经济补偿金与违约金、赔偿金核算及离职风险控制fciy.pptx

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1、经济补偿金与违约金、赔偿金核算及离职风险控制主讲人：钟老师一、一、“三金三金”法律关系的对比分析法律关系的对比分析【概念对比区分概念对比区分】违约金：违约金：亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。经济补偿金：经济补偿金：是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。赔偿金：赔偿金：用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，是承担违约责任的形式之一，一般又称作损害赔偿或损害赔偿金【联系与区别联系与区别】1、联系表现：、联系表现：A、均实行过错责任原则；B、支付条件法定；C、支付金额限制。2、区别表

2、现：、区别表现：A、约定效力差异；B、责任承担主体差异；C、计算标准差异；D、救济途径差异。二、二、“三金三金”的法律规定及实务操作的法律规定及实务操作（一）关于违约金的问题（一）关于违约金的问题【法条提示法条提示】劳动合同法劳动合同法第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的

3、劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。实施条例实施条例第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的

4、其他直接费用。【法条理解法条理解法条理解法条理解】【实务操作指引实务操作指引实务操作指引实务操作指引】1、违约金约定的前提条件、违约金约定的前提条件（1）用人单位为劳动者提供了专项培训费用进行专项技术培训并成功约定服务期协议；（2）双方签订有保守商业秘密的协议或竞业限制协议。专题研讨：关于商业秘密的若干问题研究专题研讨：关于商业秘密的若干问题研究【如何判断商业秘密？如何判断商业秘密？】商业秘密的四特征：商业秘密的四特征：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益；（3）具有实用性；（4）采取了保密措施。【商业秘密与技术秘密的区分与联系商业秘密与技术秘密的区分与联系】技术秘密是指为了维护

5、国家或集团（个人）的技术权益，在一定时空条件下，按照国家规范程序，对科技活动及其成果有针对性地采取各类保护措施的工作。广义上的技术保密，即包括国家技术秘密和商业秘密。【常见商业秘密的损害手段常见商业秘密的损害手段】（1）盗窃；（2）擅自跳槽；（3）高薪、利诱、收买；（4）利用窃听手段截获；（5）利用胁迫手段获取；（6）招聘离退休人员获取；（7）违反保密协议；（8）从计算机软件中窃取；【如何保护商业秘密如何保护商业秘密?】1、采取积极防范措施：、采取积极防范措施：（1）确定本企业商业秘密范围；（2）明确商业秘密标志及措施；（3）制定保密制度；（4）宣传教育；（5）签订保密协议；（6）申请专利保护

6、 2、司法保护措施：、司法保护措施：（1）通过刑法保护；（2）通过民法通则保护；（3）通过经济法保护；（4）通过劳动合同法等劳动法律规范进行保护 【保密协议的效力分析保密协议的效力分析】【问题问题1】如双方在劳动合同中虽约定劳动者离如双方在劳动合同中虽约定劳动者离职后的保密条款，但并未同时约定补偿费用，该保职后的保密条款，但并未同时约定补偿费用，该保密条款是否有效？密条款是否有效？【问题问题2】什么情形下保密条款的自行终止？什么情形下保密条款的自行终止？【问题问题3】保密条款或协议能否约定违约金？保密条款或协议能否约定违约金？2、违约金的支付条件、违约金的支付条件（1）违反服务期约定；）违反服

7、务期约定；服务期就是劳动关系双方当事人约定的，对劳动者有特殊约束力，劳动者因获得特殊劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。【如何判断违约责任方？如何判断违约责任方？】两种违约情形：（A）因劳动者原因引起的服务期提前结束。（B）因用人单位原因引起服务期的提前结束。（2）违反竞业限制约定。）违反竞业限制约定。【竞业限制违约行为的认定条件竞业限制违约行为的认定条件】【竞业限制的时间竞业限制的时间】【竞业限制协议或条款有效成立的前提竞业限制协议或条款有效成立的前提】【竞业限制补偿标准竞业限制补偿标准】【竞业限制协议自动终止的情形竞业限制协议自动终止的情形】【问题问题1】：员工违反竞业限制义务，在

8、向公司支付违约金后，单位是否还需要支付竞业限制补偿费？员工是否还需要继续负有竞业限制的义务？【问题问题2】:单位在竞业限制协议中明确约定竞业限制补偿费将预先在每月工资中支付是否合法？3、违约金的计发标准、违约金的计发标准 （1）违反服务期约定的违约金支付标准不得超过用人单位提供的专项培训费，且应按劳动者尚未履行的期限按比例分摊。（2）违反竞业限制的违约金根据诚实信用原则自由协商约定，考虑公平、合理及相对人责任承担能力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。（二）关于经济补偿金的问题（二）关于经济补偿金的

9、问题1、经济补偿金的支付前提、经济补偿金的支付前提【法条提示法条提示】劳动合同法第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、

10、行政法规规定的其他情形 劳动合同法实施条例第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。2、经济补偿金的支付标准、经济补偿金的支付标准【法条提示法条提示】劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二

11、年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法实施条例第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。【特别支付限制特别支付限制】（三）关于赔偿金的问题（三）关于赔偿金的问题1、赔偿金的支付前提、赔偿金的支付前提【法条提示法条提示】劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的

12、，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。【理解与适用理解与适用】2、赔偿金的支付标准、赔偿金的支付标准 劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法实施条例第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。省高院、省仲裁委关于适用、若干问题的指导意见第三十条 劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合

13、同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按劳动法的规定计算赔偿金。用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。【理解与适用理解与适用】三、员工的离职风险控制三、员工的离职风险控制1、离职类型区分：、离职类型区分：（1）辞职）辞职【法条提示法条提示】劳动合同法第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单

14、位，可以解除劳动合同。【理解与适用理解与适用】（2）劳动者特别解除）劳动者特别解除 【法条提示法条提示】劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动

15、者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。【理解与适用理解与适用】（3）用人单位单方解除）用人单位单方解除 A、过失性辞退、过失性辞退【法条提示法条提示】劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。【理解与适用理解与适用】B、非过失性辞

16、退、非过失性辞退【法条提示法条提示】劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【理解与适用理解与适用】C、经济性裁员、经济性裁员【法条提示法条提示】第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足

17、二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，

18、应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。【理解与适用理解与适用】（4）协商解除）协商解除【法条提示法条提示】第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。【理解与适用理解与适用】（5）劳动合同终止）劳动合同终止【法条提示法条提示】劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法实施条例第二十一条

19、 劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。【理解与适用理解与适用】2、离职风险提示、离职风险提示3、常见离职争议误区分析及应对、常见离职争议误区分析及应对 误区一：误区一：试用期内用人单位可以随意解除劳动者而无需承担任何赔偿责任。误区二：误区二：用人单位可以拒绝批准劳动者的辞职申请以达到限制劳动者离职的目的。误区三：误区三：员工离职后未按约定或规定办理工作交接手续，用人单位可以留置工资加以限制。误区四：误区四：离职员工无权享受年终奖、未休年假工资。误区五：误区五：实行末尾淘汰制度，当员工处于考评末尾时即时解聘。误区六：误区六：用人单位只要按法律规定的标准支付了经济补偿金即可随时与劳动者解除劳动合同。

20、误区七：误区七：“三期”女工不能解除劳动合同 误区八：误区八：与工伤职工签订和解协议即可免除承担一切工伤待遇赔偿责任。误区九：误区九：员工离职拒绝出具离职证明。误区十：误区十：对不辞而别的员工无需做任何处理。四、案例分析四、案例分析 【案情简介案情简介】林某，1999年6月入职某光通讯科技（深圳）有限公司，从事行政管理工作，双方签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同于2006年3月1日签订，期限为2年，至2008年2月29日期满，合同约定林某每月的工资为4500元。2006年6月，公司开始组建工会，林某经职工大会被推选为工会副主席，任期3年。2007年12月至2008年1月期间，员工因劳动合同法

21、的实施，就某些劳动权利开始与公司发生纠纷，并要求公司工会介入调解，林某作为工会副主席，曾先后多次代表员工向公司提出调解意见，公司领导层因此对林某十分不满，认为其恶意煽动员工闹事。2008年2月29日，公司以双方合同期满不再续签为由终止了双方的劳动合同。林某对此不服，要求公司继续履行劳动合同至工会主席期满之日，公司对林某的申诉不予理睬，双方因而产生争议。2008年3月26日，林某将公司推上劳动仲裁庭，要求公司支付1996年6月至2007年12月期间的经济补偿金及50的额外经济补偿金、2008年1月至2月期间的赔偿金。【观点分歧观点分歧】【争议焦点争议焦点】1、工会人员任期未满能否终止劳动合同？2、如用人单位违法终止劳动合同，应如何计算赔偿金？【案件评析案件评析】谢谢大家