营业款，而且还要继续承担租金、人工费、水电费、管理费等；二是供货商逼迫刘要货款，有些供货商还要打刘，刘人身安全面临危险； 三是刘再无资金追加投入，实在是没有法，走

39、投无路才弃店逃走。（二）刘离开档口前已叫其父亲刘明坚及姐夫借款代其偿还货款12 万多，并承诺肯定付款，只是需要时间，打工的收入都会用于还款。（三）刘离开后并未离开深圳，直至 12 月份才离开深圳到广州打工。手机打不通的原因并非刘故意停机，而且手机被盗，补办sim 卡需要密码，而刘忘记密码，无法补办。综上，刘弃店离开以后的行为表明，刘的行为并不构成“逃匿”。另外，虽然明通商场的很多人都称呼刘为“刘佐龙”，实际上该名字为其读书时所用，“佐”为其辈序名，但其所用的名片和银行帐户均为刘，并非虚构事实、隐瞒真相。综上所述，无论从主观上还是从客观行为上看，刘的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为是典型的经济纠纷。即主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有实施诈骗的行为。而是由于种种原因没能及时给付对方全部货款而引发的经济纠纷。公安机关以其涉嫌合同诈骗罪立案侦查事实不清，证据不足，请求贵局以事实为依据，以法律为准绳，撤销案件为盼。此致深圳市福田区公安局：刘辩护人：广东合众拓展律师事务所洪钢城律师xx 年 8 月 9 日内容仅供参考