企业在与职工订立劳动合同时如何合理操作-无固定期限合同-文库(1).doc

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1、28 中华人民共和国劳动法(以下简称劳动法) 第二十条规定:“劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”据调查, 国内目前用人单位和劳动者订立的劳动合同主要是有固定期限和无固定期限两种; 以完成一定的工作为期限的劳动合同, 也大多根据某一工作估计完成的时间而演变成有明确终止日期的有固定期限的劳动合同。在履行劳动合同制度的实践中,有固定期限劳动合同操作较为规范, 而对无固定期限劳动合同, 由于多方面原因, 使人产生不少误解,操作中也出现一些问题。笔者结合工作实际对此谈些浅识。(一) 近年来用人单位在与劳动者订立劳动合同时, 他们中不少人, 特别是由固定工转为合同制的劳动者

2、, 几乎不约而同地提出要订“长期合同”或“终生合同”。在他们概念中“长期合同”或“终生合同”就是“无固定期限劳动合同”的代名词。这种认识是对无固定期限劳动合同立法思想的极大误解。所谓无固定期限劳动合同, 是指劳动合同的期限没有明确规定具体的终止日期, 时间可长可短, 完全依据双方当事人的意愿而定, 在用人单位存在期内和劳动者法定劳动年龄内均可有效。它主要适用于常年性生产、工作岗位以及技术性的工种、岗位, 目的是为了稳定职工队伍中的骨干力量。劳动法二十条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上, 当事人双方同意续延劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同, 应当订立无固定期限的

3、劳动合同”。这条规定完全出于对劳动者切身利益的保障。一般地说, 工作满十年的劳动者, 一方面对用人单位生产和发展作出了贡献, 另一方面劳动者的年龄也相应增大, 就业竞争能力相对减弱, 他们理应得到国家和社会的保护。因此, 当他们劳动合同期限届满时, 如果双方同意续延劳动合同, 劳动者要求订立无固定期限劳动合同, 用人单位就应该对劳动者的要求作出承诺, 与其订立无固定期限劳动合同。这样做有利于确保劳动者的基本生活,解除后顾之忧, 能促使他们安心本职岗位, 努力工作, 为企业和社会做出更大贡献,对当事人双方都是有利的。既然在立法思想上, 对无固定期限劳动合同的性质及内涵的界定非常清楚。那么为何会使

4、不少人把其与“长期合同”和“终生合同”等同起来呢?笔者认为大概有两个原因。其一是对政策导向有误解。为了顺利贯彻劳动法,全面维护劳动合同制度, 原劳动部曾在(1994) 360 号文中要求“用人单位与原固定工订立劳动合同时,要考虑到两种用人制度存在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡,应根据劳动法规定的不同合同期限,对工作时间较长,距退休年龄10 年以内的老职工,如果本人有要求,可签订无固定期限劳动合同。同时,应注意保护其他老弱病残职工的利益。”同时,劳动部在(1995) 309 号文中又进一步明确:“在固定工转制中各地如企业在与职工订立劳动合同时如何合理操作无固定期限合同 徐梦梅企业管

5、理 中国劳动 98111有特殊规定的 ,从其规定” ,“各地企业在与原固定工签订劳动合同时 ,应注意保护好老弱病残职工的合法权益。对工作时间较长 ,年龄较大的职工 ,各地可根据劳动法第 106条规定制订一次性的过渡政策 ,具体办法由各省、自治区、直辖市确定。 ”根据这些规定 ,各省市都相应制订了有助于新老用人制度平稳过渡 ,保护老弱病残职工的具体政策措施。这些照顾政策的核心内容是可以签订无固定期限劳动合同。如上海市有关部门就作出具体规定 ,在签订或续订劳动合同时 ,符合下列条件之一的 ,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同 ,用人单位就应与其订立无固定期限劳动合同。照顾对象为六种人员 : 98

6、111/中国劳动 /企业管理的。第二种条件是约定终止。这是无固定期限劳动合同所特有的。劳动法“第二十三条规定 :劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现 ,劳动合同即行终止”。特别是第二十四条规定 :“经劳动合同当事人协商一致 ,劳动合同可以解除。 ”当事人双方在签订无固定期限劳动合同时 ,应该明确约定合同的终止条件。原劳动部办公厅早在 1992年扩大试行全员劳动合同制时就强调 :“签订无固定期限劳动合同必须规定终止和解除劳动合同的条件 ,作为终止和解除合同的依据 ,并严格履行。 ”劳动法第十九条明确把“劳动合同的终止条件”作为合同的七条必备条款之一。尽管如此 ,在实践11在同一用人单

7、位连续工作满10年以上的劳动者; 21工作时间较长,距法定退休年龄10年以内的老职工; 31患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会鉴定为部分丧失劳动能力的劳动者; 41经有关部门认定的残疾职工; 51初次进单位的征地农民中女性年满三十周岁,男性年满三十五周岁以上的; 61复员退役军人,军队转业干部初次分配工作的。其二是约定解除终止条件难以掌握。当事人双方在签订无固定期限劳动合同时没有明确终止日期,并不是等于合同就不可以解除和终止。无固定期限劳动合同在履行期间,如果出现劳动法第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条及第三十二条等法律、法规规定的条件,劳动合同可以解除,这与有固定期限劳动合同

8、的解除条件是完全一样的。无固定期限劳动合同的终止条件有两种。第一种是因故终止。凡在劳动合同履行过程中,出现以下情况之一的,劳动合同可以终止。11因劳动者或用人单位方面的原因,对方可以依法解除劳动合同。21劳动关系主体消失而终止。由于企业破产关闭、劳动者死亡等主体一方的消失,使劳动合同不能继续履行。31经地方劳动争议仲裁部门裁决或人民法院判决而终止。如劳动合同当事人发生劳动争议,劳动仲裁部门或人民法院根据劳动争议原因,依据法律规定,裁决或判决终止双方现存的劳动关系;经确认为无效的劳动合同也应终止。这与有固定期限劳动合同的终止条件也完全是一样中却没有引起足够的重视。(二)无固定期限劳动合同在国际上

9、又称为“不定期合同”。为有助于对无固定期限劳动合同的认识,现就国际上一些通常做法作一简单介绍。 11有固定期限劳动合同终止后 ,当事人双方继续要求维持劳动关系时 ,一般转为无固定期限合同。国际劳工组织在雇主主动终止雇佣建议书 (第 166号建议书 )也建议 :“应把特定期限的合同在续签一次或多次之后 ,视作不定期的雇佣合同”。 21因为无固定期限劳动合同没有明确的终止日期 ,所以当事人双方只要按规定时间提前通知对方 ,就可以终止合同。提前通知的时间也是依据双方劳动关系存在的长短而确定。日本劳动标准法第 20条规定 : “雇主解雇工人 ,至少应在三十天前预先给予通知 ,雇主不在三十天以前预先通知

10、时 ,必须支付相当于三十天的平均工资。 ” 31无固定期限劳动合同可以用口头形式订立。法国劳动法典 1221:“雇佣合同应服从于普通法律的规定 ,按合同双方都认为适于采用某种方式而签订。定期的雇佣合同是采用书面形式的 ,而非书面合同就意味着是签订了一个不定期的合同”。有些国家把有固定期限劳动合同到期后 ,虽然没有书面形式续订新的劳动合同 ,但却存在事实上劳动关系的情况 ,也视作是口头形式订立了一个无固定期限劳动合同。如利比亚劳工法第 25条就 用,合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经用,合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时

11、用人单位应承担支付给劳动者经规定 :“假如订立的是定期的合同 ,并且在期满后 ,当事的双方没有明确商定合同期限延长的情况仍继续信守合同 ,则认为定期合同已延长为不定期合同。 ” 41无固定期限劳动合同是一种具有很大灵活性的合同。在国际上 ,不少国家对有固定期限劳动合同的终止条件规定较严 ,“如无双方的协定或法院的命令 ,定期雇佣合同只能由于发生了严重过失或不可抗力的原因才能终止” (法国劳动法典 1221)。“限定期限的雇佣合同在期满前任何一方都不应单方面终止 ,除非合同内另有规定或因严重违法情况下由主管法院加以终止” (喀麦隆劳工法第 40条)。相比之下 ,无固定期限劳动合同的终止条件却宽松

12、得多。一般只要具备正当的理由,按规定提前通知对方就可以了。假如首先提出终止合同的一方是雇主,那么只要按规定对劳动者予以经据劳动法规定,劳动者只要提前一个月用书面形式向用人单位提出,就可以解除劳动合同。按照国际上的通常做法,用人单位也可以用提前通知的方式,要求终止无固定期限的劳动合同。用人单位提前通知劳动者的时间,可以根据劳动者在本单位的工作年限而定,短则一个月,长则不超过三个月。如果没有按规定时间提前通知劳动者,可用补发劳动者的月工资抵偿。二是对终止条件的约定。这对用人单位来说,尤为重要。用人单位向劳动者提出终止无固定期限劳动合同,必须要有合适的理由,否则劳动者就会没有工作保障。原劳动部在关于

13、贯彻中华人民共和国劳动法若干问题的意见中规定:“无固定期限的劳动济补偿的义务。”笔者浅见,劳动法所规定的法定企业管理中国劳动 98111 “硬” 我们通俗的话来讲,就是有固定期限劳动合同较,无固定期限劳动合同较“软”。 (三)我国为改革国有企业 ,增强企业活力发挥劳动者积极性 , 1986年 7月国务院公布了国有企业实行劳动合同制暂行规定 ,对劳动合同的期限作了三种规定。即一至五年的短期合同工 ,五年以上的长期合同工和矿山、井下使用的定期轮换工。这三种劳动合同的期限 ,实质上都属于有固定期限劳动合同。劳动法规定的三种劳动合同期限 ,是对我国几十年来固定工制度的扬弃。在新老用人制度过渡时期 ,对

14、那些由固定工转制为合同制工人中的一些老弱病残的劳动者予以一次性地照顾 ,双方签订的无固定期限劳动合同侧重终止期限可长 (甚至长到劳动者法定退休年龄之时 )的一面 ,但决不是等同于“长期合同”或“终生合同” ,搞变相的固定工制。为适应企业劳动用人制度改革深化的需要 ,当前很有必要强调无固定期限劳动合同终止期限可短的一面 ,要突出合同的灵活性 ,在签订无固定期限劳动合同时 ,一定要把约定终止条件写进劳动合同文本里。要写清楚两个约定 :一是对终止合同提前通知对方的时间约定。根解除劳动合同条件 ,同样适合于无固定期限的劳动合同。劳动者在与企业签订无固定期限的劳动合同时 ,一般都应有生产、工作岗位。由于

15、企业开展减员增效工作进行内部结构调整 ,岗位兼并 ,而使这个劳动者失去了原来的生产、工作岗位 ,成为下岗富余人员 ,而其又不愿意服从用人单位的另行安置 (不一定要安置两次 ),这种情况可以理解为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 ,致使原劳动合同无法履行 ,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的” ,这对签订无固定期限劳动合同的当事人双方来说 ,实质上就是终止条件的出现 ,用人单位可以向劳动者提出终止无固定期限劳动合同。又如 ,当发生用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难 ,确需裁减人员的情况 ,也可以视为无固定期限劳动合同的终止条件出现 ,用人单位也可以向劳动者提出终止合同。所以 ,只要用人单位不规避对劳动者经济补偿的义务 ,法定解除条件可以成为无固定期限劳动合同的约定终止条件。 (作者单位 :上海柴油机股份有限公司劳动工资处 )