治理工程款拖欠问题的法律对策研究_王建东.docx

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1、D OI专 :10.15论984 /ki.1005-9512.2004.01.015 政治 与 法 律 #$ 年 第 % 期 治理工程款拖欠问题的法律对策研究 王建东 & 杭 州师范学 院 法学院 ， 杭 州 %#( ) 摘要：工程款被大量拖欠的原因是复杂的，因而治理拖欠工程款顽症的法律对策也应该是综 合性的。制定 固定资产投资法 ，建立业主支付保函制度，切实落实工程款优先受偿权，将事前 控制与事中担保以及事后救济相结合，工程款拖欠难题方能从根本上得到解决。 关键词：工程款拖欠；事前控制；事中担保；事后救济 中 图分类号 ： *+$%! 文献标 识 码 ： , 文章 编 号 ： %#-./-%

2、 & #$ ) #%.#!.#- 改 革开放以 来 ， 我 国基本建 设 市场发生 了 巨大而深 刻 的变化 ， 从投 资 主体看 ， 由国 家 作为 唯 一的 投 资主体 ， 向国家 、 集体 、 个体 以 及外资等 多 元化主体 发 展 ； 从 投资规模 看 ， 从 上 个世 纪 !# 年 代的 每 年四千亿 人 民币 ， 增加 到 /# 年代 末 的每年三 万 亿人民币 ， 进入 了 基本建设 的 高涨期 ； 从 基 本建 设 的项目管 理 体制看 ， 彻底改 变 了由政府 下 达建设项 目 并指派建 设 任务的计 划 模式 ， 逐步 推 行以 招 标投标制 为 核心的承 发 包模式。

3、基 本建设市 场 的繁荣 ， 不 仅 在很大程 度 上拉动了 我 国 经 济的 高 速发展 ， 而且极 大 地改善了 我 国的投资 环 境和人民 生 活 ， 为 我国经济 社 会的进一 步 发展 奠 定了 重 要的物质 基 础 。 另一方面，在我国基本建设市场持续繁荣的背后，中国的建筑企业付出了巨大的代价，承担 了不应由建筑企业承担的巨额基本建设资金缺口。由于基本建设投资管理在一定程度上的失 控，大量资金不足甚至根本没有资金项目的上马，也由于建筑市场上建设单位与建筑企业地位的 严重失衡，建筑企业为了承揽建设项目而大量带资施工，加上相关法律制度及执法上的种种漏洞 和缺陷，建筑企业的合法权益未能得

4、到有效的保护，导致建筑企业的工程款被建设单位大量拖 欠。大量工程款被长期拖欠，不仅严重制约了我国建筑业的发展，对某些建筑企业而言，几乎到 了关乎企业生死存亡的程度，而且还引发了连锁反映，使许多材料商、承包商、民工工资得不到及 时支付，对市场秩序和社会稳定造成负面影响。鉴于工程款拖欠问题的严重后果，国家也出台了 一些措施，建筑企业也采取了种种手段，试图解决工程款拖欠问题。但是，这些努力的结果并不 理想，工程款拖欠问题不仅没有得到根本解决，而且工程款拖欠的数额仍在呈上升趋势。在笔 者 看来，工程款拖欠的原因是复杂的，也涉及到基本建设程序的各个环节，因而治理工程款拖欠问 题的法律对策也应该是综合性的

5、、系统性的，只解决一个方面的原因和从某一个环节入手，都难 以从根本上解决问题，只有采取综合的、系统的法律对策和措施，才能取得成效。 作者 简 介 ： 王 建 东 & %/( . ) ， 男 ， 浙江 东 阳人 ， 杭州 师 范学 院 法学 院 副院 长 0 副 教 授 。 ! ! 一、法律对策之一：事前控制 由于建设工程项目具有投资大、周期长、事关人民生命财产安全等特点，新中国成立以来逐 步形成并完善了一整套基本建设程序，确保国家对基本建设投资的经济效益和社会效益的有效 实现。其中，国家对基本建设投资的管理和监督，是基本建设法定程序的重要环节和内容，其目的 在于实现对基本建设投资规模的有效控制

6、，同时也是为了防止空对空项目的上马，保证基本建设 项目的顺利实施。 从 国家对基 本 建设投资 管 理看 ， 尽 管建国以 来 随着形势 的 发展变化 ， 特别 是 由计划经 济 体 制 向市场 经济体制 的 转轨 ， 管理 的 体制前后 有 着巨大的 变 化 ， 但是 确 保基本建 设 投资的到 位 ， 始 终 是一 项 最基本的 要 求。在实 行 改革开放 之 前 ， 国 家 几乎是基 本 投资的唯 一 主体 ， 基本建设 资 金 由 国家 统 一按计划 划 拨 ， 基 本 建设投资 由 国家预算 确 保及时足 额 到位。改 革 开放之后 ， 由于 投 资 主 体的 多 元化 ， 以及国

7、家投资体 制 的改革 ， 国 家对基本 建 设投资的 管 理也发生 了 相应的变 化 ， 制 定 和颁 布 了大量的 法 律 、行 政法规和 部 门规章 ， 以加强 国 家对基本 建 设投资的 管 理 。 其 一 ， 对 预 算 内 基本 建 设投资的 管 理 ， #$% 年国家 计 委 、 财政部 、 中 国 建设银行 联 合发布 了 关 于国家预 算 内 基 本建设投 资 全部由拨款改为贷款的 暂行规定 ， 规 定 自 #$& 年起凡是 由 国家预算安 排 的基本 建 设投 资 全部由财 政 拨款改为 银 行贷款 ，拨 改 贷资金由 财 政拨给 ， 建 设单位向 建 设银行借 款 ， 建

8、设 银行 收 回贷款后 上 交财政 。 其 二 ， 对 基本建设 自 筹资金的 管 理 ， #$! 年国家计 委 、 财 政 部 、 国 家 审 计总 署 、 中国 人 民银行联 合 下 发 关 于进一步 加强自筹基 本 建设资金 管 理的规定 ， #$# 年国 务 院发 布 关于 加 强基本建 设 计划管理 控 制基本建 设 规模的若 干 规定 ， #$% 年 国 家计委 、 中国 人 民银 行 、 中国建设 银 行发 布 关 于 加强基本 建 设自筹管 理的暂行规 定 ， #$! 年 国务院发 布 关 于 放宽 固 定资产投 资 审批权限 和 简化审批 手 续的通知 ， #$ 年国务院 发

9、 布 全 民 所有制工 业 企 业 转换 经 营机制条 例 等规范性 法 律文件中 ， 明确要求 自 筹投资要 纳入国家计 划 ， 自筹资金 的 来 源 正当 落 实 ， 自 筹资金必 须 存入建设 银 行 。 其 三 ， 对 于 外商投资 的 基本建设 资 金的管理 ， 我国 也 先 后 颁布 了 关于使用 国 外贷款引 进 技术和进 口 的基本建 设 项目在外 汇 、 财政 、基 建 计划上的 处 理 办 法 、 中外 合 资经营企 业 法 、 中外合作 经 营企业法 、 外 资 企业法 等一系 列 法律 、 法规 ， 实现 按 国家 规 定的额度 分 级审批 ， 确保基本 建 设投资的

10、到 位。此外 ， 为了 强 化对基本 建 设投资的 监 督 管 理 ， 确 保 建设资金 的 落实 ， 我 国 逐步制定 和 实施了建 设 项目法人 制 ， 固定资产 投 资项目资本 金 制 度 。 根据国家 计 委 关 于实行建 设 项目法人 责 任制的暂 行 规定 ， 国 有 单位经营 性 基本建设 大 中型 项目 在 建设阶段 必 须组建项 目 法人 ， 实行项目 法 人责任制 ， 由项 目 法人对项 目 的策划 、 资金筹措 、 建设 实 施 、 清 产经营 、 偿还债 务 和资产的 保 值增值 ， 实行全 过 程负责 。 #$( 年国务院 发 布 的 关 于 固定资 产投资项 目 试

11、行资本 金 制度的通 知 明确 规 定 ， 各 种经营性 投 资项目必 须 首先落实 资 本 金 才能 进 行建设 ， 防止没 有 资本金项 目 的盲目上 马 。 从国家对基本建设程序的管理看，自建设前期工作开始，国家对基本建设资金的落实情况实 行严格的审查制度。作为基本建设第一道程序的项目建议书，必须如实陈述投资预算和资金筹措 设想，这是国家计划部门审查能否对项目予以立项的一个主要依据。建设单位在项目立项并完成 选址工作后申报的设计任务书 （ 可行性研究报告 ） 中，投资预算和资金筹措仍然是主要内容，也是 能否获得批准的一个关键因素。按照基本建设的法定程序，设计任务书批准之后，仍需办理开工

12、报告的审批手续，而基本建设资金的落实是批准开工报告的一项基本条件。此外，国务院在 #$ 年发布的 楼堂馆所建设管理暂行条例 中明确重申，楼堂馆所项目的资金来源必须符合国家的 有关规定，楼堂馆所的建设资金必须存入中国建设银行，实行统一管理，其他银行不得办理楼堂 ! 馆所项目的资金拨付。建设部于 #$ 年发布的 工程建设项目报建管理办法 规定，凡在我国境 内投资在建的工程建设项目，都必须实行报建制度，接受当地建设行政主管部门或其授权机构的 监督管理，而报建的内容就包括了交验银行出具的资信证明、资金来源等。我国在 #$ 年制定的 城市房地产管理法 以及 #% 年颁布的 城市房地产开发经营管理条例 不

13、仅规定了房地产开 发企业的注册资本制度、项目资本金制度，而且还明确规定商品房预售所得款项，必须用于有关 的工程建设，以保障资金满足工程建设所需。我国 #! 年制定的 建筑法 规定了申领施工许可 证的八项条件，其中之一就是建设资金已经落实，而建设部于 # 年颁布的 建筑工程施工许可 管理办法 进一步对 “ 建设资金已经落实 ” 规定了明确具体的标准和要求。我国 #% 年制定的 招 标投标法 明确提出，招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应在招标 文件中如实载明。 从上述法律、法规的规定看，我国立法和政策对基本建设资金的落实问题已有足够的重视。 但是，这些规定并没有在实践中得到

14、执行，相反，大量的资金不到位项目在不断上马。这类空对空 项目不仅有企业的，也有大量政府的形象工程，以致建设项目施工企业的工程款被大量拖欠。那 么，出现这种现象的原因究竟在哪里？笔者认为，除了我国经济实力较弱，一些领导热衷于搞政绩 工程等社会因素之外，我国上述立法本身存在的缺陷无疑也是一个重要的原因。其一，上述立法 中大量的是属于部门规章的范畴，法律位阶低，法律效力有限；其二，上述立法是改革开放过程中 产生和发展的，其内容凌乱，前后不协调，甚至相互矛盾；其三，上述立法中的一个致命缺陷是没 有规定相应的法律责任，即基本建设资金不到位应承担什么责任？应该如何处罚和处理 ？都没有 作出明确的规定。这就

15、必然出现立法虽有规定，但相关当事人并不遵守，行政机关也无法处理的 结果。因此，在笔者看来，要根治工程拖欠的顽症，必须从落实基本建设资金这一源头入手，彻底 清理我国现行的相关法律、法规，制定一部针对不同投资主体的、内容全面系统的、操作性强的 固定资产投资法 ，特别是对确保基本建设投资到位具体措施作出明确的规定，从根本上杜绝资 金不足或根本没有资金项目的上马，这是解决工程款拖欠问题的治本之策。 二、对策之二：事中担保 担保作为保证债权得以实现的一种民事法律行为，对于建设工程合同当事人义务的履行和 权利的实现具有不可或缺的作用。但是，至今为止，我国建设工程合同履行的担保制度很不完善， 实践中也很不重

16、视，主要表现在：其一，尽管我国于 #& 年颁布了专门的 担保法 ，但是， 担保 法 所规定的保证、抵押、留置、质押、定金五种担保形式，是根据一般的民事债权债务来设计的， 并没有考虑到建设工程合同的特殊性，因而在建设工程合同履行中很难设定 担保法 规定的担 保形式。其二，由于受到计划经济观念的影响，人们常将建设单位与国家利益联系在一起，只对建 设单位的利益予以特别保护，而且这种观念在一些法律上得到明显的反映。例如在我国 招标投 标法 中，只规定了投标人中标后，应按照招标文件的要求交纳履约保证金，而没有涉及招标人的 履约担保问题，使双方当事人在履约风险上存在先天的不公平。其三，在实践中，由于建设单

17、位和 建筑企业地位失衡，建设单位往往利用自己的有利地位，要求建筑企业提交质量保证金、工期保 证金、维修保证金甚至获奖保证金，而却没有为自己履行支付工程款义务向建筑企业提 供任何担 保。可见，我国建设工程担保制度本身的缺陷，无疑也是导致建设单位大量拖欠工程款的一大原 因。 要彻底解决工程款拖欠问题，除了应制定 固定资产投资法 ，从项目立项开始规范，政府应 把好审批关，建设单位的项目资本金达不到规定要求的，有关部门不得批准项目立项之外，还应 ! 该完善建设工程担保立法，建立和完善工程款支付担保制度。 第一，实行强制性的建设单位付款担保制度 强制性的建设单位付款担保制度只能适用于公共投资项目。这是因

18、为：其一，房地产及其他 私人项目有 合同法 第 #!$ 条规定的法定优先受偿权来保障承包商的权益，法定的优先受偿权 不适用于公共投资项目，因此，付款担保作为法定优先受偿权的一种替代物，在公共项目中的应 用也是法定的、强制性的。其二，市场经济发达国家，大量建设项目的投资来自私人业主，而我国 则相反，由于我国市场经济不发达，国有经济在我国国民经济中占主导地位，反映在建筑行业，我 国目前建设项目的大部分是国有投资和政府直接投资。国有投资以及政府直接投资的项目，真正 的业主其实是缺位的，这就是为什么在工程款拖欠项目中，国有投资与政府直接投资占了首位的 主要原因。 国有企业投资的项目以及政府直接投资的项

19、目，业主并非真正的业主，因此，有些业主 会在建设资金尚未落实的情况，工程便匆匆上马，因为只要工程上马，便有私利可图，要不然怎么 会出现 “ 工程上马、官员落马 ” 的现象呢？还有一些地方政府官员热衷于搞 “ 政绩 ” 和 “ 献礼 ” 工程， 不顾财政实力，工程盲目上马，造成工程款拖欠。如果强制要求业主提供付款保函，充当保证人的 银行在提供保函之前，必将审查业主的资金状况和信用状况，对于业主来说，无疑工程上马之前 多了一道门坎，因此，业主提供付款保函，不仅可以解决工程款、材料款拖欠问题，而且，可以起到 预防工程款拖欠的作用。其三，由于目前建筑市场是业主的市场，建筑市场竞争异常激烈，业主相 对于

20、承包商，在市场上占据优势，如果完全实行合同自由原则，业主是否提供付款担保，由建设工 程合同双方当事人自由协商决定，毫无疑问，业主肯定会选择不需要提供付款担保的承包商来承 包工程，这样，业主付款担保制度势必形同虚设。所以，在业主与承包商在市场上地位不平等的情 况下，只能通过立法推行强制性的业主付款担保制度。 第二，实行承包商付款担 保制度 之所以要实行承包商的付款担保制度，是因为承包商往往将业主的支付风险转移给分包商 和材料供应商。也就是说，业主拖欠承包商的工程款，承包商拖欠分包商和材料供应商的工程款、 材料款，因此，造成了严重的债务链。即使通过采取措施确保业主建设资金的落实，以及通过推行 强制

21、性的业主付款担保制度，解决了业主拖欠承包商工程款问题，承包商也有可能故意拖欠分包 商和材料商的工程款和材料款，因此，光解决业主拖欠承包商工程款问题是不够的，还必须解决 承包商拖欠分包商、材料商的款项问题。 实行承包商付款担保制度是解决承包商拖欠 工程款、材料款的一项重要措施。其具体办法 是：由承包商向业主提供付款保函，受益人则为分包商和材料商。在承包商没有按规定支付款项 时，分包商、材料供应商可以凭保函直接要求提供保函的银行支付相关款项。之所以要求承包商 向业主提供付款保函，是因为在建筑市场上，承包商相对于分包商、材料供应商，具有优势地位， 如同业主相对于承包商具有优势地位一样，分包商为了得到

22、分包工程，材料供应商为了得到提供 建筑材料的商机，都有求于承包商，因此，由分包商、材料供应商要求承包商提供付款保函是不现 实的。而承包商与分包商、材料供应商的 合同关系又不属于政府控制范围，因此，不可能要求承包 商向政府提供付款保函，分包商、材料供应商作为受益人，也是行不通的。只有通过业主要求承包 商提供付款保函才行得通。一方面，承包商按时支付分包工程款和材料款，对业主有好处，否则， 承包商拖欠分包工程款和材料款，可能引起分包商偷工减料、降低施工质量，材料供应商不按时 提供建筑材料、建筑配件和设备，或者以次充好，导致工程延期或者工程质量下降。因此，业主对 承包商按时支付工程和材料款有要求；另一

23、方面，如果业主要求承包商提供付款保函，承包商不 得不提供，否则承包商不可能得到工程承包，这就有助于承包商付款担保制度的推行。 ! 三、对策之三：事后救济 我 国 # 年出台 的 合同法 在 其 第 $!% 条 确定了工 程 款的优先 受 偿权制度 ， 规 定 ：“ 发 包 人未按照 约 定支付价款的，承包 人 可以催告发包人在合 理 期限内支付价款。发 包 人逾期不支 付 的 ， 除按照 建 设工程性 质 不宜折价 、 拍卖 的 以外 ， 承包人可 以 与发包人 协 议将该工 程 折价 ， 也可 以 申请 人 民法院将 该 工程依法 拍 卖 。 建设 工 程的价款 就 该工程折 价 或者拍卖

24、的 价款优先 受 偿 。 ” 之 后 ， 最高人 民 法院 于 $&$ 年 % 月 日专门就 该 条款作出 了 司法解释 。 从理论上 讲 ， 合同法 第 $!% 条及其司 法 解释的出 台 ， 很大 程 度上矫正 了 建设单位 与 建筑企业 的 失衡地位 ， 为工程 款 拖 欠 问题 的 解决提供 了 一条途径 。 但是 ， 从 目前司法 实 践看 ， 工程款优 先 受偿问题 并 没有得到 有 效 解 决 ， 其原因 错 综复杂 ， 但制度 本 身存在的 缺 陷无疑是 一 个重要的 因 素。笔者 在 此仅 就 合同法 第 $!% 条及其司 法 解释在实 践 中的障碍 作 如下分析 ： 其 一

25、 ， 根据学 者 们的意见 ， 直接关系 到 国家利益 和社会公共 利 益的工程 项 目 ， 如国家 机 关 办 公楼 、 图 书馆 、 博 物 馆 、 机场码 头 等公用物 无 疑属 于 合 同法 第 $!% 条规定 的 “ 不宜折价 、 拍 卖 ” 的 工程项 目 。 换言 之 ， 建 筑 企业在这 些 项目中不 存 在工程价 款 的优先受 偿 权 。 但 是 ， 在 现 实生活中 ， 政府 部门在缺乏 基 本建设资 金 的情况下 ， 仍 然有大量 的 形象工程 、 政绩工程 上 马 ， 政府部 门 也 是 拖欠 工 程款的一 大 主体 ， 而 这些项目 显 然属 于 “ 不宜折 价 或拍

26、卖 ” 的工程 ， 因此 ， 合 同 法 第 $!% 条是 不 可能解决政 府拖欠工 程 问题的 。 其二，根据司法解释，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享 有的工程价款优先权不得对抗买受人。这一解释从生存权益高于经营利益的原则看当然是正确 的，但是建筑企业将因此丧失这类工程价款的优先权，使这类工程的工程款拖欠问题难以解决。 在目前的房地产市场上，由于房地产持续几年升温火爆，绝大多数商品房未经竣工早已预售完 毕，而且由于大量的消费者采用银行按揭方式付款购房，因而当建筑企业在工程竣工后能够行使 优先受偿权之时，消费者几乎均已付清了全部房款，实际上使建筑企业丧失了该房地产

27、工程的优 先受偿权。 其三，根据司法解释，建筑工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材 料款等 实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这样的规定，尽管符合优先权制度 设定的理论基础 生存权高于经营权，但是在目前建筑企业大量垫资施工的情况下，如果将建 设单位的违约金排除在享受优先权的工程价款之外，建筑企业的合法权益的损失是巨大的。 其四，根据司法解释，建设工程承包人行使优先权的期限为 % 个月，自建设工程竣工之日或 者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于建设工程投资大，工期长，情况复杂，有许多工程项 目的决算需要相当长的时间，如果建设单位对决算不予配合，甚至故意拖延，

28、 % 个 月要完成决算 也是十分困难的。另外，有相当多的建设工程承包合同约定，最后一期工程款支付期限在竣工后 的 % 个月之后。在这些情况下，建筑企业实际上就不存在工程价款优先受偿权了。 其五， 合同法 及其司法解释的过于粗疏，对行使优先权的程序缺乏可操作性的规定，如申 请拍卖是否需要通过审理程序？仲裁案件中的优先受偿权应如何运作？都影响到建筑企业对工程 价款优先权的行使。 可 见 ， 合同 法 第 $!% 条及其 司 法解释尽 管 为建筑企 业 解决工程 款 问题带来 福 音 ， 然 绝非 万 能之 策 。要从根 本 上解决中 国 目前工程 款 拖欠的严 重 问题 ， 必 须设计一 套 完整的事 前 控制 、 事 中 担保、事后救济的制度。如果将事前控制制度 固定资产投资法 完善起来，将事中担保制度 业主支付保函制度建立起来，那么，工程款的优先受偿权才是切实可行的，工程款拖欠问题 的难题才能彻底解决。 责任编辑：闻 海 (