第一章-建设工程合同管理法律基础.ppt

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1、建筑工程合同管理建筑工程合同管理与索赔与索赔任课教师：刘亮任课教师：刘亮使用教材使用教材建设工程合同管理建设工程合同管理 中国建设监理协会中国建设监理协会编写编写 知识产权出版社知识产权出版社主要参考书主要参考书1.1.工程合同管理工程合同管理 杨平、陶学明等主编杨平、陶学明等主编 人民交通出版社人民交通出版社2.2.建设工程合同管理与索赔建设工程合同管理与索赔 成虎编著成虎编著 东东南大学出版社南大学出版社3.3.中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 法律出版社法律出版社4.4.建设工程合同管理建设工程合同管理 李启明编著李启明编著 中国中国建筑工业出版社建筑工业出版社西华大学建筑与土木

2、工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮学好建筑工程合同管理与索赔课程有什学好建筑工程合同管理与索赔课程有什么用？么用？1.1.工作需要工作需要2.2.相关注册考试相关注册考试 全国一级（二级）建造师全国一级（二级）建造师 全国注册监理工程师全国注册监理工程师 全国注册造价师全国注册造价师西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮目目 录录第一章第一章 建设工程合同管理法律基础建设工程合同管理法律基础第二章第二章 合同法律制度合同法律制度第三章第三章

3、建设工程招标管理建设工程招标管理第四章第四章 建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同第五章第五章 建设工程勘察设计合同管理建设工程勘察设计合同管理第六章第六章 建设工程施工合同管理建设工程施工合同管理第七章第七章 FIDIC FIDIC合同条件下的施工管理合同条件下的施工管理第八章第八章 建设工程施工索赔建设工程施工索赔西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮第一章第一章 建设工程合同管理法建设工程合同管理法律基础律基础1 1.1 .1 建设工程合同管理概述建设工程合同管理概述1 1.2 .2 合同法律关系合同

4、法律关系1 1.3 .3 合同担保合同担保1 1.4 4 工程保险工程保险1 1.5 5 合同的公证和鉴证法律制度合同的公证和鉴证法律制度西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 合同合同旧称为旧称为契约契约，是随着社会关系，是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的，尤其是当商品交换活动从生和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，才真正形成了现代意义上的合同。才真正形成了现代意义上的合同。西华大学建筑与

5、土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮(一一)西周时期的合同西周时期的合同西周时期的交易活动已经十分西周时期的交易活动已经十分活跃，这在当时的青铜器铭文活跃，这在当时的青铜器铭文中有不少记载。如中有不少记载。如矢人盘铭矢人盘铭记录了因违约引起的合同纠记录了因违约引起的合同纠纷，也记录了对当事人赔偿责纷，也记录了对当事人赔偿责任的追究。任的追究。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 西周的合同有西周的合同有“傅别傅别”、“质剂质剂”和和“书书

6、契契”等形式。等形式。“傅别傅别”是当时的借贷券书，是处理债权是当时的借贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字，再从中一分为二，双方写一个大的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左卷，债务人当事人各执一半。债权人持左卷，债务人持右卷。持右卷。所以，所以，“傅别傅别”的券书内容与中的券书内容与中字均被分为两半。字均被分为两半。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 “质剂质剂”是商品交易的买卖合同，也是处是商品交易的买卖合同，也是处理

7、买卖交易纠纷的法律依据。理买卖交易纠纷的法律依据。在形式上在形式上“质剂质剂”是长短不同的两种合是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市大市”，使用，使用“长券长券”即即“质质”；而器具、；而器具、珍异之类的小宗交易则称为珍异之类的小宗交易则称为“小市小市”，使用，使用“短券短券”即即“剂剂”。它是在同一券书上书写。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，双方当事人各执一份。所以，“质剂质剂”虽被虽被分为两半，但各自的合同内容却是完整的。分为两半，但

8、各自的合同内容却是完整的。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮“书契书契”有广义与狭义之分，广义有广义与狭义之分，广义“书书契契”指一般文字或文书，狭义指一般文字或文书，狭义“书契书契”专指合同。专指合同。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 (二二)秦代的合同秦代的合同 秦代书面合同的形式分左右两部分，秦代书面合同的形式分左右两部分，合同关系中债权人合同关系中债权人“操右券以责操右券以责”。当时的合同种类主要有买卖合同、借

9、贷当时的合同种类主要有买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等。合同、租借合同、雇佣合同等。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮（三）汉代的合同（三）汉代的合同 1 1买卖合同买卖合同 汉朝的买卖合同被称为汉朝的买卖合同被称为“券书券书”。从汉朝法律中可以发现，凡土地和属从汉朝法律中可以发现，凡土地和属个人所有财物，均可自行买卖，成交个人所有财物，均可自行买卖，成交之后订立合同。之后订立合同。2 2借贷合同借贷合同西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木

10、工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮（四）唐代的合同（四）唐代的合同 1.买卖合同：买卖合同：唐代的买卖合同分为不动唐代的买卖合同分为不动产产（土地）（土地）和动产和动产（奴婢、牲畜）（奴婢、牲畜）两类两类 2.借贷合同借贷合同西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮（五）宋代的合同（五）宋代的合同 1.买卖合同买卖合同 2.典卖合同典卖合同 典卖，又称典卖，又称“活卖活卖”，是在一定的期限，是在一定的期限内可以收赎，故典卖比绝卖价低；如在内可以收赎，故典卖比绝卖价低；如在限定的时间内不回赎，则成绝卖。限定的时间内不回赎，

11、则成绝卖。绝卖是所有权转移后永不回赎。绝卖是所有权转移后永不回赎。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮（六）明代的合同（六）明代的合同 出现中国古代最早的合伙合同的契式。出现中国古代最早的合伙合同的契式。民国时期以后，中国的合同传统并无民国时期以后，中国的合同传统并无大的改变，特别是缺少违约责任条款，大的改变，特别是缺少违约责任条款，而违约责任条款则是西方合同的重要内而违约责任条款则是西方合同的重要内容。容。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学

12、院 刘亮刘亮刘亮刘亮 什么是什么是合同合同？合同合同是平等主体的自然人、法人、是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。利义务关系的协议。（教材（教材P21）西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮一、一、建设工程合同相关法律体系建设工程合同相关法律体系 在市场经济中，在市场经济中，财产的流转财产的流转主要依靠合同。主要依靠合同。特别是工程项目，标的大、履行时间长、特别是工程项目，标的大、履行时间长、协调关系多，合同尤为重要。因此，建筑协调关系

13、多，合同尤为重要。因此，建筑市场中的各方主体，包括建设单位、勘察市场中的各方主体，包括建设单位、勘察设计单位、施工单位、咨询单位、监理单设计单位、施工单位、咨询单位、监理单位、材料设备供应单位等都要依靠合同确位、材料设备供应单位等都要依靠合同确立相互之间的关系。立相互之间的关系。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮1.1.1 1 建设工程合同管理概述建设工程合同管理概述业主业主政府政府银行银行勘察单位勘察单位物管公司物管公司设计单位设计单位咨询公司咨询公司科技机构科技机构保险公司保险公司用户用户供应商供应商承

14、包商承包商项目全寿命周期中的合同主体项目全寿命周期中的合同主体.咨询合同咨询合同贷款合同贷款合同勘察勘察/设计合同设计合同监理委监理委托合同托合同采购供应采购供应合同合同工程保险工程保险合同合同材料设备材料设备运输合同运输合同科技开发科技开发合同合同材料设备材料设备采购合同采购合同流动资金流动资金贷款合同贷款合同保险合同保险合同仓储保管仓储保管合同合同设备租赁设备租赁合同合同工程分包工程分包合同合同国际工程国际工程承包合同承包合同FIDIC运输合同运输合同土地征用与出土地征用与出让让(成批成批/宗地宗地)合同合同拆迁安置及拆迁安置及拆迁承包合同拆迁承包合同供用水供用水/电电/气等合同气等合同房

15、屋租赁与房屋租赁与销售合同销售合同工程施工工程施工承包合同承包合同如如果果变变成成 工程建设中的合同关系工程建设中的合同关系代理销售代理销售合同合同物业管理物业管理合同合同 规范建设工程合同，不但需要规范合规范建设工程合同，不但需要规范合同本身的法律法规的完善，也需要相关法同本身的法律法规的完善，也需要相关法律体系的完善。目前，我国这方面的立法律体系的完善。目前，我国这方面的立法体系也已基本完善。体系也已基本完善。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮一、一、建设工程合同相关法律体系建设工程合同相关法律体系 1

16、 1、合同法、合同法 7 7、劳动法、劳动法2 2、招标投标法、招标投标法 8 8、仲裁法、仲裁法3 3、建筑法、建筑法 9 9、民事诉讼法、民事诉讼法4 4、民法通则、民法通则 1010、刑法、刑法5 5、担保法、担保法 1111、安全生产法、安全生产法 6 6、保险法、保险法西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮一、建设工程合同相关法律体系一、建设工程合同相关法律体系 1 1、合同法（建设工程合同（工程勘察、合同法（建设工程合同（工程勘察、设计、施工合同）、委托合同（委托监设计、施工合同）、委托合同（委托监

17、理合同）理合同）2 2、招标投标法（工程建设项目包括勘察、招标投标法（工程建设项目包括勘察、设计、施工、监理及设备、材料等的采设计、施工、监理及设备、材料等的采购必须进行招标）购必须进行招标）3 3、建筑法（国家推行建筑工程监理制度）、建筑法（国家推行建筑工程监理制度）西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮一、建设工程合同相关法律体系一、建设工程合同相关法律体系 行政法规行政法规 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例（国务院令第国务院令第279号号）建设工程安全生产管理条例建设工程安全生产管理条例（国务院令

18、第国务院令第393号号)）中华人民共和国招标投标法实施条例中华人民共和国招标投标法实施条例西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 二二、建设工程合同管理的任务、建设工程合同管理的任务1 1、发展和完善建筑市场、发展和完善建筑市场2 2、推进建筑领域的改革、推进建筑领域的改革3 3、提高工程建设的管理水平、提高工程建设的管理水平4 4、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮

19、刘亮刘亮刘亮三、建设工程合同管理的方法三、建设工程合同管理的方法1 1、严格执行建设工程合同管理法律法规、严格执行建设工程合同管理法律法规2 2、普及相关法律知识，培训合同管理人才、普及相关法律知识，培训合同管理人才3 3、设立合同管理机构，配备合同管理人员、设立合同管理机构，配备合同管理人员4 4、建立合同管理目标制度、建立合同管理目标制度5 5、推行合同示范文本制度、推行合同示范文本制度西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮案例分析案例分析：广蓄现象说明了什么？广蓄现象说明了什么？“广蓄广蓄”是指为深圳大亚

20、湾核电站配套的国是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程家重点工程-广州抽水蓄能电站工程。业广州抽水蓄能电站工程。业主：为主：为“广蓄广蓄”电站联营公司，全面推行电站联营公司，全面推行项目业主负责制，被称为我国工程建设投项目业主负责制，被称为我国工程建设投资体制改革的典范。承包商：为全国建筑资体制改革的典范。承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水电业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水电十四局。工程：优质高速完成，用了十四局。工程：优质高速完成，用了4 4年年7 7个月，创造了世界水电建设史上的奇迹。个月，创造了世界水电建设史上的奇迹。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程

21、学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 其它国家同类项目一般用其它国家同类项目一般用6868年时间。但是年时间。但是该工程从该工程从19881988年签订合同以来，由于物价年签订合同以来，由于物价上涨，工程异常艰巨，从上涨，工程异常艰巨，从1988.61991.121988.61991.12月，承包商实际亏损月，承包商实际亏损92489248万元，预计后期万元，预计后期还将会亏损还将会亏损20202020万元，总计达万元，总计达1.12681.1268亿元。亿元。双方达不成一致，引发了一场双方达不成一致，引发了一场“广蓄现象广蓄现象”的大讨论。的大讨论。西华

22、大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮1.2 1.2 合同法律关系合同法律关系1 1.2 2.1 .1 合同法律关系的构成合同法律关系的构成1 1.2 2.2 .2 合同法律关系的产生、变合同法律关系的产生、变更与消灭更与消灭1 1.2 2.3 3 代理关系代理关系西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮一、合同法律关系的构成一、合同法律关系的构成概念概念：合同法律关系是指由合同法律规：合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流

23、转过程中所产范所调整的、在民事流转过程中所产生的生的权利义务关系权利义务关系要素要素：包括合同法律关系主体、合同法：包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容律关系客体、合同法律关系内容西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 合同法律关系合同法律关系主体主体：是参加合同法律关系，享有相应权利、是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织体可以是自然人、法人、其他组织西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑

24、与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮1.1.自然人自然人 指基于出生而成为民事法律关系主体的指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。能力。解释：解释：民事权利能力民事权利能力是民事主体依法享有民是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力民事行为能力是民事主体通过自己的行为取是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。得民事权利和履行民事义

25、务的资格。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮2.2.法人法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。织。法人应当具备条件：法人应当具备条件：(1)(1)依法成立。依法成立。(2)(2)有必要的财产或经费。有必要的财产或经费。(3)(3)自己的名称、组织机构和场所。自己的名称、组织机构和场所。(4)(4)能够独立承担民事责任。能够独立承担民事责任。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工

26、程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮3.3.其他组织其他组织 主要包括：法人的分支机构，不具备法人主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 合同法律关系的合同法律关系的客体客体：指参加合同法律关系的主体享有的权利指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成律关系的

27、客体主要包括物、行为、智力成果果。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮1.1.物物 法律意义上的物是指可为人们控制、并具法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等如建筑材料、建筑设备、建筑物等西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮

28、刘亮刘亮2.2.行为行为 法律意义上的行为是指人的有意识的活动。法律意义上的行为是指人的有意识的活动。如勘察设计、施工安装等。如勘察设计、施工安装等。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮3.3.智力成果智力成果 智力成果是通过人的智力活动所创造出的智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、计算机软定情况下的公知技术。如专利权、计算机软件等。件等。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与

29、土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 合同法律关系的合同法律关系的内容内容：指合同约定和法律规定的权利和义务指合同约定和法律规定的权利和义务。1.1.权利权利 指合同法律关系主体在法定范围内，按指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。行为。2.2.义务义务 指合同法律关系必须按法律规定或约定指合同法律关系必须按法律规定或约定承担应负的责任。承担应负的责任。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮二、代理关系二、代理关系

30、概念概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为担的法律行为特征特征：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人以被代理人的名义实施代理行为 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志己的意志 被代理人对代理行为承担民事责任被代理人对代理行为承担民事责任西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院

31、 刘亮刘亮刘亮刘亮委托代理委托代理：是基于被代理人对代理人的委托授权：是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理关系的产生，需行为而产生的代理。委托代理关系的产生，需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，但只有在被代理人对代理人进行授权后，这种但只有在被代理人对代理人进行授权后，这种委托代理关系才真正建立。委托代理关系才真正建立。法定代理法定代理：指根据：指根据法律的直接规定法律的直接规定而产生的代理。而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。能力人的

32、利益而设立的代理方式。指定代理指定代理：是根据：是根据人民法院人民法院和和有关单位有关单位的指定而的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。法定代理人的情况下适用。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮例题例题（20072007年全国一级建造师试题）年全国一级建造师试题）某施工单位法定代表人授权市场合约某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于（个行为属于（）。）。A.上定代理上

33、定代理 B.委托代理委托代理 C.指定代理指定代理D.表见代理表见代理答案：答案：B B解析：解析：委托代理是代理人根据被代理人授委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域，权而进行的代理。在工程建设领域，通过委托代理实施民事法律行为的情通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。形较为常见。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮例题例题1 1（全国监理工程师试题）（全国监理工程师试题）某施工单位在异地设有分公司，分公某施工单位在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合司受其委托

34、与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应同。材料交货后货款未支付，供应商应以（以（）为被告人向人民法院起诉，要）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。求支付材料款。A.监理单位监理单位 B.分公司分公司 C.建设单位建设单位 D.施工企业施工企业答案：答案：D D无权代理无权代理：指行为人没有代理权而以：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：无权代理包括以下几种情况：没有代理权而为代理行为没有代理权而为代理行为 超越代理权限为代理行为超越代理权限为代理行为 代理权终止为代理行为代理权终止为代理行为西华大学建筑

35、与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮终止终止：委托代理关系的终止原因委托代理关系的终止原因 代理期间届满或者代理事项完成代理期间届满或者代理事项完成 被代理人取消委托或代理人辞去委托被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 作为被代理人或者代理人的法人终止作为被代理人或者代理人的法人终止指定代理或法定代理关系的终止原因指定代理或法定代理关系的终止原因 被代理人取得或者恢复民事行为能力被代理人取得或者恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡被代理人或代理人死亡 指

36、定代理的人民法院或指定单位撤销指定指定代理的人民法院或指定单位撤销指定 监护关系消灭监护关系消灭西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮1.3 1.3 合同担保合同担保1 1.3 3.1 .1 担保的概念担保的概念1 1.3 3.2 .2 担保方式担保方式1 1.3 3.3 3 保证在建设工程中的应用保证在建设工程中的应用西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮三、合同担保三、合同担保1.1.概念概念：担保是指当事人根据法律规定或者

37、双：担保是指当事人根据法律规定或者双方规定，为促使债务人履行债务实现债权人方规定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同。主合同无效，合同，被担保合同是主合同。主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照从合同也无效。但担保合同另有约定的按照规定规定 原则原则：应当遵循平等、自愿、公平、诚实信：应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则用的原则 方式方式：保证、抵押、质押、留置和定金：保证、抵押、质押、留置和定金西华大学建筑

38、与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮2.2.保保 证证概念概念：保证是指保证人和债权人约定，：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行照约定履行债务或者承担责任的行为。为。保证人保证人：具有代为清偿债务能力的法：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为人、其他组织或者公民，可以作为保证人保证人不能作为保证人不能作为保证人：企业法人的分支机构、职能部门：企业企业法人的分支机构、职能部门：企业法人的分支机构有法人书面授权的，法人的分支

39、机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证可以在授权范围内提供保证国家机关：经国务院批准为使用外国政国家机关：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体事业单位、社会团体西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮保证合同的内容保证合同的内容：被保证的主债权种类、数额被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限保证的方式保证的方式保证担保的范围保证担保的范

40、围保证的期间保证的期间双方认为需要约定的其他事项双方认为需要约定的其他事项西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮保证责任保证责任:保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任证期间承担保证责任保证担保的范围包括保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定后者约定不明确的

41、，保证人人对保证担保的范围没有约定后者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 6个月个月保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院

42、西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮3.3.抵抵 押押 概念概念：抵押是指债务人或者第三人向债：抵押是指债务人或者第三人向债权人以权人以不转移占有不转移占有的方式提供一定的财的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人保方式。债务人不履行债务时，债权人有权按照法律规定以抵押物折价或者从有权按照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物

43、为抵押权人，提供担保的财产为抵押物西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮可以作为抵押物可以作为抵押物：抵押人所有的房屋和其他地上定着物抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物和其他地上定着物 抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产具和其他财产 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、抵押人

44、依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权荒沟、荒滩等荒地的土地使用权 依法可以抵押的其他财产依法可以抵押的其他财产西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮不得抵押不得抵押：土地所有权土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权土地使用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施其他社会公益设施所有权、使用权不

45、明或者有争议的财产所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产依法被查封、扣押、监管的财产依法不得抵押的其他财产依法不得抵押的其他财产西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮 当事人以土地使用权、城市房地产、林当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；当事人以其他财产抵押的，可以自愿生效；当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签

46、订之日起生办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。效。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮例题例题3 3（全国监理工程师试题）（全国监理工程师试题）建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（）。）。A.A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效生效B.B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效生

47、效C.C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效D.D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效答案：答案：D D4.4.质质 押押 概念概念：指债务人或者第三人将其：指债务人或者第三人将其动产或动产或权利移交债权人占有权利移交债权人占有，用以担保债权履，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产出质人，债

48、权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保或权利为质物。质权是一种约定的担保物权，以物权，以转移占有转移占有为特征。为特征。西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮可以质押的权利可以质押的权利：汇票、支票、本票、债券、存款单、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单仓单、提单依法可以转让的股份、股票依法可以转让的股份、股票依法可以转让的商标专用权、专利权、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权著作权中的财产权依法可以质押的其他权利依法可以质押的其他权利西华大学建筑与土木工程学院西华大

49、学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院西华大学建筑与土木工程学院 刘亮刘亮刘亮刘亮例题例题4 4（全国监理工程师试题）（全国监理工程师试题）抵押与质押的区别主要在于（抵押与质押的区别主要在于（）。）。A.A.担保财产是否为第三人的财产担保财产是否为第三人的财产B.B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人务人C.C.担保财产是否转移占有担保财产是否转移占有D.D.债权人是否有优先受偿权债权人是否有优先受偿权答案：答案：C C例题例题5 5（20112011年全国监理工程师试题）年全国监理工程师试题）施工企业以商业汇票向债权人提供担保，下施工企业以商业汇票向

50、债权人提供担保，下列关于该担保的说法中，正确的是（列关于该担保的说法中，正确的是（）。）。A.A.该担保方式是抵押该担保方式是抵押B.B.该担保方式是质押该担保方式是质押C.C.施工企业应当将汇票交付债权人施工企业应当将汇票交付债权人D.D.双方应当办理登记双方应当办理登记E.E.汇票应由施工企业保管汇票应由施工企业保管答案：答案：BCBC5.5.留留 置置 概念概念：指债权人按照合同约定：指债权人按照合同约定占有对方占有对方（债务人）的财产（债务人）的财产，当债务人不能按照，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权合同约定期限履行债务时，债权人有权按照规定留置该财产并享有处置该财产