从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题.pdf

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1、从一起案例看公司章程条款与公司法强制从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题性规定的冲突问题一、问题的提出一、问题的提出某有限责任公司注册资本为某有限责任公司注册资本为 541541 万元，万元，由由 4949 个自然人投资设立个自然人投资设立.2006.2006 年年 7 7 月，月，公司公司召开股东会，召开股东会，以超过表决权三分之二的多数以超过表决权三分之二的多数通过了关于修改公司章程的决议之通过了关于修改公司章程的决议之后，后，原告童某等原告童某等 1313 个股东向法院提起诉讼，个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。要求判决该决议无效。其中争议的公司章程其中争议的公司

2、章程内容包括以下四项：内容包括以下四项：(一）自然人股东死亡后一）自然人股东死亡后,合法继承人继承合法继承人继承部分股东权利和所有义务，部分股东权利和所有义务，继承人可以以出继承人可以以出席股东会议，席股东会议，但必须同意由股东会作出的各但必须同意由股东会作出的各项有效决议；项有效决议；（二（二)股东按照出资比例分取红利股东按照出资比例分取红利,公司公司新增资本时，新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴按照股东会决议可以优先认缴出资出资;(三）股东会议作出有关公司增加资本或三）股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及

3、修改章程的决议必须经出席更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通会议的股东所持表决权的三分之二以上通过过;（四）公司不设监事会，设监事一名（四）公司不设监事会，设监事一名,由由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。告公司原有章程的其他部分内容作了修改。童某等童某等 1313 人认为修改后的公司章程中上人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确故向法院提起诉讼要求确认修改公司章

4、程的决议无效。认修改公司章程的决议无效。本案争执焦点在于本案争执焦点在于:中华人民共和国中华人民共和国公司法（以下简称公司法公司法（以下简称公司法)哪些规范哪些规范属于强制性规范属于强制性规范?当公司章程与公司法当公司章程与公司法强制性规范之间发生冲突时，强制性规范之间发生冲突时，其效力如何认其效力如何认定？定？二、公司章程的法律特征二、公司章程的法律特征(一）公司章程是公司经营的基本准则一）公司章程是公司经营的基本准则公司章程是指公司章程是指“公司设立人依法订立的“公司设立人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件，规定公司组织及活动原则的文件，是公司活是公司活动的行为准则，动的行为准则，也是

5、确定股东权利义务的依也是确定股东权利义务的依据。”据。”1 1其外在表现形式为“记载公司其外在表现形式为“记载公司组织及行动的基本自治规则的书面文件。”组织及行动的基本自治规则的书面文件。”22由此可知，公司章程是关于公司组织与由此可知，公司章程是关于公司组织与经营中最根本的事项的规定。根据我国公经营中最根本的事项的规定。根据我国公司法第二十五条之规定，公司章程应当包司法第二十五条之规定，公司章程应当包括：公司名称和住所、公司经营范围、公司括：公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及资方

6、式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等内容。其产生办法、职权、议事规则等内容。公司章程的效力根据作用对象的不同，公司章程的效力根据作用对象的不同，可划分为内部效力与外部效力。可划分为内部效力与外部效力。内部效力是内部效力是指公司章程在公司股东之间是创造价值、指公司章程在公司股东之间是创造价值、分分配财富的依据，对公司的董事、监事等高级配财富的依据，对公司的董事、监事等高级管理人员来说，管理人员来说，公司章程是规范其经营行为公司章程是规范其经营行为的行为准则，的行为准则，因此对公司内部成员具有约束因此对公司内部成员具有约束力。外部效力则是指公司章程的公示力。一力。外部效力

7、则是指公司章程的公示力。一般来说般来说,公司章程应当向社会公开，公司的公司章程应当向社会公开，公司的交易对象通过查阅公司章程能对公司股东交易对象通过查阅公司章程能对公司股东资信状况、资信状况、偿债能力等基本交易信息有大致偿债能力等基本交易信息有大致的了解，并在内心产生一定的信任感的了解，并在内心产生一定的信任感,随后随后作出愿与之发生交易的意思表示，作出愿与之发生交易的意思表示，从而使公从而使公司的交易机会得以增加。司的交易机会得以增加。（二）公司章程是契约性的自治规范（二）公司章程是契约性的自治规范公司章程具有契约性的特点。公司章程具有契约性的特点。从公司章从公司章程的制定方式上看，程的制定

8、方式上看，公司章程由发起人的共公司章程由发起人的共同意思表示而设立，同意思表示而设立，即公司发起人对公司设即公司发起人对公司设立的相关事项进行了协商并形成了合意立的相关事项进行了协商并形成了合意.根根据契约法的一般原理，据契约法的一般原理，当事人的意思表示及当事人的意思表示及合意就构成了契约成立的要件，合意就构成了契约成立的要件，公司章程的公司章程的制定方式符合契约的成立要件，制定方式符合契约的成立要件，因而带有契因而带有契约的属性约的属性.公司章程是自治性规则。公司章程是自治性规则。公司章程的自公司章程的自治性包含了两个层面的意思治性包含了两个层面的意思:1:1、自治性首先自治性首先体现为公

9、司章程制定者的意思自治体现为公司章程制定者的意思自治.正是由正是由于意思自治精神的存在，于意思自治精神的存在，商事主体才得以充商事主体才得以充分发挥其创造力，积极参加商事活动分发挥其创造力，积极参加商事活动,积累积累更多的财富；更多的财富；2 2、“自治性”也意味着公司、“自治性”也意味着公司章程的效力仅在公司成员的范围内有效章程的效力仅在公司成员的范围内有效,不不具备约束公司成员以外第三人的效力，具备约束公司成员以外第三人的效力，因为因为第三人既非公司章程的制定者，第三人既非公司章程的制定者，也不是公司也不是公司内部人，公司章程对其当然没有约束力。内部人，公司章程对其当然没有约束力。从理论上

10、看，从理论上看，各国法学界在公司章程性各国法学界在公司章程性质的认定上存在“自治法说”与“契约说质的认定上存在“自治法说”与“契约说 两种观点，其中大陆法系国家较为流行“自两种观点，其中大陆法系国家较为流行“自治法说”的观点，日本通说就持此说；英美治法说”的观点，日本通说就持此说；英美法系国家多持“契约说”。法系国家多持“契约说”。33例如英国学例如英国学界就认为公司章程是一种“法定合同”界就认为公司章程是一种“法定合同”(the(theStatutoryStatutory ContractContract）。）。44笔者认为上述笔者认为上述两种观点并非互相对立两种观点并非互相对立,它们只是从

11、不同角它们只是从不同角度揭示了公司章程的性质。如前所述度揭示了公司章程的性质。如前所述,公司公司章程确实兼采契约性与自治规范性的特点，章程确实兼采契约性与自治规范性的特点，因此任何孤立的其他观点的看法都是片面因此任何孤立的其他观点的看法都是片面的，故应当对其进行综合考察的，故应当对其进行综合考察.尽管我国立尽管我国立法上多采大陆法系国家的观点，法上多采大陆法系国家的观点，但也没有否但也没有否认公司章程的契约属性认公司章程的契约属性,我国公司法第我国公司法第二十八条规定：二十八条规定：“股东应当按其足额缴纳公“股东应当按其足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额司章程中规定的各自所认缴的出资额

12、股东不按照前款规定缴纳出资的，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向除应当向公司足额缴纳外，公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，就是最好的例出资的股东承担违约责任”，就是最好的例证。证。综上，公司章程是股东、发起人意思自综上，公司章程是股东、发起人意思自治的体现，当事人可以通过自由协商一致，治的体现，当事人可以通过自由协商一致，约定相互之间的权利义务关系，约定相互之间的权利义务关系，是由公司根是由公司根据自己的经营目的、状况等依法自行制定据自己的经营目的、状况等依法自行制定的，的，其体现为其体现为“一种法律以外的行为规范”“一种法律以外的行为规

13、范”,“由公司自己来执行，“由公司自己来执行，无需国家强制力来保无需国家强制力来保证实施证实施，且“其效力仅及于公司和相关当，且“其效力仅及于公司和相关当事人事人,而不具有普遍的约束力。”而不具有普遍的约束力。”55三、任意性规范与强制性规范之辨析三、任意性规范与强制性规范之辨析（一（一)公司章程与公司法强制性规公司章程与公司法强制性规范存在冲突范存在冲突公司作为社团法人，公司作为社团法人，通过经营活动获取通过经营活动获取利润是其设立的根本目的，利润是其设立的根本目的，当事人是自身利当事人是自身利益的最佳判断者，益的最佳判断者，因此属于私法范畴的公司因此属于私法范畴的公司法不应对当事人的合法自

14、主经营活动横加法不应对当事人的合法自主经营活动横加干涉，应充分尊重当事人的自主意思，彰显干涉，应充分尊重当事人的自主意思，彰显私法自治的精神，私法自治的精神，这也是公司法条文大多为这也是公司法条文大多为任意性规范的内在原因。任意性规范的内在原因。从公司不完全契约理论的角度上说从公司不完全契约理论的角度上说,公公司实质上是投资者、司实质上是投资者、其他相关主体通过契约其他相关主体通过契约安排而运行的一项制度安排而运行的一项制度,但它存在着以下问但它存在着以下问题：第一，契约当事人的理性是有限的题：第一，契约当事人的理性是有限的,当当事人的信息是不完全的，事人的信息是不完全的，信息传递过程中存信息

15、传递过程中存在缺陷，在缺陷，会出现信息截留、会出现信息截留、以偏概全的现象，以偏概全的现象，契约主体地位不可能完全平等契约主体地位不可能完全平等,现实中人在现实中人在智力、财力、地位上是有差别的。没有经验智力、财力、地位上是有差别的。没有经验和分析能力的散户投资者会成为不公平的和分析能力的散户投资者会成为不公平的章程的牺牲品。其二，由于长期性和不确定章程的牺牲品。其二，由于长期性和不确定性，公司章程的后续变化极大，这样缺乏法性，公司章程的后续变化极大，这样缺乏法律强行规范的章程，不但不利于股东利益，律强行规范的章程，不但不利于股东利益，还给法院裁判带来了难度还给法院裁判带来了难度.6 6 其三

16、，其三，制定、制定、修改公司章程程序的固有局限性难以保证修改公司章程程序的固有局限性难以保证实质的公平。制定、修改公司章程往往采用实质的公平。制定、修改公司章程往往采用“资本多数决“资本多数决、“人头多数决”的方式“人头多数决”的方式.但但无论采用哪一种方式无论采用哪一种方式,都可能导致公司治理都可能导致公司治理中的合理的压迫，中的合理的压迫，少数派股东的利益在完全少数派股东的利益在完全的私法自治下得不到保护。因此，完全的章的私法自治下得不到保护。因此，完全的章程自治存在一定缺陷，程自治存在一定缺陷，公司章程的意思自治公司章程的意思自治必须在强制性规范所划定的范围内进行，必须在强制性规范所划定

17、的范围内进行，一一旦超出法定的范围，旦超出法定的范围，就会造成上述的不利后就会造成上述的不利后果果.(二）涉案公司法条文的强制性与二）涉案公司法条文的强制性与任意性辨析任意性辨析有观点认为，涉案的公司法条文并有观点认为，涉案的公司法条文并未写明“必须”、“应当”等字样，并就此未写明“必须”、“应当”等字样，并就此推论其为任意性规范，推论其为任意性规范，不能仅因章程条款不不能仅因章程条款不完全符合法律条文的明确规定而就此认定完全符合法律条文的明确规定而就此认定其为无效。其为无效。纯粹从文义上认定法律条款性质纯粹从文义上认定法律条款性质的观点存在相当的片面性，的观点存在相当的片面性，得出的结论也值

18、得出的结论也值得商榷。在笔者看来，认定涉案法律条文性得商榷。在笔者看来，认定涉案法律条文性质还应从公司法，质还应从公司法，乃至商法本身的性质入手乃至商法本身的性质入手加以探究。加以探究。有学说认为商法属于纯粹的私法有学说认为商法属于纯粹的私法领域，其中不应包括任何公法的调整方法。领域，其中不应包括任何公法的调整方法。如徐学鹿教授就认为如徐学鹿教授就认为:“现代商法适应现代“现代商法适应现代经济与科学技术的发展，是私法，而且经济与科学技术的发展，是私法，而且是市场交易关系领域内的私法。”是市场交易关系领域内的私法。”77也有也有学者认为学者认为,商法是一个“渗透着公法因素的商法是一个“渗透着公法

19、因素的私法领域”。私法领域”。881818、1919 世纪以来世纪以来,商法为商法为纯粹的私法的观点已经不再普遍得到认同纯粹的私法的观点已经不再普遍得到认同,随着商业的繁荣与商事关系的不断复杂化，随着商业的繁荣与商事关系的不断复杂化，公司经营不再只是股东与股东之间的事，公司经营不再只是股东与股东之间的事，而而是牵扯了大量的社会关系，是牵扯了大量的社会关系，仅依靠公司股东仅依靠公司股东自治显然无法顾及，自治显然无法顾及，商事主体自我调节作用商事主体自我调节作用的局限性显露无遗的局限性显露无遗,因此国家便有运用公法因此国家便有运用公法调整方法的手段对公司经营活动进行强制调整方法的手段对公司经营活动

20、进行强制干预的必要，这就是所谓的“公司法属于公干预的必要，这就是所谓的“公司法属于公法化的私法”法化的私法”99观点的起源，笔者亦赞同观点的起源，笔者亦赞同此说。此说。虽然充分的意思自治具有发挥当事人虽然充分的意思自治具有发挥当事人创造力、促进交易的优点创造力、促进交易的优点,但是完全实行意但是完全实行意思自治无法避免公司治理中产生的因权利思自治无法避免公司治理中产生的因权利滥用而造成的不公平现象滥用而造成的不公平现象,如大股东利用其如大股东利用其优势地位，优势地位，在公司章程中设置以牺牲小股东在公司章程中设置以牺牲小股东利益为代价而规避自身损失的条款等。因利益为代价而规避自身损失的条款等。因

21、此，此，在公司法中引入强制性规范可以对当事在公司法中引入强制性规范可以对当事人的自治行为设定底线，人的自治行为设定底线，不使股东名义上是不使股东名义上是意思自治、契约自由，实却为损害他人利益意思自治、契约自由，实却为损害他人利益的行为，的行为，股东的行为一旦超出法律规定的底股东的行为一旦超出法律规定的底线，就应当承担相应的法律责任，这完全符线，就应当承担相应的法律责任，这完全符合法律强制性规范的特征。合法律强制性规范的特征。从立法宗旨上看从立法宗旨上看,在公司法中设置强制性规范，其目的就在公司法中设置强制性规范，其目的就是为了规范公司人员行为、保障股东利益，是为了规范公司人员行为、保障股东利益

22、，若没有国家强制力作为后盾若没有国家强制力作为后盾,这些法条就会这些法条就会沦为“指导性意见”，仅能体现法律的指引沦为“指导性意见”，仅能体现法律的指引性特征，性特征，对当事人没有法律上的强制约束力对当事人没有法律上的强制约束力,其立法初衷就无法实现其立法初衷就无法实现,因此以因此以“目的解释”“目的解释”的法律解释方法对上述条文进行分析的法律解释方法对上述条文进行分析,也能也能够得出涉案条文为强制性规范的结论够得出涉案条文为强制性规范的结论.四、本案争议焦点分析四、本案争议焦点分析（一（一)股东权利之继承股东权利之继承本案所涉公司章程规定本案所涉公司章程规定,公司股份的继公司股份的继承人只得

23、继承部分股东权利承人只得继承部分股东权利,排除了股东的排除了股东的表决权与参与经营管理的权利表决权与参与经营管理的权利,但继承人却但继承人却须履行全部股东义务，须履行全部股东义务，那么本案公司章程是那么本案公司章程是否违反否违反 公司法公司法 的强制性规定？的强制性规定？公司法公司法第七十六条规定第七十六条规定:“自然人股东死亡后，其“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格合法继承人可以继承股东资格;但是，公司但是，公司章程另有规定的除外。”据此章程另有规定的除外。”据此,有观点认为有观点认为,根据公司法的规定，公司章程可以对股根据公司法的规定，公司章程可以对股东资格继承问题另行规定东

24、资格继承问题另行规定,且章程约定的效且章程约定的效力高于法律的缺省性的规定，力高于法律的缺省性的规定，这也符合了商这也符合了商事法“有约定从约定，无约定从法定事法“有约定从约定，无约定从法定 的基的基本原则，本原则，并且是股东意思自治在商事活动中并且是股东意思自治在商事活动中的体现，的体现，所以公司章程完全可以基于契约自所以公司章程完全可以基于契约自由的考虑，由的考虑，对股份继承人权利进行一定的限对股份继承人权利进行一定的限制。制。笔者认为，笔者认为，上述观点是由于对上述观点是由于对公司法公司法第七十六条存在误读以及对股东基本权利第七十六条存在误读以及对股东基本权利性质的认识不足所致。性质的认

25、识不足所致。1 1、股东固有权与非固有权的划分。股东固有权与非固有权的划分。1010以股东权利能否被股东会决议与公司章程以股东权利能否被股东会决议与公司章程剥夺为标准剥夺为标准,股东权可划分为固有权与非固股东权可划分为固有权与非固有权有权.固有权系股东获得股东资格之时起股固有权系股东获得股东资格之时起股东即享有的相关权利，东即享有的相关权利，这些权利不得因股东这些权利不得因股东会决议或者公司章程而受剥夺。相对应地，会决议或者公司章程而受剥夺。相对应地，股东非固有权可以通过相应的程序受到某股东非固有权可以通过相应的程序受到某些限制。有观点认为些限制。有观点认为,既然公司法第七既然公司法第七十六条

26、规定了例外情形，十六条规定了例外情形，那么通过公司章程那么通过公司章程的另行规定，就可以限制公司股东权利的另行规定，就可以限制公司股东权利,其其实不然。实不然。通过对股东固有权与非固有权的分通过对股东固有权与非固有权的分析，析，就可以发现上述观点的不足之处在于忽就可以发现上述观点的不足之处在于忽视了股东固有权，视了股东固有权，将上述两类股东权利混为将上述两类股东权利混为一谈，并且认为只要是股东的意思自治，便一谈，并且认为只要是股东的意思自治，便可对股东权利不加区分地限制，可对股东权利不加区分地限制，其中谬误显其中谬误显而易见。而易见。2 2、股东共益权与自益权的划分股东共益权与自益权的划分.以

27、股权以股权行使所为的不同利益为标准行使所为的不同利益为标准,股东权亦可划股东权亦可划分为自益权与共益权。分为自益权与共益权。股东自益权是指股东股东自益权是指股东为从公司获取财产利益而享有的一系列权为从公司获取财产利益而享有的一系列权利；利；共益权是指股东为参与公司决策、共益权是指股东为参与公司决策、经营、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利，不管理、监督和控制而享有的一系列权利，不含有直接的财产内容。含有直接的财产内容。1111通常来说通常来说,股东股东固有权属共益权范畴，固有权属共益权范畴，这也是由共益权自身这也是由共益权自身性质所决定的。性质所决定的。站在自益权与共益权的内在联系的角站

28、在自益权与共益权的内在联系的角度上分析度上分析,股东投资设立公司的目的在于为股东投资设立公司的目的在于为自己获取收益自己获取收益,而实现这一目的的手段就是而实现这一目的的手段就是行使共益权，参与公司的管理和决策，故共行使共益权，参与公司的管理和决策，故共益权亦可表述为益权亦可表述为“为全体股东的共同利益而“为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利。”间接为自己利益而行使的权利。”1212公公司法司法第四条规定的股东基本权利就同时包第四条规定的股东基本权利就同时包括了属于自益权的资产收益权与属于共益括了属于自益权的资产收益权与属于共益权的参与重大决策权，权的参与重大决策权，而股东行使表决

29、权就而股东行使表决权就是股东参与重大决策的手段，是股东参与重大决策的手段，股东行使共益股东行使共益权是享有完整自益权的前提和保障，权是享有完整自益权的前提和保障，两者不两者不可分割。涉案公司章程规定可分割。涉案公司章程规定,继承人可以继继承人可以继承部分股东权利，包括可以出席股东会议承部分股东权利，包括可以出席股东会议等，等，但继承人必须同意由股东会作出的各项但继承人必须同意由股东会作出的各项有效决议。有效决议。该条款虽规定了股东继承人出席该条款虽规定了股东继承人出席股东会的权利，股东会的权利，但实际上剥夺了继承人在股但实际上剥夺了继承人在股东会上的表决权，东会上的表决权，那么该股东出席股东会

30、的那么该股东出席股东会的权利也就仅存于章程文本之上，权利也就仅存于章程文本之上，根本无法发根本无法发挥其应有作用。在此种情况下，股东只能坐挥其应有作用。在此种情况下，股东只能坐等分红，而不能参与公司的经营管理，当其等分红，而不能参与公司的经营管理，当其合法权益受到处于优势地位的其他股东侵合法权益受到处于优势地位的其他股东侵犯时，其权利救济手段也随之丧失，其自身犯时，其权利救济手段也随之丧失，其自身权益无法得到保障权益无法得到保障,显然背离了公平原则，显然背离了公平原则，所以章程中的该条款应当是无效的。所以章程中的该条款应当是无效的。(二二)公司增资的依据公司增资的依据本案所涉公司章程规定，股东

31、有权“按本案所涉公司章程规定，股东有权“按照出资比例分取红利，公司新增资本时照出资比例分取红利，公司新增资本时,按按照股东会决议可以优先认缴出资”。但根据照股东会决议可以优先认缴出资”。但根据公司法第三十五条之规定公司法第三十五条之规定:“股东按照“股东按照实缴的出资比例分取红利实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是资。但是,全体股东约定不按照出资比例分全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外的除外.”有观点认为，根据第三十五条”有观

32、点认为，根据第三十五条,全全体股东可以约定不按照出资比例认缴出资，体股东可以约定不按照出资比例认缴出资，但没有明确禁止公司可以以股东会决议的但没有明确禁止公司可以以股东会决议的方式决定认缴出资，方式决定认缴出资，那么股东会作为公司的那么股东会作为公司的权力机关，其决议是股东意志的集中体现，权力机关，其决议是股东意志的集中体现，当然可以自由决定增资中认缴出资的问题当然可以自由决定增资中认缴出资的问题.笔者认为，笔者认为，上述观点虽然肯定了股东意上述观点虽然肯定了股东意思自治原则，但对公司法第三十五条的思自治原则，但对公司法第三十五条的涵义存在理解上的偏差。涵义存在理解上的偏差。问题争议的焦点在问

33、题争议的焦点在于公司的股东会决议能否代替公司法第于公司的股东会决议能否代替公司法第三十五条中所述“全体股东约定”？由于有三十五条中所述“全体股东约定”？由于有限责任公司带有闭合性的特征，限责任公司带有闭合性的特征，在公司增资在公司增资时本公司的股东优先认缴权是由股东资格时本公司的股东优先认缴权是由股东资格而衍生的一项权利而衍生的一项权利,其目的在于保持现有的其目的在于保持现有的股权结构和股东之间信赖关系的维系股权结构和股东之间信赖关系的维系.因为因为股东会决议的通过条件相比全体股东一致股东会决议的通过条件相比全体股东一致同意较为宽松，同意较为宽松，故无法保证所有的股东充分故无法保证所有的股东充

34、分表达自己的意思，表达自己的意思，那么也无法排除优势地位那么也无法排除优势地位股东倾轧小股东利益情况的发生，股东倾轧小股东利益情况的发生，公司法公司法之所以对不按股权比例认缴新增资本的条之所以对不按股权比例认缴新增资本的条件作出严格限制也应是基于这点上的考虑件作出严格限制也应是基于这点上的考虑,从价值取向的角度上看，从价值取向的角度上看，公司法出于更公司法出于更侧重对弱小股东利益保护的目的，侧重对弱小股东利益保护的目的，对股东意对股东意思自治作了一定限制。思自治作了一定限制。因此，因此，涉案公司章程中规定的由股东会涉案公司章程中规定的由股东会决议决定新增资本的方式不符合公司法决议决定新增资本的

35、方式不符合公司法的强制性规定，理应无效。的强制性规定，理应无效。(三三)表决要求问题表决要求问题所谓表决要求，是指“法律要求决议的所谓表决要求，是指“法律要求决议的形成必须经过出席股份一定比例以上的通形成必须经过出席股份一定比例以上的通过过.13.13本案中，本案中，该公司章程在公司重大事该公司章程在公司重大事项的表决要求方面并没有完全遵照公司项的表决要求方面并没有完全遵照公司法的规定。该公司章程规定：“股东会议法的规定。该公司章程规定：“股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本作出有关公司增加资本或者减少注册资本,分立、合立、解散或者变更公司形式及修改分立、合立、解散或者变更公司形式及修

36、改章程的决议必须经出席会议的股东所持表章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”而根据公司决权的三分之二以上通过。”而根据公司法第四十四条的规定，有限责任公司的股法第四十四条的规定，有限责任公司的股东会会议作出修改公司章程、东会会议作出修改公司章程、增加或者减少增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，散或者变更公司形式的决议，必须经代表三必须经代表三分之二以上表决权的股东通过分之二以上表决权的股东通过,因此因此,争议争议焦点在于涉案公司章程对法定的股东表决焦点在于涉案公司章程对法定的股东表决要求做扩大

37、解释的做法是否为法律所允要求做扩大解释的做法是否为法律所允许？许？笔者认为，笔者认为，公司法对有限责任公司公司法对有限责任公司的重大事项表决机制的规定是由有限责任的重大事项表决机制的规定是由有限责任公司的特征所决定的。根据公司法的规公司的特征所决定的。根据公司法的规定，我国的有限责任公司由定，我国的有限责任公司由 5050 名以下股东名以下股东出资设立，相对于股份有限公司来说，有限出资设立，相对于股份有限公司来说，有限责任公司的股东人数较少，责任公司的股东人数较少，召集所有股东召召集所有股东召开股东会并不十分困难，开股东会并不十分困难，因此在决定公司重因此在决定公司重大事项方面具有相当的灵活性

38、；此外大事项方面具有相当的灵活性；此外,有限有限责任公司仍带有一定的人合性，责任公司仍带有一定的人合性，使全体股东使全体股东参与对重大事项的表决可使股东充分发表参与对重大事项的表决可使股东充分发表意见，使股东之间的相互信赖得以维系，同意见，使股东之间的相互信赖得以维系，同时也能保证股东的知情权，时也能保证股东的知情权，从而保护股东在从而保护股东在重大事项中的表决权重大事项中的表决权,防止出现少数股东操防止出现少数股东操纵股东会，损害其他股东利益情况的发生纵股东会，损害其他股东利益情况的发生,因此，因此，公司法通过强制性规定的方法确公司法通过强制性规定的方法确立了有限责任公司股东的表决要求。立了

39、有限责任公司股东的表决要求。从法律从法律解释的角度看，如果对“代表三分之二以上解释的角度看，如果对“代表三分之二以上表决权”进行扩大解释，认为出席股东会议表决权”进行扩大解释，认为出席股东会议的股东所持表决权的三分之二也符合这一的股东所持表决权的三分之二也符合这一规定，显然与公司法的立法目的背道而规定，显然与公司法的立法目的背道而驰。因此，应当对“代表三分之二以上表决驰。因此，应当对“代表三分之二以上表决权”作限制性解释，它仅指代表全体有限责权”作限制性解释，它仅指代表全体有限责任公司的三分之二以上表决权任公司的三分之二以上表决权.综上综上,本案本案公司章程的该项规定与公司法的强制型规公司章程

40、的该项规定与公司法的强制型规范不符。范不符。（四）公司组织结构问题（四）公司组织结构问题公司法第五十二条规定公司法第五十二条规定:“有限责“有限责任公司设监事会任公司设监事会,其成员不得少于三人。股其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”本案可以设一至二名监事，不设监事会。”本案中中,公司章程规定公司章程规定,“公司不设监事会，设监“公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。”该条总经理及财务负责人不得兼任监事。”该条

41、款存在以下两方面的问题：款存在以下两方面的问题：1 1、该公司是否属于公司法规定的、该公司是否属于公司法规定的依法可以不设立监事会的情形？据法院审依法可以不设立监事会的情形？据法院审理查清的事实理查清的事实,涉案公司的注册资本为人民涉案公司的注册资本为人民币币 541541 万元，万元，拥有拥有 4949 名自然人股东名自然人股东,故资本故资本上已具备一定的规模，上已具备一定的规模，股东人数也已经几乎股东人数也已经几乎达到有限责任公司的最高限额，达到有限责任公司的最高限额，因此不属于因此不属于公司法第五十二条规定的“股东人数较公司法第五十二条规定的“股东人数较少”与“规模较小”的情形少”与“规

42、模较小”的情形,故涉案章程规故涉案章程规定该公司只设一名监事的规定与法律规定定该公司只设一名监事的规定与法律规定不符。从实际运营效果来看，只设立一名监不符。从实际运营效果来看，只设立一名监事显然无法对众多公司成员的（下转第事显然无法对众多公司成员的（下转第 5757页页)()(上接第上接第 6060 页）经营活动起到有效的监页）经营活动起到有效的监管作用，管作用，无法有力阻止公司高级管理人员违无法有力阻止公司高级管理人员违反忠实义务侵害公司利益的行为，反忠实义务侵害公司利益的行为，不利于股不利于股东权益的保护。东权益的保护。2 2、监事选任机制是否合法？根据公、监事选任机制是否合法？根据公司法

43、第五十二条之规定，监事会应当包括司法第五十二条之规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，股东代表和适当比例的公司职工代表，股东股东代表由股东会选举产生，代表由股东会选举产生，职工代表由公司职职工代表由公司职工通过职工代表大会、工通过职工代表大会、职工大会或者其他形职工大会或者其他形式民主选举产生。式民主选举产生。该公司章程直接规定了监该公司章程直接规定了监事由公司工会主席担任事由公司工会主席担任,从表面上看，似乎从表面上看，似乎并未违反法律规定并未违反法律规定,因为工会主席也是由工因为工会主席也是由工会委员选举产生的，是代表公司职工利益会委员选举产生的，是代表公司职工利益的，确实

44、也能起到一定的监督作用。但对此的，确实也能起到一定的监督作用。但对此细加分析可以发现，细加分析可以发现，该公司章程条款违反了该公司章程条款违反了公司法的相关规定。首先公司法的相关规定。首先,由于工会会由于工会会员是公司职工自愿申请并取得会员资格员是公司职工自愿申请并取得会员资格,并并非是所有职工都是工会会员，非是所有职工都是工会会员，而作为职工代而作为职工代表的监事是由全体职工选举产生，表的监事是由全体职工选举产生，故工会主故工会主席和职工代表监事的选举受不同法律调整，席和职工代表监事的选举受不同法律调整，且两者的主体和范围亦不相一致。且两者的主体和范围亦不相一致。故讼争条故讼争条款实际上剥夺

45、了一部分职工款实际上剥夺了一部分职工(未加入工会的未加入工会的职工）依法享有的选举监事的权利。其次，职工）依法享有的选举监事的权利。其次，该公司的做法削弱了监事的监督职能，该公司的做法削弱了监事的监督职能，理由理由在于：在于：工会主席的本职工作是代表劳动者与工会主席的本职工作是代表劳动者与企业经营者谈判，维护劳动者合法利益，与企业经营者谈判，维护劳动者合法利益，与公司经营监管的职能存在本质上的区别公司经营监管的职能存在本质上的区别,况况且工会主席对公司经营方面的专业知识未且工会主席对公司经营方面的专业知识未必十分精通，即使由其对公司进行监管，也必十分精通，即使由其对公司进行监管，也就会因为能力不足而造成监督不利的后果，就会因为能力不足而造成监督不利的后果，所以由工会主席直接担任董事的做法不仅所以由工会主席直接担任董事的做法不仅违反了法律规定，而且对股东、公司权益保违反了法律规定，而且对股东、公司权益保护来说也没有有效的促进作用护来说也没有有效的促进作用,因此并不可因此并不可取。取。