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1、第一章侵权行为法概述第一章侵权行为法概述 第一节侵权行为的概念第一节侵权行为的概念第二节侵权行为法第二节侵权行为法 第一节侵权行为的概念第一节侵权行为的概念 一、侵权行为的语源一、侵权行为的语源一、侵权行为的语源一、侵权行为的语源 “侵权行为侵权行为”是一个外来词,在语源上为拉丁文的是一个外来词,在语源上为拉丁文的delictumdelictum,被译作中文,被译作中文“侵权行为侵权行为”一词的英语是一词的英语是 torttort,德文是德文是UnerlaubteUnerlaubte HandlungHandlung,法语是,法语是dlictdlict。但其实。但其实这些词的直接含义并非为这些
2、词的直接含义并非为“侵害权利的行为侵害权利的行为”,而是包,而是包含含有过错的有过错的“未被允许的行为未被允许的行为”或或“不法行为不法行为”的含义。的含义。无论英无论英美法系国家还是大陆法系国家,其侵权行为概念都与罗美法系国家还是大陆法系国家,其侵权行为概念都与罗马法有密切的传承关系。马法有密切的传承关系。在我国,在我国,“侵权行为侵权行为”一词一词“最早于清末编定最早于清末编定大大清民律草案清民律草案时才开始使用时才开始使用”。我国现行民法中,我国现行民法中,民法通则民法通则使用使用“侵权的侵权的民民事责任事责任”一词,通常应解释为:侵害权利的行为所一词,通常应解释为:侵害权利的行为所导导
3、致的民事责任。显然承袭了中国旧民法致的民事责任。显然承袭了中国旧民法“侵权行为侵权行为”表述方式的思路,在法理学界更是普遍接受使用表述方式的思路,在法理学界更是普遍接受使用“侵侵权行为权行为”来表述对绝对权及其他合法利益实施的非来表述对绝对权及其他合法利益实施的非法法侵害行为。侵害行为。二、侵权行为的客体二、侵权行为的客体二、侵权行为的客体二、侵权行为的客体侵权行为的客体,是指何种权利或利益受到侵侵权行为的客体,是指何种权利或利益受到侵害后适用侵权行为法救济,也即侵权行为涵摄的范害后适用侵权行为法救济,也即侵权行为涵摄的范围。围。1.1.绝对权利。物权、人身权、知识产权等都属于侵绝对权利。物权
4、、人身权、知识产权等都属于侵权行为的客体。权行为的客体。2.2.受法律保护的利益。侵权行为法所要保护的利益受法律保护的利益。侵权行为法所要保护的利益除法律规定的权利外,还包括没有上升为权利而除法律规定的权利外,还包括没有上升为权利而应当受到法律保护的某种利益。应当受到法律保护的某种利益。3.3.特定情况下的债权。第三人侵害债权,是指债的特定情况下的债权。第三人侵害债权,是指债的关系以外的人故意或与债务人恶意串通实施的旨关系以外的人故意或与债务人恶意串通实施的旨在侵害债权人债权,并造成债权人损害的行为。在侵害债权人债权,并造成债权人损害的行为。三、侵权行为的定义三、侵权行为的定义三、侵权行为的定
5、义三、侵权行为的定义(一)侵权行为定义概说(一)侵权行为定义概说1.1.立法上的侵权行为。广义的侵权行为包括加害人自立法上的侵权行为。广义的侵权行为包括加害人自己实施的侵权行为,也包括需由其承担法律后果的、己实施的侵权行为,也包括需由其承担法律后果的、他人实施的加害行为和物件致人损害的情形。他人实施的加害行为和物件致人损害的情形。2.2.法学理论上的侵权行为。英美法在对侵权行为具体法学理论上的侵权行为。英美法在对侵权行为具体定义时大都针对违约行为来说明。定义时大都针对违约行为来说明。3.3.我国理论上的侵权行为。基本可以分为三种:我国理论上的侵权行为。基本可以分为三种:过错说,即侵权行为是一种
6、过错;过错说,即侵权行为是一种过错;违反法定义违反法定义务说,即将侵权行为与违约行为相区别,确认侵权务说,即将侵权行为与违约行为相区别,确认侵权行为是违反法律规定的对一般人的义务,而不是约行为是违反法律规定的对一般人的义务,而不是约定的、仅针对特定人的义务的行为;定的、仅针对特定人的义务的行为;过错与责过错与责任综合说,即侵权行为是由于过错造成他人损害而任综合说,即侵权行为是由于过错造成他人损害而应承担赔偿责任的行为。应承担赔偿责任的行为。(二)侵权行为定义及解释(二)侵权行为定义及解释侵权行为应被定义为:民事主体因违反法律而侵权行为应被定义为:民事主体因违反法律而应承担相应民事法律后果的侵害
7、行为。应承担相应民事法律后果的侵害行为。定义中定义中“违反法律违反法律”要素使其区别于违约行为要素使其区别于违约行为和和正当防卫等行为,而正当防卫等行为,而“民事法律后果民事法律后果”要素则区别要素则区别于于犯罪行为。犯罪行为。四、侵权行为与违约行为、犯罪行为的区别四、侵权行为与违约行为、犯罪行为的区别四、侵权行为与违约行为、犯罪行为的区别四、侵权行为与违约行为、犯罪行为的区别(一)侵权行为与违约行为(一)侵权行为与违约行为1.1.产生的基础不同。违约行为当事人之间须事先存产生的基础不同。违约行为当事人之间须事先存在特定的合同关系,解决纠纷适用合同法;侵权在特定的合同关系,解决纠纷适用合同法;
8、侵权行为当事人之间没有特定的关系,由侵权法规制。行为当事人之间没有特定的关系,由侵权法规制。2.2.违反义务的性质不同。违约行为侵害的是债权,违反义务的性质不同。违约行为侵害的是债权,是对人权,当事人违反了作为的义务(应为而不是对人权,当事人违反了作为的义务(应为而不为);侵权行为侵害的是物权、人身权或知识产为);侵权行为侵害的是物权、人身权或知识产权等绝对权,是对世权,违反的是不作为的义务权等绝对权,是对世权,违反的是不作为的义务(不干涉义务)。(不干涉义务)。3.3.责任性质和特点不同。违约责任允许当事人约定,责任性质和特点不同。违约责任允许当事人约定,侵权责任则被法律所禁止约定;违约责任
9、的范围侵权责任则被法律所禁止约定;违约责任的范围事先可预见,侵权责任的范围是视侵权结果而定事先可预见,侵权责任的范围是视侵权结果而定的;合同债务可以抵销,侵权之债不得抵销;违的;合同债务可以抵销,侵权之债不得抵销;违约责任可以代位行使,也可以转让,侵权责任则约责任可以代位行使,也可以转让,侵权责任则禁止代位或转让;合同中可以设置免责条款,事禁止代位或转让;合同中可以设置免责条款,事先免除违约责任,但侵权责任法律禁止事先免除。先免除违约责任,但侵权责任法律禁止事先免除。(二)侵权行为与犯罪行为(二)侵权行为与犯罪行为1.1.违法基础不同。犯罪触犯的是刑法,属于公法,违法基础不同。犯罪触犯的是刑法
10、,属于公法,犯罪行为由刑法调整;侵权行为违反的是民法,犯罪行为由刑法调整;侵权行为违反的是民法,属于私法,侵权行为由民法调整。属于私法,侵权行为由民法调整。2.2.责任构成不同。侵权责任要求有具体的损害事实责任构成不同。侵权责任要求有具体的损害事实发生;而犯罪行为产生的责任则并不以具体的损发生;而犯罪行为产生的责任则并不以具体的损害后果为前提。在主观要件上,犯罪行为要求以害后果为前提。在主观要件上,犯罪行为要求以故意为普遍,以过失为例外(法律规定);而侵故意为普遍,以过失为例外(法律规定);而侵权行为中的主观要件以过错为原则,一般并不区权行为中的主观要件以过错为原则,一般并不区分故意和过失。分
11、故意和过失。3.3.行为的后果不同。侵权行为的后果以损害赔偿为行为的后果不同。侵权行为的后果以损害赔偿为中心,附带有赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任;中心,附带有赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任;犯罪行为的后果则为行为自由的拘束,偶有没收犯罪行为的后果则为行为自由的拘束,偶有没收财产、罚金等财产刑。财产、罚金等财产刑。4.4.社会功能不同。侵权行为以补偿受害人的损失为社会功能不同。侵权行为以补偿受害人的损失为基本功能;犯罪行为以惩罚和预防犯罪为基本功基本功能;犯罪行为以惩罚和预防犯罪为基本功能。能。五、侵权行为与无因管理、不当得利五、侵权行为与无因管理、不当得利五、侵权行为与无因管理、不当得利五、
12、侵权行为与无因管理、不当得利(一)侵权行为与无因管理(一)侵权行为与无因管理1.1.性质不同。侵权行为系非法侵害行为,是被法律性质不同。侵权行为系非法侵害行为,是被法律所否定的行为;而无因管理则是为他人管理事务所否定的行为;而无因管理则是为他人管理事务的行为,该行为被社会和法律所鼓励。的行为,该行为被社会和法律所鼓励。2.2.构成要件不同。侵权行为以行为人的主观过错为构成要件不同。侵权行为以行为人的主观过错为一般构成要素,强调行为人为自己利益考虑实施一般构成要素,强调行为人为自己利益考虑实施侵害行为;而无因管理则要求管理人为本人(被侵害行为;而无因管理则要求管理人为本人(被管理人)利益、按照本
13、人意愿管理事务,即要有管理人)利益、按照本人意愿管理事务,即要有为他人谋利益的主观意思。为他人谋利益的主观意思。3.3.法律后果不同。侵权行为的法律后果是使侵权人法律后果不同。侵权行为的法律后果是使侵权人承担以损害赔偿为核心的民事责任;而无因管理承担以损害赔偿为核心的民事责任;而无因管理的后果则仅产生必要管理费用的返还效力。的后果则仅产生必要管理费用的返还效力。(二)侵权行为与不当得利(二)侵权行为与不当得利1.1.形成原因不同。侵权行为系基于非法侵害行为而形成原因不同。侵权行为系基于非法侵害行为而成立的;而不当得利的形成原因复杂,因不当给成立的;而不当得利的形成原因复杂,因不当给付、法律规定
14、、事件、侵权行为、无因管理等均付、法律规定、事件、侵权行为、无因管理等均可形成不当得利。可形成不当得利。2.2.构成要件不同。侵权行为以行为人过错、损害事构成要件不同。侵权行为以行为人过错、损害事实、行为违法和因果关系为要件,并不问行为人实、行为违法和因果关系为要件,并不问行为人是否获得利益;而不当得利则不论行为人主观上是否获得利益;而不当得利则不论行为人主观上是否有过错、行为是否达到违法程度等,只强调是否有过错、行为是否达到违法程度等,只强调行为人利益的获得,否则不能构成不当得利。行为人利益的获得,否则不能构成不当得利。3.3.法律后果不同。侵权行为的法律后果是承担以损法律后果不同。侵权行为
15、的法律后果是承担以损害赔偿为核心的各种民事法律责任,其中包括非害赔偿为核心的各种民事法律责任,其中包括非财产责任;而不当得利的后果仅为不当得利的返财产责任;而不当得利的后果仅为不当得利的返还。还。六、侵权行为的类型六、侵权行为的类型六、侵权行为的类型六、侵权行为的类型(一一)侵权行为类型概述侵权行为类型概述侵权行为的类型划分有助于侵权行为法体系的建侵权行为的类型划分有助于侵权行为法体系的建立。类型划分最困难的是划分标准的确定,依不同的立。类型划分最困难的是划分标准的确定,依不同的标准侵权行为有不同的类型,各国做法也并不统一。标准侵权行为有不同的类型,各国做法也并不统一。(二二)我国侵权行为的类
16、型我国侵权行为的类型我国侵权行为类型体系的建立,应以大陆法系我国侵权行为类型体系的建立,应以大陆法系传统为基础,借鉴英美法系的某些类型成果:传统为基础,借鉴英美法系的某些类型成果:1.1.以侵权行为的构成是否以过错为要件分为过错侵权以侵权行为的构成是否以过错为要件分为过错侵权行为和无过错侵权行为;行为和无过错侵权行为;2.2.以承担责任的人是否侵害人本人分为自己责任和替以承担责任的人是否侵害人本人分为自己责任和替代责任;代责任;3.3.以损害是否属于人为因素造成分为侵权行为(狭以损害是否属于人为因素造成分为侵权行为(狭义)和准侵权行为,将一切直接因物件(包括产义)和准侵权行为,将一切直接因物件
17、(包括产品和动物)或事故造成他人损害的品和动物)或事故造成他人损害的“行为行为”都归都归为准侵权行为;为准侵权行为;4.4.以致害行为本身是否合法分为非法侵权行为和危以致害行为本身是否合法分为非法侵权行为和危险侵权行为;险侵权行为;5.5.以侵害利益不同分为侵害财产权的行为、侵害人以侵害利益不同分为侵害财产权的行为、侵害人身权的行为和侵害精神利益的行为。身权的行为和侵害精神利益的行为。在这些基本分类基础上,再针对具体特征进行在这些基本分类基础上,再针对具体特征进行下一层次的分类。下一层次的分类。返回第二节侵权行为法第二节侵权行为法 一、侵权行为法的概念一、侵权行为法的概念一、侵权行为法的概念一
18、、侵权行为法的概念侵权行为法,是指调整有关侵害他人财产权、侵权行为法,是指调整有关侵害他人财产权、人身权以及其他利益的行为而产生的法律责任的法人身权以及其他利益的行为而产生的法律责任的法律规范的总和。律规范的总和。在理解侵权行为法时,要注意其与刑法、行政在理解侵权行为法时,要注意其与刑法、行政法中的侵害行为的区别。因对合法利益保护的角度法中的侵害行为的区别。因对合法利益保护的角度不同,与承担刑事责任、行政责任所适用的规范不不同,与承担刑事责任、行政责任所适用的规范不同,侵权责任适用以承担损害赔偿责任为核心的民同,侵权责任适用以承担损害赔偿责任为核心的民事法律规范。事法律规范。二、侵权行为法的地
19、位二、侵权行为法的地位二、侵权行为法的地位二、侵权行为法的地位侵权行为法的地位是法典化后的产物。侵权行为法的地位是法典化后的产物。大陆法系国家传统的侵权行为法继受罗马法大陆法系国家传统的侵权行为法继受罗马法债的概念和体系,一直以来与不当得利、无因管理债的概念和体系,一直以来与不当得利、无因管理和合同一并作为债的发生原因而被列为债的组成部和合同一并作为债的发生原因而被列为债的组成部分。分。英美法中侵权行为法是一个独立的法律部门,英美法中侵权行为法是一个独立的法律部门,与合同法和财产法共同组成私法,其侵权行为法中与合同法和财产法共同组成私法,其侵权行为法中并无可以普遍适用的一般条款,只有数百年司法
20、实并无可以普遍适用的一般条款,只有数百年司法实践发展出来的数目庞大的具体侵权行为类型。践发展出来的数目庞大的具体侵权行为类型。三、侵权行为法的模式三、侵权行为法的模式三、侵权行为法的模式三、侵权行为法的模式(一)侵权行为法模式概说(一)侵权行为法模式概说现代各国侵权行为法的模式大致分为三种:英现代各国侵权行为法的模式大致分为三种:英美法的具体列举式、法国法的抽象概括式和德国法美法的具体列举式、法国法的抽象概括式和德国法的折中式。的折中式。(二)侵权行为法独立成编的理由(二)侵权行为法独立成编的理由 (王利明)侵权行为法独立于债法之外单独成编(王利明)侵权行为法独立于债法之外单独成编的理由包括:
21、的理由包括:传统债法体系具有内在缺陷。传统债法体系具有内在缺陷。侵侵权责任的多样性使得债权法对侵权责任进行个性调权责任的多样性使得债权法对侵权责任进行个性调整具有局限性。整具有局限性。侵权损害赔偿的特殊性,为侵权侵权损害赔偿的特殊性,为侵权法的相对独立提供了根据。法的相对独立提供了根据。侵权法的不断发展和侵权法的不断发展和完善,需要突破传统债法的体系。完善,需要突破传统债法的体系。英美法系侵权法能独立的原因之一是没有英美法系侵权法能独立的原因之一是没有“债债法法”,我们在不能放弃债法概念时,侵权法独立的,我们在不能放弃债法概念时,侵权法独立的主主要问题就是与债法的协调问题。要问题就是与债法的协
22、调问题。四、侵权行为法的社会功能四、侵权行为法的社会功能四、侵权行为法的社会功能四、侵权行为法的社会功能(一)(一)“填补损害填补损害”是侵权行为法的基本功能是侵权行为法的基本功能1.1.现代侵权法着眼于救济受害人。现代侵权法着眼于救济受害人。2.2.责任保险对侵权法填补损害功能的影响:责任保险对侵权法填补损害功能的影响:促进促进了无过失责任的建立和发展;了无过失责任的建立和发展;侵权责任社会化侵权责任社会化而个人责任没落;而个人责任没落;“更进一步否定了传统侵权法更进一步否定了传统侵权法所隐含之吓阻或预防损害发生之功能,更积极地所隐含之吓阻或预防损害发生之功能,更积极地强调侵权法的填补损害的
23、功能强调侵权法的填补损害的功能”。(二)侵权行为法的(二)侵权行为法的“预防预防”功能功能侵权行为法的预防功能仅在于:法律规定对于侵权行为法的预防功能仅在于:法律规定对于何种不法侵害他人权益的行为应予负责,接着确定何种不法侵害他人权益的行为应予负责,接着确定行为人应遵行的规范,以及损害赔偿的制裁而吓阻行为人应遵行的规范,以及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为,而具有一定程度的预防功能。但这不是侵害行为,而具有一定程度的预防功能。但这不是侵权法的基本功能。侵权法的基本功能。(三)侵权行为法的(三)侵权行为法的“惩罚惩罚”功能功能1.“1.“惩罚惩罚”的含义。在损害赔偿法中,的含义。在损害赔偿法中,“惩
24、罚惩罚”是指是指对超过实际损失部分进行的赔偿,即有额外的支对超过实际损失部分进行的赔偿,即有额外的支付时才具有惩罚的性质,而且,惩罚也只有在地付时才具有惩罚的性质,而且,惩罚也只有在地位不平等的主体之间才能实现。位不平等的主体之间才能实现。2.2.惩罚性赔偿的适用。惩罚性赔偿主要在美国法中惩罚性赔偿的适用。惩罚性赔偿主要在美国法中采用,为美国所固有。近年来,惩罚性赔偿突破采用,为美国所固有。近年来,惩罚性赔偿突破法系的束缚,对大陆法系国家产生了一定的影响,法系的束缚,对大陆法系国家产生了一定的影响,在适用范围上,也突破了侵权法的约束,被应用在适用范围上,也突破了侵权法的约束,被应用于契约法、反
25、垄断法、环境法等法律部门。于契约法、反垄断法、环境法等法律部门。我国主流的观点认为:惩罚仍是现代侵权法的我国主流的观点认为:惩罚仍是现代侵权法的功能之一。功能之一。3.3.对侵权行为法惩罚功能的理解。对侵权行为法惩罚功能的理解。从侵权法功能的演进历史看,它经历了一个从从侵权法功能的演进历史看,它经历了一个从人身责任到财产责任、从惩罚占主要地位到占次要人身责任到财产责任、从惩罚占主要地位到占次要地位,并最终从侵权法中消失的过程。地位,并最终从侵权法中消失的过程。从现实角度,对惩罚性赔偿进行实质性分析。从现实角度,对惩罚性赔偿进行实质性分析。事实上,有关惩罚性赔偿不仅美国采用,很多国家事实上,有关
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