浅谈正当防卫的必要限度.doc

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1、浅谈正当防卫必要限度的问题【摘要】正当防卫理论体系中争议最大的莫过于其限度问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。正确理解和把握正当防卫的必要限度，对分析是否构成犯罪行为和有效的保护被害人合法权益、积极鼓励广大公民见义勇为、积极同违法犯罪行为作斗争，都起到良好的作用。【关键词】正当防卫，防卫限度，防卫过当，无限防卫一、正当防卫的概念及成立的要件（一）正当防卫的法律概念我国刑法第20条规定:“正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显

2、超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。”由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。（二）正当防卫的构成要件正当防卫必须符合一定的成立要件，否则就是一种犯罪行为。在我国刑法学界，普遍存在着以下三种主张，即四要件说、五要件说和六要件说。根据笔者的理解和研究，认为五要件说更为符合刑法本身的制定意义，因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,即：1、正当防卫的前提：实施正当防卫

3、的起因条件必须是有不法侵害的存在。分析：正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等方式进行解决。同时我们须与法律所允许的合法侵害行为区分开,例如公民对不法分子的扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为等。2、正当防卫的时间：正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行。分析：正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不

4、法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、防卫必须是针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。3、正当防卫的对象：正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施。分析：正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益

5、。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。4、正当防卫的目的：正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的。分析：正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为

6、。5、正当防卫的限度：正当防卫的限度条件是防卫行为不能超过必要的限度、分析：防卫行为不能明显超过必要限度。我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。以上要件中，第五个要件“正当防卫的限度”是正当防卫行为界定的核心，更是司法界的判定的难度所在，现笔者将以自己的浅见稍作略谈。二、正当防卫之必要限度的理论和特点（一）正当防卫的理论新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超

7、过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”也就是说，正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键与核心，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是一种防卫过当行为，防卫过当是应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当也就是我们所说的正当防卫的必要限度的这个分界点。所谓“明显超过必要限度，造成重大损害”，是指从双方的行为性质、手段、强度的比较看，防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。新刑法没有明确规定正当防卫必要限度的具体标准，以“明显”、“重大”的字眼来衡量，在司法

8、实践中仍是难以掌握其尺度。这样在办案中执法者的执法素质就显得尤为重要，他们的执法行为将直接关系到法律的公平与正义的实现，同时也将极大地影响当事人双方的利益。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫，这是认定正当防卫限度的总的原则。鉴于实施正当防卫是以不法侵害为前提，故研究不法侵害的尺度具有重要的意义。（二）正当防卫必要限度的特点1、不法侵害的强度不同，必要限度肯定不同：不法侵害的强度，包括行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。因此要制止不同强度

9、的不法侵害，其防卫限度就应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大；反之防卫限度相对要小。 2、不法侵害的缓急程度不同，必要限度肯定不同：在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度；或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫;而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。 3、不法侵害的权益不同，必要限度肯定不同：。不法侵害的权益，即正当防卫所保护的权益，二者是根本对立的。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异

10、质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害人奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫;异质权益是指侵害的权益与防卫的权益不属同种性质，如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。 4、特殊防卫限度“无限防卫权”中华人民共和国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况，我国许多刑法学者称这一规定为“无限防卫权”。但是应该认

11、识到这种防卫权的行使仍要把握一定的度，要依据暴力犯罪的强度、程度大小来针对行使。如果一概以公民认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击并不受限制，进行任意防卫，这极易导致防卫权的滥用，甚而造成犯罪。三、正当防卫必要限度的司法认定注意事项 在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要结合理论并从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。实践中，这是一项细致复杂的工作。强度是一个综合性的指标，笔者认为，主要应注意以下几个方面：（一）不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力

12、量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。（二）防卫环境正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵

13、害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐慌，以至于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。（三）不法侵害是否具有突发性 不法侵害是突然发生的，还是慢慢发生的，

14、防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在碎不及防的突然袭击下，往往措手不及，精神上受到一定的制约(如激愤、恐惧、惊慌等)，不大可能冷静地判断周围的环境和本人的处境(少数干练的、遇事不惊的或事先有充分准备的除外)，无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，常常是被动应付，仓促应战，身上有什么武器就用什么武器，旁边有什么工具就拿起什么工具，来不及多想。因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。（四）双方力量对比是否悬殊正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法

15、侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。 经过对比分析和综合研究，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题;防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制止不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件;只有防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是

16、制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。一般来说，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，如果非较大的防卫强度不足以制止不法侵害时可以采取较大的防卫强度;采取较缓和的防卫手段可以制止不法侵害时，不允许采取较激烈的防卫手段，如果非较激烈的防卫手段不足以制止不法侵害时，可以采取较激烈的防卫手段;为了保护较小的合法权益，不得造成重大的人身损害。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就不属于防卫过当。（五）另外，笔者认为，在司法认定中需要考虑以下因素：1、过当程度

17、：即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。 2、防卫的动机： 对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。 3、防卫环境因素：正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会

18、治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当

19、防卫的限度，其地点因素就非常重要。 4、权益的性质： 在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。 5、社会的心理影响： 防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现

20、了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强调民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。6、法条竞合情况：在处罚防卫过当行为人时，有时会出现几个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全面分析，作出正确处理，如防卫过当后自首的，一般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，而对防卫过当刑法又规定应当减轻或免除处罚，二者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻

21、或免除处罚，而累犯的处罚只是从重而非加重，故可考虑略有减轻即可，使其在减轻的幅度内得到从重处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，判别能力、意志力相对较弱，主观恶性小，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。四、关于正当防卫限度的理论建议首先，在界定正当防卫的限度时，要注意对不法侵害人的客观外在表现进行把握。分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等;另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大, 做到防卫行为与不法

22、侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应。其次，对防卫人的防卫行为进行立法上的限制，那些情节轻微、性质不恶劣，没有严重危害防卫人的重大利益或防卫人能够其它缓和的防卫手段就可以制止不法侵害的，当事人就得采用缓和手段，而不能采取其它激烈的手段去防卫造成不法侵害人重大的损失，或者为了微小财产权益不能造成重大的人身损害。正当防卫致人重伤或死亡的，防卫人必须对其承担举证责任及证明其限度的合理性。 “这种举证责任和控方承担犯罪举证责任并不矛盾，作为一种辩护理由提出来。当然，具体情况还应具体分析，不应以纯粹理性的分析去判断实际防卫情况中的一切可能，做到面面俱到。不应纵容防卫人无限防卫的同时也不应过于苛求之

23、。如果能够把握好一个令人满意的平衡点，则是我们所期望的目标。再次，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。最后，世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的

24、立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对刑法第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。【结 束 语】 正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正

25、当并不必然等于运作的理性，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改

26、或司法解释过程中，应对刑法第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举其他严重危及人身安全的暴力犯罪种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。【参考文献】1 高铭暄正当防卫问题研究， 第17页2 陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学出版社2006年版，第175页。3 周国均等：正当防卫的理论与实践，中国政法大学出版社1988年版，第161页。4 高格：刑法知识问答，黑龙江人民出版社，2版，29页5

27、 利子平：防卫过当罪过形式探讨，载法学评论，1984年第2期。6 陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学出版社2006年版，第185页。7 陈兴良著：刑法适用总论(上卷)，法律出版社1999年版，第377页。8 高铭暄、马克昌主编：刑法学（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。9 王作富、阮方民：关于新刑法中特别防卫权规定研究，载刑法问题与争鸣，2000年第2辑。10 21世纪教育部统编:马克思主义哲学基本原理. M.上海人民出版社,1984:(97). 11 利子平:防卫过当罪过形式探讨.J.法学评论,1984(2):65.12 郑德豹:也论正当防卫与防卫过当的界限与金凯同志商榷载.J.法学研究,1981(3):34.13 高铭暄,马克昌:刑法学. M.北京:中国法制出版社,1999:243.14 金凯:试论正当防卫与防卫过当的界限.J.法学研究,1981(1):34.15 杨春洗:刑法总论. M.北京:北京大学出版社,1981:174.16 陈建国:从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起.N.光明日报,1983-5-21(3).17 高铭暄:新编中国刑法学.M.北京:中国人民大学出版社,1998(283).18 陈兴良:刑法的价值构造. M.北京:中国人民大学出版社,1998(10).