《国际商法代理法》PPT课件.ppt

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1、第八章代理法w第一节代理法概述在国际贸易中，许多业务是通过代理人进在国际贸易中，许多业务是通过代理人进行的，如普通代理人、运输代理人、保行的，如普通代理人、运输代理人、保险代理人、广告代理人以及银行等。险代理人、广告代理人以及银行等。w一、代理的概念和特征w1、代理的概念w代理是代理人按照被代理人的授权，代表被代理是代理人按照被代理人的授权，代表被代理人与第三人订立合同或作其他的法律行代理人与第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对被代理人为，由此而产生的权利义务直接对被代理人发生效力的一种法律制度。发生效力的一种法律制度。w被代理人又称被代理人又称“本人本人”或或“委托人

2、委托人”。w第三人：泛指一切与代理人打交道的人。第三人：泛指一切与代理人打交道的人。w2、代理的法律特点w（1）代理的根据是被代理人的授权或法律规）代理的根据是被代理人的授权或法律规定。定。w（2）代理行为的法律效果直接或间接归属于）代理行为的法律效果直接或间接归属于被代理人。被代理人。w 代理人在授权范围内或法律规定范围内所代理人在授权范围内或法律规定范围内所为的行为在法律上一般被视为本人（被代理为的行为在法律上一般被视为本人（被代理人）自己的行为。人）自己的行为。w （3）代理的行为在法律上具有可代理）代理的行为在法律上具有可代理w二、代理权的产生（一）大陆法w大陆法把代理权的产生方式分为

3、两种:一种是法定代理;一种是意定代理。w凡不是由于本人的意思而产生的代理权称为法定代理。w法定代理包括三种情况:（1）根据法律规定享有的代理权，例如，父母对未成年子女的代理权;（2）根据法院确定享有的代理权，例如，法院批准的破产人或指定的清算人;（3）根据私人推选取得的代理权，例如，家族推选的遗产管理人。w意定代理则是指根据本人的意思表示而产生的代理权。w这种意思表示既可以采用口头形式，也可以采用书面形式。w（二）英美法英美法认为，代理权可由于下列原因而产生英美法认为，代理权可由于下列原因而产生:明示指定的代理w明示代理，即被代理人（本人、委托人）以明示代理，即被代理人（本人、委托人）以明示的

4、方式指定某人为其代理人的代理。明示的方式指定某人为其代理人的代理。w按照英美法例，代理协议的成立可以采按照英美法例，代理协议的成立可以采用口头形式，也可采用书面方式。除非被代用口头形式，也可采用书面方式。除非被代理人（本人）要求代理人采用签字腊封式的理人（本人）要求代理人采用签字腊封式的方式替他同第三人订立合同，例如委托代理方式替他同第三人订立合同，例如委托代理人置不动产。人置不动产。w默示授权的代理w是指本人虽未明示授权，但使代理人有是指本人虽未明示授权，但使代理人有合理根据相信自己有代理权的行为。合理根据相信自己有代理权的行为。w 默示代理是因双方存在的关系或特别默示代理是因双方存在的关系

5、或特别的行为而产生的代理。其中比较典型的的行为而产生的代理。其中比较典型的是配偶间的默示代理和合伙人之间的默是配偶间的默示代理和合伙人之间的默示代理。示代理。在丈夫与妻子共同生活的情况下，法庭可在丈夫与妻子共同生活的情况下，法庭可根据当事人的生活方式和生活标准推定根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有代理其丈夫购买生活必需品的妻子具有代理其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该委于具有代为默示权利，也可以推定该委于具有代为取得生活必需品而代理其信贷和设立抵取得生活必需品而代理其信贷和设立抵押的默示权利。押的默示权利。w3不容否认的代理是指一个人以他的言词或行动使善意第三是指一个人以他的

6、言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的拘束，而不能事后否认某人受该合同的拘束，而不能事后否认某人是其代理人。是其代理人。甲公司是一家珠宝销售店，经常通过其部门经甲公司是一家珠宝销售店，经常通过其部门经理乙向丙珠宝生产企业购买货物，每次均是理乙向丙珠宝生产企业购买货物，每次均是在乙取走货物后由甲在在乙取走货物后由甲在3日内支付货款，在这日内支付货款，在这种情况下，乙便被认为是具有不容否认的代种情况下，乙

7、便被认为是具有不容否认的代理权。如果日后甲不再聘用乙，则甲既需要理权。如果日后甲不再聘用乙，则甲既需要通知乙，还必须通知丙，否则如果乙继续以通知乙，还必须通知丙，否则如果乙继续以他的名义向丙订货，仍须由甲向丙负责。除他的名义向丙订货，仍须由甲向丙负责。除非甲有证据证明知道乙或应当知道乙从事该非甲有证据证明知道乙或应当知道乙从事该购买行为时已经不再是甲的雇员。购买行为时已经不再是甲的雇员。w4、紧急处分的代理（客观必须的代理）是在一个人受委托照管、托运另一个人的是在一个人受委托照管、托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。种行动时产生的。

8、w行使紧急处分代理权的条件：w（）行使这种代理权是实际上和商业（）行使这种代理权是实际上和商业上所必需的；上所必需的；w（）代理人在行使权力前无法与（）代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示；委托人取得联系以得到指示；w（）代理人所采取的措施必须是（）代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。人的利益。w案例：斯佩内葛诉威斯特铁路公司案w铁路公司替原告运一批西红柿到地，铁路公司替原告运一批西红柿到地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司遂就上，眼看西红柿将腐烂，铁

9、路公司遂就地卖掉了。地卖掉了。ww法院认为，铁路公司虽然是出于善意的，法院认为，铁路公司虽然是出于善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权。必须的代理权。w5、追认的代理权w代理人未经授权或超出授权范围而以被代理代理人未经授权或超出授权范围而以被代理人的名义同第三人订立的合同，该合同对被人的名义同第三人订立的合同，该合同对被代理人是没有效力的。代理人是没有效力的。w若被代理人在事后批准或承认该合同，若被代理人在事

10、后批准或承认该合同，则是追认。追认的效果就是使该合同对被代则是追认。追认的效果就是使该合同对被代理人具有约束力。理人具有约束力。w 追认具有溯及力，即自该合同成立时起就追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。对本人生效。w追认必须具备的条件：追认必须具备的条件：w（）代理人订立合同时，必须声明他是以（）代理人订立合同时，必须声明他是以代理人的身份订立合同；代理人的身份订立合同；w（）只能由订立合同时已指出姓名的（）只能由订立合同时已指出姓名的或可确认的本人追认；或可确认的本人追认；w（）追认该合同的本人必须是在代理（）追认该合同的本人必须是在代理人订立合同时就已经具有授权该行为的能力；

11、人订立合同时就已经具有授权该行为的能力；w（）本人在追认该合同时，必须了解（）本人在追认该合同时，必须了解其主要内容。其主要内容。w三、无权代理w是指行为人不具有代理权，而以被代理是指行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合同或进行其他人的名义与第三人订立合同或进行其他民事活动。民事活动。w w（一)狭义的无权代理w1、概念和形成原因、概念和形成原因w （1）概念：是指行为人既没有本人）概念：是指行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权的表象，但行为人与第误信其有代理权的表象，但行为人与第三人所为行为之利益牵连到本人的法律三

12、人所为行为之利益牵连到本人的法律关系的无权代理。关系的无权代理。w（2）狭义的无权代理的效力处于效力待定的状态，取决于被代理人是处于效力待定的状态，取决于被代理人是否追认。否追认。w（3）狭义的无权代理的情况未授权之无权代理：既没有经委托授权，又未授权之无权代理：既没有经委托授权，又没有法律上的根据，而以他人名义实施民事没有法律上的根据，而以他人名义实施民事法律行为之代理。法律行为之代理。越权之无权代理：代理人超越代理权限越权之无权代理：代理人超越代理权限范围而进行代理行为。范围而进行代理行为。代理权消灭后之无权代理：指代理人代理权消灭后之无权代理：指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成

13、甚因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。行的代理活动。w2、狭义无权代理的法律后果w（1）大陆法的有关规定）大陆法的有关规定 w本人的追认权：对无权代理人的代理本人的追认权：对无权代理人的代理行为有追认其效力的权利。行为有追认其效力的权利。w 第三人的催告权：可以自行规定一个合第三人的催告权：可以自行规定一个合理的期限，催告本人明确的承认或否认无权理的期限，催告本人明确的承认或否认无权代理的行为。代理的行为。w 第三人的撤回权：在本人对无权代理行第三人的撤回权：在本人对无权代理行为进行追认之前，第三人有权

14、撤回与无权代为进行追认之前，第三人有权撤回与无权代理人所为的行为。理人所为的行为。关于无权代理人的责任w无权代理人对第三人是否须承担责任，主要无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。w责任内容上，各国规定不同。责任内容上，各国规定不同。w法国、瑞士：无权代理人应对善意的第法国、瑞士：无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿责任。三人负损害赔偿责任。w 德国：如本人拒绝追认，无权代理人应按德国：如本人拒绝追认，无权代理人应按照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。务。w（2）英美法的

15、规定w把大陆法上的无权代理称为：违反有代理权把大陆法上的无权代理称为：违反有代理权的默示担保。的默示担保。w按照英美法的解释，当代理人同第三人按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。担保，即保证他是有代理权的。w 若违反该默示担保，则与其订立合同的第若违反该默示担保，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该代理人就须对第三人承担责他提起诉讼，该代理人就须对第三人承担责任。任。w（）这种诉讼只能由第三人提起；（）这种诉讼只能由第三人

16、提起；w （）无权代理人的行为不论是否是善意的，都要（）无权代理人的行为不论是否是善意的，都要对此负责；对此负责；w（）若第三人是知情的，或知道代理人并没有（）若第三人是知情的，或知道代理人并没有提供有代理权的担保，或合同中已经排除了代理人的提供有代理权的担保，或合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可不承担责任。责任，则代理人可不承担责任。w（）若本人对代理人所作的指示不明确，而代（）若本人对代理人所作的指示不明确，而代理人出于善意并以合理的方式执行该指示，则代理人理人出于善意并以合理的方式执行该指示，则代理人对此不承担责任。对此不承担责任。w（）对第三人所承担的损害赔偿金额，一般按（）对第

17、三人所承担的损害赔偿金额，一般按第三人所遭受的实际损失计算。第三人所遭受的实际损失计算。w（二）表见代理w1、概念和成立要件、概念和成立要件w （1）概念：是指行为人虽无代理权，但善）概念：是指行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为法律行为，该法律行为的代理权，而与其为法律行为，该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理。后果直接由本人承担的无权代理。w 表见代理实质上是一种无权代理，但为保表见代理实质上是一种无权代理，但为保护善意第三人，立法上又赋予表见代理以代护善意第三人，立法上又赋予表见代理以代理的效力。理的效力。

18、w（2）表见代理的特别要件w必须是代理人以本人名义实施意思表必须是代理人以本人名义实施意思表示或者受领意思表示。示或者受领意思表示。w 须有足以使相对人相信行为人具有须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。代理权的事实或理由。w 需要第三人在行为时是善意并且无需要第三人在行为时是善意并且无过失的。过失的。w2、形成表见代理的原因w（1）授权表示型）授权表示型w 因本人的表示行为而产生授权表象的因本人的表示行为而产生授权表象的表见代理。表见代理。指本人用自己的言语、行为表示授予指本人用自己的言语、行为表示授予他人代理权而实际未授予，或知道他人他人代理权而实际未授予，或知道他人以自己名义

19、为代理行为而消极地不作反以自己名义为代理行为而消极地不作反对表示。对表示。w本人有某种积极行为足以被认为是授权表示的。w本人没有实际授予他人代理权，但有若干积本人没有实际授予他人代理权，但有若干积极行为，如以本人的信纸、印章提供他人、极行为，如以本人的信纸、印章提供他人、或曾多次委派某人代理其他事务，或表示要或曾多次委派某人代理其他事务，或表示要授权与其人，使第三人基于善意而信赖已发授权与其人，使第三人基于善意而信赖已发生代理权授予。生代理权授予。w 例如，甲将身份证及印章交付于乙委托办例如，甲将身份证及印章交付于乙委托办理户口登记，乙则持该印章及身份证为自己理户口登记，乙则持该印章及身份证为

20、自己的债务做保证，即成立表见代理。的债务做保证，即成立表见代理。w被代理人明知他人以自己名义实施民事行为而不加否认w本人知他人表示为其代理人，而不反对，是本人知他人表示为其代理人，而不反对，是一种消极的表示方式。本人的消极态度客观一种消极的表示方式。本人的消极态度客观上造成善意第三人的信赖时，则构成表见代上造成善意第三人的信赖时，则构成表见代理，理，w 如：建筑公司甲将工程转包给乙公司，甲如：建筑公司甲将工程转包给乙公司，甲知道乙公司以其名义为招聘工人法律行为，知道乙公司以其名义为招聘工人法律行为，而不表示反对，因此乙就构成表见代理，工而不表示反对，因此乙就构成表见代理，工人在乙公司不给付工资

21、时，可以请求甲给付。人在乙公司不给付工资时，可以请求甲给付。w（2）权限逾越型是指代理人享有某种代理权，但超越了本是指代理人享有某种代理权，但超越了本人实际授予的代理范围，第三人出于善人实际授予的代理范围，第三人出于善意与其发生法律关系的行为，此时即构意与其发生法律关系的行为，此时即构成表见代理。成表见代理。w（3）权限终止型指代理人曾有代理权，但在其为代理行为指代理人曾有代理权，但在其为代理行为时，代理权已被撤回或因其他原因而消时，代理权已被撤回或因其他原因而消灭，但仍存在着代理权延续的假象。第灭，但仍存在着代理权延续的假象。第三人不知情，仍与代理人进行法律行为，三人不知情，仍与代理人进行法

22、律行为，最常见的是委托解除后，未取回委任状，最常见的是委托解除后，未取回委任状，受雇人解雇而未通知交易的相对人等。受雇人解雇而未通知交易的相对人等。w3、表见代理的法律后果w（1）本人和第三人）本人和第三人w 表见代理对本人产生有权代理的效力，表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务，为设定的权利和履行该行为约定的义务，即对相对人负被代理人的责任。即对相对人负被代理

23、人的责任。w（2）本人和代理人在本人履行合同或向第三人承担赔偿责任在本人履行合同或向第三人承担赔偿责任后，自己所遭受的损失，则与无权代理后，自己所遭受的损失，则与无权代理人之间发生内部责任问题，无权代理人人之间发生内部责任问题，无权代理人对本人构成侵权（无基础关系），或构对本人构成侵权（无基础关系），或构成违约（有基础关系）。本人对无权代成违约（有基础关系）。本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。理人享有损害赔偿请求权。w（3）代理人和第三人w不发生法律上的权利义务关系不发生法律上的权利义务关系w四、代理关系的终止w（一）终止的原因一）终止的原因 w 1、根据当事人的行为终止代理关系：、根据当事

24、人的行为终止代理关系：w （1）代理期限届满；）代理期限届满；w （2）代理目的实现；）代理目的实现；w （3）协商同意终止；）协商同意终止；w （4）单方终止代理关系。）单方终止代理关系。w如果代理权的授予是与代理人的利益结如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起的，被代理人就不能单方面撤回代合在一起的，被代理人就不能单方面撤回代理权。理权。w2、根据法律规定终止代理关系w（1）被代理人取得或恢复民事行为能）被代理人取得或恢复民事行为能力；力；w（2）被代理人（本人）死亡、破产）被代理人（本人）死亡、破产或丧失行为能力；或丧失行为能力；w（3）代理人死亡、破产或丧失行）代理人死亡、破产或丧

25、失行为能力；为能力；w （4）履行不可能或事后违法。）履行不可能或事后违法。w二）代理关系终止的效果w对代理人与被代理人的效力对代理人与被代理人的效力 w（）代理关系终止，代理人不再（）代理关系终止，代理人不再拥有代理权，若代理人仍继续从事代理拥有代理权，若代理人仍继续从事代理活动，则属于无权代理，须向被代理人活动，则属于无权代理，须向被代理人或第三人承担相应的义务或责任。或第三人承担相应的义务或责任。w（）对商业代理人利益的保护w有些国家在商法中特别规定，在终止代有些国家在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商誉，有权要求被代

26、理人本人建立的商誉，有权要求被代理人（本人）予以补偿。（本人）予以补偿。w如，德国有关对代理人补偿的规定，如，德国有关对代理人补偿的规定，是属于强制性的规定，当事人不得事先是属于强制性的规定，当事人不得事先在合同放弃该请求权。在合同放弃该请求权。w2、对于第三人的效果w当本人撤回代理权或终止合同时，对第当本人撤回代理权或终止合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。知情。w根据各国的法律，当代理关系终止根据各国的法律，当代理关系终止时，必须通知第三人才能对第三人发生时，必须通知第三人才能对第三人发生效力。效力。第二节本人与代理人之间的关系（代理内部关

27、系）w（一）代理人的主要义务w、勤勉履行代理职责的义务、勤勉履行代理职责的义务w 代理人应该对被代理人委托的财产和代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意，若代理人因疏忽而事务给予合适注意，若代理人因疏忽而使被代理的利益受到损失，应对被代理使被代理的利益受到损失，应对被代理人负赔偿责任。人负赔偿责任。w应依诚实信用原则行事w（）代理人应向本人公开其所掌握的（）代理人应向本人公开其所掌握的一切有关客户的情况；一切有关客户的情况；w（）代理人不得从事与本人相竞（）代理人不得从事与本人相竞争的业务活动；争的业务活动；w w（）代理人非经本人同意，不得以自己的（）代理人非经本人同意，不得以自己

28、的名义同本人订立合同；非经本人许可，代理名义同本人订立合同；非经本人许可，代理人也不能同时兼为第三人的代理人；人也不能同时兼为第三人的代理人；w（）代理人不得谋取佣金以外的其他经济（）代理人不得谋取佣金以外的其他经济利益；利益；w（）代理人不得与第三人串通，损害（）代理人不得与第三人串通，损害本人的利益。本人的利益。w w3、应当保守本人的商业秘密代理人在代理关系存续期间，乃至代理关代理人在代理关系存续期间，乃至代理关系终止后，都不得把他在代理活动中所系终止后，都不得把他在代理活动中所获得的商业秘密资料向第三人泄露，代获得的商业秘密资料向第三人泄露，代理人自己也不得利用这些资料同本人进理人自己

29、也不得利用这些资料同本人进行不正当的业务竞争。行不正当的业务竞争。w4、报告义务代理人应将代理事务的一切重要情况向被代理人应将代理事务的一切重要情况向被代理人报告，以便被代理人知道事务的代理人报告，以便被代理人知道事务的进展以及自己财产的损益情况。进展以及自己财产的损益情况。w亲自完成代理的事务如需转托他人，应事先征得本人的同意。如需转托他人，应事先征得本人的同意。但在紧急情况下，为了保护本人的利益但在紧急情况下，为了保护本人的利益而转委托的，则不受限制。而转委托的，则不受限制。w（二）本人的主要义务w支付佣金支付佣金 w本人必须按照代理合同的规定，付本人必须按照代理合同的规定，付给代理人佣金

30、或其他约定的报酬，这是给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最重要的义务。本人的一项最重要的义务。w特别注意以下两点：w（）本人不经代理人的介绍，直接同（）本人不经代理人的介绍，直接同第三人订立买卖合同，是否仍需对代理第三人订立买卖合同，是否仍需对代理人照付佣金？人照付佣金？w（）代理人所介绍的买主日后连（）代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍需支付佣金？续订货时，是否仍需支付佣金？w大陆法的规定w凡是在指定地区享有独家代理权的独凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人，对于被代理人同指定地区的家代理人，对于被代理人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论该代理第三者所达成的一切交易

31、，不论该代理人有无参与，该代理人都有权要求佣金。人有无参与，该代理人都有权要求佣金。w 在本人终止代理合同时，商业代理在本人终止代理合同时，商业代理人对其在代理期间为本人建立的商业信人对其在代理期间为本人建立的商业信誉，有权请求给予赔偿。誉，有权请求给予赔偿。w英美法的规定w如果被代理人与第三人达成的交易是代理如果被代理人与第三人达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权获得佣金。人努力的结果，代理人就有权获得佣金。w 如果代理合同没有规定期限，只要本人如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方再次定货，仍需向代在合同终止后接到买方再次定货，仍需向代理人支付佣金；理人支付佣金；w

32、如果代理合同规定了一定的期限，则在期如果代理合同规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方向本人再限届满合同终止后，代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。次订货就不能要求本人给予佣金。w偿还代理人因履行代理义务而产生的费用代理人因执行本人的指示而支出的额外费用或代理人因执行本人的指示而支出的额外费用或损失，则本人应予偿还。损失，则本人应予偿还。w应向代理人提供有关业务的资料和信息本人有义务向代理人提供为开展业务所必须的本人有义务向代理人提供为开展业务所必须的资料，如货样、图样、模型、价目单、广告资料，如货样、图样、模型、价目单、广告资料及交易条件和有关信息等。资料及交易

33、条件和有关信息等。w允许代理人检查帐目w这主要是大陆法国家的规定。以便于代这主要是大陆法国家的规定。以便于代理人核对本人付给他的佣金是否准确无理人核对本人付给他的佣金是否准确无误。误。w这是一项强制性的法律规定。这是一项强制性的法律规定。w本人对代理人的业务活动进行合理监督即监督者负责原则，亦称即监督者负责原则，亦称“替代责任原则替代责任原则”，即主人（本人）为仆人在雇佣期间，即主人（本人）为仆人在雇佣期间所为的侵权行为负责。所为的侵权行为负责。第三节本人及代理人同第三人的关系按照代理法的一般原则，代理人是代表本按照代理法的一般原则，代理人是代表本人同第三人订立合同或为其他法律行为，人同第三人

34、订立合同或为其他法律行为，代理的行为所产生的后果直接归属于本代理的行为所产生的后果直接归属于本人，应由本人直接对第三者负责，代理人，应由本人直接对第三者负责，代理人对此一般不承担个人责任。人对此一般不承担个人责任。w（一）大陆法的有关规定从代理人是以代理人的身份还是以他自己从代理人是以代理人的身份还是以他自己个人的身份与第三人为法律行为的角度，个人的身份与第三人为法律行为的角度，将代理分为：将代理分为：w、直接代理指代理人在代理权限内以代理人的身份，指代理人在代理权限内以代理人的身份，即以本人的名义同第三人所为的法律行即以本人的名义同第三人所为的法律行为，代理行为的效力直接及于本人。为，代理行

35、为的效力直接及于本人。w、间接代理指代理人以自己个人的名义，但是是为了指代理人以自己个人的名义，但是是为了本人的利益与第三人所为的法律行为。本人的利益与第三人所为的法律行为。w间接代理的效力必须通过一定的转让行间接代理的效力必须通过一定的转让行为，即日后再将其权利义务通过另外一为，即日后再将其权利义务通过另外一个合同移转于本人时，才能及于本人。个合同移转于本人时，才能及于本人。w w即在间接代理的情况下，本人需要经过即在间接代理的情况下，本人需要经过两道合同手续才能对第三人主张权利，两道合同手续才能对第三人主张权利，第一个是间接代理人与第三人订立的合第一个是间接代理人与第三人订立的合同，第二个

36、是代理人把有关权利转让于同，第二个是代理人把有关权利转让于本人的合同。本人的合同。w在大陆法系国家，将直接代理称为在大陆法系国家，将直接代理称为商业代理人，间接代理称为行纪人。商业代理人，间接代理称为行纪人。w（二）英美法的有关规定w英美法将代理分为：英美法将代理分为：w 、显名代理、显名代理 w是指代理人在订立合同时已指出本是指代理人在订立合同时已指出本人的姓名，或虽未指明本人的姓名但公人的姓名，或虽未指明本人的姓名但公开了自己代理人的身份。开了自己代理人的身份。w（）代理人在订约时已指出本人的姓名在这种情况下，该合同就是本人与第三人在这种情况下，该合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合

37、同负责，代理之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。人不承担个人责任。w（）代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名。w在这种情况下，该合同仍认为是本人与第三在这种情况下，该合同仍认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任。人对该合同不承担个人责任。w 根据英国的判例，代理人在同第三人订立根据英国的判例，代理人在同第三人订立合同时，如仅在信封抬头或在签名之后加列合同时，如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人经纪人”或或“经理人经理人”的字样是不足以排的字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的

38、方式表明除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人。如写明他是代理人。如写明“买方代理人买方代理人”或或“卖卖方代理人方代理人”等。等。w、隐名代理w指代理人虽得到本人的授权，但他在与指代理人虽得到本人的授权，但他在与第三人订立合同时既不披露有本人的存第三人订立合同时既不披露有本人的存在，也不表明自己代理人的身份，而直在，也不表明自己代理人的身份，而直接以自己的名义与第三人订立合同。接以自己的名义与第三人订立合同。w 在这种情况下，代理人实际上是把自在这种情况下，代理人实际上是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，己置于本人的地位同第三人订立合同，代理人应对第三人负责。代理人应对第三人负

39、责。w（）未被披露的本人有“介入权”w未被披露的本人有权介入合同，并直接对第未被披露的本人有权介入合同，并直接对第三人行使请求权，或对违约的第三人起诉。三人行使请求权，或对违约的第三人起诉。同时就要对第三人承担合同的有关义务。同时就要对第三人承担合同的有关义务。两两项限制：项限制：w 第一，如果未被披露的本人行使介入权会第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触，他就不与合同的明示或默示的条款相抵触，他就不能介入合同；能介入合同；w第二，如果第三人是基于信赖代理人的第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，则未被披才能或清偿能力而与其订立合同，则未

40、被披露的本人也不能介入该合同。露的本人也不能介入该合同。w（）第三人享有“选择权”w第三人在发现了本人之后，可以行使选第三人在发现了本人之后，可以行使选择权：他可以要求本人对该合同负责，择权：他可以要求本人对该合同负责，也可以继续要求代理人对合同负责。也可以继续要求代理人对合同负责。w 在发生违约情况时，第三人可以对第在发生违约情况时，第三人可以对第三人起诉，也可以对本人起诉。但第三三人起诉，也可以对本人起诉。但第三人只能在代理人与本人之间选择一个作人只能在代理人与本人之间选择一个作为起诉、追究责任的对象。为起诉、追究责任的对象。w（三）英美法与大陆法代理规定的比较w英美法与大陆法相比较，既有

41、相同之处，又英美法与大陆法相比较，既有相同之处，又有不同地方。有不同地方。w1、英美法中的显名代理与大陆法上的直、英美法中的显名代理与大陆法上的直接代理是相同的；接代理是相同的；w2、英美法中的隐名代理在形式上与大陆、英美法中的隐名代理在形式上与大陆法上的间接代理相似，但其内容、性质不同法上的间接代理相似，但其内容、性质不同被代理人（本人）的法律地位截然不同。被代理人（本人）的法律地位截然不同。第四节我国的代理法与外贸代理制一、中国的代理法律制度w中国至今还没有代理法。有关代理的规定主要见之于民法通则。w根据民法通则第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内

42、，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。w民法通则对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等，都作出了规定。二、中国关于代理的分类w民法通则第64条规定:“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”这属于“直接代理”。w合同法在分则的15种格式合同中第二十一章、第二十二章与第二十三章规定了“委托、行纪与居间”3种合同，即3种代理合同方式。委托合同w委托合同是委托人和受托人约定，由受委托合同是委托人和受托人约定，

43、由受托人处理委托人事务的合同托人处理委托人事务的合同。w委托人应当预付处理委托事务的费用。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托受托人为处理委托 事务垫付的必要费用，事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。委托人应当偿还该费用及其利息。w受托人以自己的名义，在委托人的授权范围受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。若第三人该合同直接约束委托人和第三人。若第三人不知道，则受托人有披露义务。不知道，

44、则受托人有披露义务。w受托人完成委托事务的，委托人应当向其支受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应当向受托人支付相 应的报酬。当事人另有应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。约定的，按照其约定。行纪合同w行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。事贸易活动，委托人支付报酬的合同。w行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人

45、负担，但当事负担，但当事 人另有约定的除外。人另有约定的除外。w行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。但当事人另有约定的除外。w行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相除委托人有相 反的意思表示的以外，行纪人反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求

46、委托人支付前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。报酬。w行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。定的除外。居间合同w居间合同是居间人向委托人报告订立合同的居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。支付报酬的合同。w居间人促成合同成立

47、的，委托人应当按照约居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的同成立的，由该合同的 当事人平均负担居间当事人平均负担居间人的报酬。人的报酬。w居间人促成合同成立的，居间活动的费居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。用，由居间人负担。w居间人未促成合同成立的，不得要求

48、支居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。间活动支出的必要费用。三、中国的外贸代理制w推行外贸代理制是党的十三大提出的外贸体制改革的重要内容之一。w所谓外贸代理制，就是由中国的外贸公司充当国内用户与供货部门的代理人，代表其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。w这项改革的好处主要是:它有利于国内供货部门了解国际市场对产品的要求，促使其提高出口产品的质量，增强其竞争能力与出口创汇能力，增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感;促使其改善经营管理，提高经济效益;同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财

49、务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。（一）外贸代理的基本做法1.代理出口w在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方，与国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。w在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。2.代理进口w在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方，与国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。w在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内用货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外

50、签订进口合同，外贸公司作为进口合同的买方，必须对进口合同承担责任。（二）新合同法的有关规定w中国新合同法的实施从法律上对中国的外贸代理制作了完善与发展，解决了外贸代理制现存的许多难题。这主要表现在以下几个方面：1.对英美法律制度的引用，弥补了原外贸代理制法律效力的不足2.借鉴英美法系中的直接请求权制度，以平衡当事人的权利与义务3.规定了行纪合同，使外贸代理形式有了明确的法律依据（三）放开外贸经营权，改革外贸代理制w除了在法律方面继续完善有关代理制度之外，在具体政策与实践中逐步放开外贸经营权，应是进一步改革外贸代理制的重点。其理由如下。第一，中国外贸代理制的产生是以外贸经营权的审批制度为基础的。