正当防卫与紧急避险理论研究.docx

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1、摘要宪法和法律规范是我国法治国家建设的立法支撑与重要依据。法治国家强调的是社会中所有的公民都可依法做到学法、知法、守法。但是，结合我国的法律实践情况能够得知，经常会出现一些与法律条文相背离的情况，比如一些具备了犯罪构成要件的犯罪行为对社会发展带来了较大危害，不过不能将其判定为犯罪，为排除犯罪性行为。正当防卫和紧急避险就属于导致这一现象出现的法律行为。在司法审判中，为了保证司法活动的公正性，审判人员必须能够正确区分避险过当、防卫过当、正当防卫等行为，也是两对重要的法律概念，本文从理论与实践相结合的角度分析了正当防卫与紧急避险的相同点和不同点，以便更好地指导司法实践、推动我国依法治国这一任务的顺利

2、进行。关键词：正当防卫 防卫过当 紧急避险ABSTRACTThe Constitution and legal norms provide an important legislative support for the construction of a country ruled by law. The rule of law states emphasize that all citizens in the society can learn, know and abide by the law according to law.But in the legal practice, so

3、me with laws deviating, as some crimes have the constitutive requirements of crime, also produced certain harm, but cannot become the crime, this phenomenon is called the act being exempted from behavior. Justifiable defense and emergency avoidance are legal ACTS that lead to this phenomenon. How to

4、 correctly distinguish self-defense and excessive defense, emergency actions and excessive risk aversion is of great significance to judicial fairness, and two important legal concept, this article analyzed from the Angle of combining theory and practice of justifiable defense and the similarities a

5、nd differences in emergency actions, in order to better guide judicial practice, promoting the rule of law in our country the task smoothly.Key words：justifiable Excessivedefense Urgent risk aversion 目录一、引言1二、紧急避险与正当防卫的概念1(一)紧急避险的概念1(二)正当防卫的概念1三、紧急避险和正当防卫的比较2(一)紧急避险的界定2(二)正当防卫的界定3(三)紧急避险和正当防卫的相同点4(四

6、)紧急避险和正当防卫的不同点5四、紧急避险和正当防卫的适用问题7(一)对于来自动物的侵害情形7(二)紧急避险和正当防卫的冲突性分析7(三)紧急避险行为能否构成正当防卫的判定8五、结语8致谢10*正当防卫与紧急避险比较研究一、引言我国和欧美国家的法律中都有对紧急避险和正当防卫的规定，然而，各国对于紧急避险的规定和惩处办法却有着很大的不同。现行法律体系还并未就紧急避险制度作出非常系统、全面的规定，例如并未对紧急避险的两种类型，进攻性与防御性作出明确的区分、规定，已有的法规就紧急避险的后果承担也并未作出非常详细的规定而只是比较笼统的作出了说明。正当防卫与紧急避险是基于相同的理论渊源而提出的，在一些构

7、成要件上存在着相似的地方，但是仔细深究，但是二者具有本质的区别，虽然都是在违法性阻却事由，但正当防卫针对不法侵害，而紧急避险是对于正在发生的危机情况，时间上更加紧迫，不管是由于人还是自然环境导致的危难都可以进行紧急避险，紧急避险造成的损失要小于不采取紧急避险措施而造成的损害。二、紧急避险与正当防卫的概念紧急避险和正当防卫作为法律范畴的两个概念，具有一定的联系，又有本质的区别。要理解这两个概念，需要从这两大行为发生的起因、时间、主观条件、客观条件和造成的伤害等方面来说明。（一）紧急避险的概念紧急避险，指的是当社会公共利益，国家利益，个人的人身、财产利益以及其他方面的合法权益正在遭受侵害时，当事人

8、为了免受这种危害而不得已实施的紧急避险行为，这种行为可能会造成一定范围内的生命财产受到损害，当事人无需因因承担刑事责任。（二）正当防卫的概念正当防卫，指的是为了维护本人或他人的合法权利或者是公共利益、国家利益而实施的会导致不法侵害人遭受损害，进而制止不法侵害的行为。按照我国现行刑法第20条的相关规定，正当防卫主要有两种形式，一种是一般正当防卫，指的是防卫针对的是正在发生的非暴力性犯罪，这种情况可能会出现防卫过当等问题；另一种则是特殊正当防卫，指的是防卫行为的发生针对的是正在实施中的导致人身安全受到严重威胁的暴力型犯罪，在这种情况下不会涉及防卫过当的问题。三、紧急避险和正当防卫的比较司法实践中，

9、经常会出现不能准确区分紧急避险与正当防卫的情况，在理解两个概念时容易出现概念上的混淆，如果能够从相同点和不同点的角度进行比较，就很容易分辨出哪一种行为是正当防卫，哪一种是紧急避险。（一） 紧急避险的界定1.起因条件通过对紧急避险概念的分析可知，紧急避险的起因条件或者是基本前提为发生了现实危险，而导致现实危险的因素来自多个方面，包括人为因素、自然因素、疾病因素、动物因素等等。应当关注的是此处的现实为先并不涵盖那些职务上负特定责任的人受到的危险，例如在火灾发生的时候，消防员承担着灭火救人的责任，就不能为了避免自己面临的危险而实施紧急避险。与此同时，假如并未面临现实危险，当事人误认为存在现实危险进行

10、了紧急避险，这种情况属于假想避险，则此时则需要按照假想防卫的相关原则来处理。2.时间条件当事人在实施紧急避险行为时，必须是正在面临危险情况，唯有正在面临着危险情况当事人才能采取紧急避险行为，强调紧急避险行为的发生必须是危险正在发生的阶段。假如危险并未正在发生或者是危险威胁已经消除，而行为人在这种时点采取了避险行为就被认定为避险不适时。3.限制条件紧急避险行为必须是在不得已情况下实施的，换言之，没有别的选择而不得不采取紧急避险。这是因为通过紧急避险的概念可知，该行为本质上使通过牺牲较小的利益来确保较大的利益能够得到很好的保障，假如采取其他的方式能够避免遭受危险，那么就不应当采取这种牺牲部分利益的

11、做法。4.限度条件当事人所实施的避险行为必须是在一定的限度之内，而不可超出这一限度而导致不必要的损失，具体来讲，因为避险行为的实施而受到保护的利益必须是小于因此造成的损失。5.主观条件紧急避险行为实施的目的是为了保护合法利益，使其避免危害，即紧急避险必须满足正当性要求，对于为了维护非法利益而实施的紧急避险行为将不会得到法律的认可。6.对象条件当事人实施的紧急避险行为目的是保护第三人的合法利益，那些被牺牲的法益其实是一种手段，目的是保证另一方法益得到充分有效的保护。（二）正当防卫的界定1.起因行为主体在实施正当防卫时，必然是因为其正在遭受不法侵害，即正当防卫的基本前提必须是现实正在发生不法侵害。

12、2.时间在认定是否属于正当范围时，紧迫性同样是一个非常重要的参照指标，具体指的是正当防卫必须发生于正在遭受不法侵害的过程中，必须是面临着紧迫的危险。3.主观条件主观层面来分析，正当防卫通常可分为两种：一是防卫认识，具体指的是防卫人意识到了正在发生不法侵害；二是防卫意志，强调的是防卫人采取正当防卫目的是为了维护公共利益、国家利益，本人或其他权利主体的合法利益，避免其继续遭受不法侵害。4.限制条件刑法第20条就正当防卫的必要限度作出了详细规定，提出如果防卫人实施的正当防卫行为超出了必要限度而导致了严重伤害，则行为主体需要为此承担刑事责任，不过可适当免除责罚或减轻。具体来讲，防卫人所实施的正当防卫行

13、为其必要限度应当是不法侵害被制止，合理法益得到保障。不过，也并不是所有的超出必要限度的都构成了防卫过当。唯有那些非常明显的且导致了严重损害的方可归入到防卫过当范畴。5.对象条件正当防卫的实施对象必须是不法侵害行为实施者，因为如果实施对象为非不法侵害人之外的其他人就意味着无法对不法侵害行为进行有效的制止，即假如防卫对象为非不法侵害人，就不再属于正当防卫而会被认定为故意犯罪。在认定针对第三人的防卫行为的性质时需要结合实际情况的不同来采取不同的处理方法，如果是故意实施的则应当认定为故意犯罪行为；反之，如果误认为第三者为不法侵害行为实施者，则这种情况需要归入到假想防卫范畴采取相应处理措施。6.特殊的正

14、当防卫按照我国刑法第20条的规定，面对正在发生的严重危及人身安全的如强奸、杀人、绑架等暴力犯罪行为，如所采取的防卫措施致使不法侵害人因此而受伤或者是死亡，则不应当将其归入到防卫过当范畴，即防卫人无需为此承担责任。因此，相较于一般防卫，特殊防卫的防卫对象必须是正在发生中的暴力犯罪行为，比如杀人、抢劫等；且特殊防卫不会涉及防卫过当的问题，因为其不存在必要限度的问题。在理解特殊防卫问题时需要重点考虑如下几点因素：一是防卫针对的犯罪行为时那些暴力犯罪行为，即会严重危及人身安全，不局限于上述条款中所规定的那几种，除了上述犯罪之外还包括例如劫持航空器罪等。二是并不是只要发生了上述这些暴力犯罪行为就必须采取

15、特殊防卫，而要求是这些行为导致人身安全遭受严重威胁时方可适用特殊防卫。三是，如果暴力犯罪行为已结束、已消除，则同样不再适用特殊正当防卫的相关规定。（三）紧急避险和正当防卫的相同点 前文对正当防卫和紧急避险分别从起因、对象、意图、限度等多个角度进行了对比分析，通过这几个维度的解释，可以明确正当防卫和紧急避险存在的不同，在对比中也可以判断出他们的相同点。二者的相同点主要体现在三个方面：主观目的、权利行使的时间、应承担的法律责任和结果相同。1.主观目的相同从主观目的来看，正当防卫与紧急避险并不区别，都是出自对社会公共利益、国家利益、公民自身及他人合理权益的保护，使其免受不法侵害，即制止正在发生的不法

16、侵害行为。因此，两种都是基于对公民自身或国家、社会公共利益的保护而实施的防卫行为，主观上属于被动保护和防守的情况。2.权利行使的时间相同二者有着相同的权利行使时间，即必须是不法侵害正在发生时。如果在合法利益没有收到损害或者免除危害后进行的行为不属于二者的权利范畴，不受国家法律的保护。3.责任和结果相同按照我国当前的立法规定，对于在法定限度范围内实施的正当防卫以及紧急避险将不会因此而承担刑事责任，而如果行为主体的行为范围超出了这一法定限度，将会面临刑事责任，不过可结合实际情况适当免除或者是减免。如紧急避险行为，行为主体的目的是为了制止正在实施的导致国家、公共或个人合法权益遭受侵害的不法行为，因为

17、紧急避险行为而导致的损害不应当承担刑事责任。但是，对于那些因为超出必要限度而导致其遭受不当损害的，则需要为此承担相应责任，同时可适当减轻或免受刑罚。(四)紧急避险和正当防卫的不同点在实践领域，经常会出现正当防卫和紧急避险难以区分、不好操作的情况。这里笔者以实际例子来说明怎么样区分正当防卫和紧急避险。（1）以人来举例，如果甲要杀乙，乙向甲发起反击，乙属于正当防卫。如果乙将自己面临的风险转嫁给丙，其行为就应当被认定为紧急避险。（2）以动物为例：假如因为甲的过失而致使乙被狗咬，亦或者是在甲的唆使下，狗咬了乙，这时候乙所实施的反击狗的行为就可认定为正当防卫。假如将其面临的风险转嫁到了丙则就构成了紧急避

18、险。（3）以自然灾害为例：当发生自然灾害时，乙为了保护自身的生命财产安全不受损失采取防卫措施或者将这种风险转嫁由丙来承担，这种情况就可认定为紧急避险。 具体来说，紧急避险和正当防卫两者的区别主要反映在危险的来源不同、针对的对象不同、行为的限制不同、造成的损害不同。1.危险的来源不同通多上述分析可知，正当范围危害来自他人所实施的不法行为，即明确了人为行为主体，排除物和自然的力量，当人自主意识判断到危险来临或者感受到危险正在发生的时候，他们可以采取正当防卫措施保护自己的正当利益不受损害；但是紧急避险的危险可能来自多个方面，可能是人为的，也可能是因为自然因素或者是动物侵袭等导致的。因此，在涉及到与动

19、物伤害有关的案件的时候，大部分都与紧急不限有关，在司法界定的时候应当参照紧急避险的法律适用性来判断。2.针对的对象不同正当防卫的对象与紧急避险存在区别，正当防卫针对的是不法侵害人，而非除此之外的第三者，但是紧急避险针对的是第三者，甚至可能是无辜的一方。因此，基于这个角度来分析，正当防卫针对的对象范围更加狭窄，而紧急避险的对象相对来讲，更为宽泛，因此也带来了司法审判的困难。在区别一种情况属于正当防卫或属于紧急避险的时候，从针对的对象判断是一个看待问题的角度，也是解决问题的一种视角，在法律适用上具有较强的操作性。3.行为的限制不同紧急避险和正当防卫二者行为的限制不同。正当防卫目的是为了制止他人所实

20、施的不法侵害行为，保护自身及他人的法益，防卫行为必须是认为他人行为将会严重危及自身、他人、集体和国家的利益时，如果行为人认为必要即可实施；但是，紧急避险行为中必须满足不得已的情况，即必须是不得已而实施的，当外界或第三人正在发出立即会对自己、他人、集体和国家利益造成损害的行为，这种危害具有迫切性，方可采取紧急避险措施进行保护自己和其他人的利益免遭损害。4.损害的程度不同 紧急避险和正当防卫行为所导致的损害程度有所不同。具体来讲，在实施正当防卫行为时，其导致的损害程度与其要保护的利益之间属于前者大于等于后者的关系；但是对于紧急避险行为而言，如果其导致的损害大于其要保护的利益，就构成了避险过当。上述

21、主要就紧急避险与正当防卫两种行为之间的相同之处与不同之处进行了对比阐述，此外，还需关注动物侵害的相关问题。在我国刑法界，对于那些严禁捕杀的珍贵野生动物正在遭受的侵害行为而实施的反击行为一般被认定为紧急避险。结合前述对两概念的对比分析可知，正当防卫的实施目的是制止不法侵害行为，不法侵害人会因此遭受损害，但是，这种针对动物侵害实施的反击行为不存在不法侵害人，也满足紧急避险的要求。四、紧急避险和正当防卫的适用问题我国就正当防卫与紧急避险而制定的相关法律条文是指导司法实践的基本理论，在二者印发的争执和纠纷中，可以看出要处理好紧急避险和正当防卫带来的现实问题，还需要对具体问题做具体分析。（一）对于来自动

22、物的侵害情形动物侵害的情况可按照是否有主分为两种情况，一种情况为有主的，另一种为无主的。动物侵害的发生可能为动物自发实施的侵害，也可能是在人的唆使下进行的，动物袭击的主要形式包括如下几种：无主动物的自发侵害；无主物受到唆使实施的侵袭；有主物采取的自发侵袭；有主物在被引诱下是时候的侵袭；管理人员过失导致的动物侵袭。本文主要就其中的两种情形进行详细的阐述：无主物自发侵害属于自然行为，即不可将其归入到不法侵害范围，对这类行为采取的防卫反击也不够政党防卫，同样也不属于紧急避险，由于杀伤自发侵害无主物并未导致社会中其他主体的合法权益受到侵害。不过，如果在这种情况下，行为人为了避免自己或他人免遭动物侵害而

23、采取的紧急避险行为导致无辜第三方受到侵害，这种情况可认定为攻击性紧急避险。对于唆使无主物引发的侵袭，目前，对于这种情况，国内外一种普遍认可的说法为，应当将这种情况定义为人的行为，因为这种行为的本质就是行为人借助动物来实施不法侵害，即行为人就是不法侵害的行为主体。故此，针对这种不法侵害行为采取的反击行为本质上反击的是对不法侵害人的反击，不过其直接反击的对象为动物。而对于有主物自发侵袭的行为该如何界定，目前国内外还未达成统一的认识。（二）紧急避险和正当防卫的冲突性分析在刑法范畴内，对不法侵害者而言，行为人实施的行为构成了正当防卫，而对于因其行为而导致权益受侵害的无辜第三者而言，则构成了紧急避险。在

24、这种情况下，尽管行为人实施的行为导致无辜第三人合法权益受到侵害，不法侵害者利益受损，不过依旧应当肯定其正当性，即行为主体无需为此承担刑事责任。两种行为的竞合为非冲突性的，即在同一行为中是可能同时存在正当防卫与紧急避险的。刑法中的竞合现象主要有两种，一种是紧急避险与正当防卫这种非冲突性竞合；另一种则是冲突性竞合，在这种情况下指的是能够适用其中一个刑法规范，而不可同时适用多个刑法规范，具体指的是不同的刑法规范对同一事实的法律后果的认定是不同的，法律后果之间彼此冲突，无法共存，比较具有代表性的就是犯罪竞合。而这种冲突性竞合的发生主要是因为在定罪过程中必须严格遵循禁止重复评价原则，即针对同一犯罪事实不

25、可按照数个罪刑规范而重复追究犯罪行为实施主体的法律责任。但是在非冲突性竞合的情况下，可以同时适用多个刑法规范，不同的刑法规范对同一事实作出的法律解释是可以并存的，且不会互相冲突。而同一个行为中之所以能够正当防卫与紧急避险并存而不存在冲突，主要就是由于两种行为的并存不会导致行为人陷入到更加不利的地位，也并不会影响刑法公正，即不会违背法律要求的重复评价原则。（三）紧急避险行为能否构成正当防卫的判定防卫主体在实施防卫行为时，可能会导致无辜第三者的合法权益遭受侵害，对于这种情形该如何定性、分析呢？很多刑法学者对此进行了分析，如日本刑法学者提出可将这种情形进一步分为如下几类：第一类为防卫行为实施的构成中

26、，致使不法侵害之外的第三人人身、财产等权益遭受侵害；第二类指的是不法侵害行为人以第三者财物实施了不法侵害行为，防卫主体在反击的过程中致使财物因此而毁损。本文认为这种分类方法具有其合理之处，不过需要注意的是无辜第三者权益受损如是防卫者无意识下为之，则可将其行为认定为正当防卫，对此无需有太多争议；反之，如果这种侵害的发生是防卫者刻意为之的或者是过失导致的，才需就其行为该如何认定进行讨论。国内学者也对这种情况进行了讨论，一些学者认为可基于法律竞合的视角对此进行分析，提出法律竞合指的是同一事实同时满足多个刑法规范的要件，而不同的刑法规范对其做出的刑法解释有所不同，而导致定罪量刑有所不同。这些学者还提出

27、刑法竞合现象主要包括非罪竞合、犯罪竞合等在内的五种情形。五、结语一直以来，立法理论领域与司法实践领域都对该如何界定区分正当防卫和紧急避险进行了积极的探索和研究，在我国立法中，两种行为都被定性为“不具社会危害性的行为”，两种法律制度的制定和出现是为了更好的维护公共利益、国家利益，目的是更好的保护那些正在遭受侵害来不及向国家相关部门寻求帮助行为人，使其能够借助自己的力量避免非法侵害。随着社会的不断进步和发展，犯罪行为的形式和手段日益复杂，在这种情况下，正当防卫和紧急避险制度的存在的确反击非法侵害方面起到了非常重要的作用。从表面来看，两种行为都导致了利益侵害，不过其行为本质是有益于社会的，其立法目的

28、是为了更好的维护正当权益。此外，两者的责任后果、实施条件等都存在共通之处，不过两者在行为合理限度、损害客体、不法侵害来源等方面差异依旧比较大。相对来讲，紧急避险对应着比较严格的适用标准，而在正当防卫行为中，其反击的不法侵害行为只能是由人实施的。在今后的法治国家建设中，这两种制度还将继续发挥非常重要的作用。参考文献1 高铭暄.刑法学原理（第二卷） M.北京：中国人民大学出版社,1993：155-156.2 马克昌主编.刑法学 M.高等教育出版社,2003：130. 3 李小涛.紧急避险研究 D.武汉大学.20094 陈茜.正当防卫的对象研究D.烟台大学.20175 陈秀峰.紧急避险和正当防卫之辨

29、.法制建设.2008年第一版6 高格.正当防卫与紧急避险.福建人民出版社.1985 年版 7.郭守权、何泽宏、杨周武.正当防卫与紧急避险.群众出版社 1987 年版8隋日安.正当防卫与紧急避险的同异辨析.中学政治教学参考2007年06期9蔡薇.狗咬人的背后对正当防卫和紧急避险的思考.才智2009年23期10潘庸鲁、陈咏华.紧急避险疑难研究,政法学科2008年第5期11傅强.紧急避险的民事责任，浙江学刊2010年第四期。12李淑娟.紧急避险的法哲学思考，湖北经济学院学报2008年3月。13黄明儒.论紧急避险的概念和本质属性，华侨大学学报200_5年第2期。14龚赛红.我国自卫行为民事立法研究，社

30、会科学辑刊2011年第6期。致谢时光飞逝，大学时光马上就要结束了，学习、生活都是我最美好的回忆，老师和同学在此过程中给了我非常大的鼓励。四年的大学生活很快就结束了，再次想对老师跟同学说一声谢谢。在论文的整个撰写过程中，包括定题、搜寻参考资料以及整体结构安排等都得到了老师的耐心指导。非常感谢老师在百忙之中抽时间给我们进行指导，对于老师不自辛苦的工作作风以及诲人不倦的为师风范给我留下了非常深刻的印象。四年来在学习上的培养和生活上的关怀使我受益匪浅、衷心难忘。在此，对老师表示衷心的感谢，相信在他们的激励下继续前行。另外，还要感谢那些在我写论文时给予我帮助的朋友，他们的积极参与配合和无私的帮助使本篇论文如此顺利的完成，在此表示深深的谢意。10