国际私法简答题(共38页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。1国际私法的规范主要包括哪几类？ 答：1国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人的民事法律地位规范，这种规范是国际私法产生的一个前提。（2）冲突规范，这种规范是国际私法特有的规范、基本规范和重要组成部分。（3）国际统一实体规范，这种规范在国际民商事领域发挥的作用越来越重要。（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范，这种规范与冲突规范和其他国际私法规范 有密切的联系。2国际私法的立法体系大致有哪几种？ 答：国际私法的立法体系大致可分为以下几类：（1）按本国民法体系，仅对法律适用问题作出规定，如1898年的日本法例

2、等。（2）将冲突规范和国际民事诉讼规范分为两大部分，合并规定在国际私法法典和单行法规中，如1979年匈牙利关于国际私法的第13号令。（3）将冲突规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中，如1964年捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法。（4）瑞士模式，1989年瑞士联邦国际私法法规是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，其最大的优点是便于查阅和使用。（5）美国第二次冲突法重述体系，该体系由管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行三大部分组成。(6)中华人民共和国国际私法示范法的体系，该体系包括总则、管辖权、法律适用、

3、司法协助和附则五个方面的内容。3当代国际私法的国内立法有哪些主要特点及发展趋势？ 答：当代国际私法国内立法的主要特点及趋势有：（1）在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。从19世纪末开始，特别是到第二次世界大战后，一些国家如奥地利、匈牙利和瑞士等纷纷制定了单行法，这些单行法有总则和分则，结构日趋合理。（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛，已经从传统的债权、物权、婚姻家庭及继承等领域，扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故和环境污染等领域。（3）弹性连接因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。主要表现是在立法中大量采用双边冲突规范、选择性冲突规范、

4、补充性连接因素和最密切联系原则等。（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。主要表现为在进行法律选择时，选择对消费者、劳动者和弱者有利的法律。4简述当代欧洲大陆国家有关国际私法的主要学说。 答：当代欧洲大陆国家有关国际私法的主要学说有：（1）巴迪福的“协调论”；（2）克格尔的“利益论”；（3）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”。5简述当代美国有关国际私法的主要学说。答：当代美国有关国际私法的主要学说有：（1）库克的“本地法说”；（2）卡弗斯的“优先选择原则”；（3）柯里的“政府利益分析说”；（4）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”；（5）艾伦茨威格的“法院地法说”；（6）里斯的“最密切联

5、系说”。1简述外国人民事法律地位的几种基本制度。答：外国人民事法律地位主要有以下几种制度：（1）国民待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。（2）最惠国待遇，指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。（3）优惠待遇，指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。（4）普遍优惠待遇，指发达国家单方面给予发展中国 家以免征关税或减征关税的优惠待遇。（5）不歧视待遇，指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使本国不处于比其他国家更差的地位。2简述国民待遇与最惠国待遇的关系。答：国民待遇与最惠国待遇都涉及外国

6、人的民事法律地位，二者最终实现的是人人权利平等，可谓殊途同归。但是这两项制度侧重点和表现形式不同，主要差异如下： 第一，最惠国待遇仅以双边或多边条约的形式加以规定，而国民待遇则可同时以国内立法和条约两种形式加以规定。 第二，最惠国待遇依条约约定的适用范围，一般侧重于商事、经贸领域中的人和事，如商品关税、海关手续等，主要适用于投资、贸易、货物运输等领域。而国民待遇的适用侧重于一般物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系。 第三，凡施惠方给予任何第三国（最惠国）的优惠待遇，受惠方即可根据最惠国条款自动取得，无须再与施惠方另订新约或提出请求。而国民待遇一般限于两国之间，不涉及第三方，并需在法律或条约

7、中加以明确规定。 第四，依最惠国待遇制度，在内国的一国外国人同在内国的其他外国人之间彼此平等。而依国民待遇制度，在内国的外国人与内国人之间民事法律地位大致相等。换言之，前者是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，目的在于保障在内国的外国人之间的权利平等；后者是以给予本国人的待遇为标准来确定外国人的待遇，目的在于保障内国人 与外国人之间的权利平等。两者结合使用，理论上可确保一国之内所有人的民事权利平等，也可避免本国人在外国受到歧视待遇。3简述国民待遇的特点。答：（1）当今的国民待遇是一种互惠待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为了防止内国公民在外国受到歧视，同时多采取对等

8、原则加以限制。 （2）依照国民待遇原则，外国人与内国人处于相同的民事法律地位系仅就一般原则而言，并非指外国人在内国享有的具体的民事权利与内国人一模一样。各国在采用国民待遇原则时，出于种种原因，总要规定若干限制。如不止一个国家规定，外国人不得享有土地所有权。 （3）当今的国民待遇范围常在条约中作出限制。1简述冲突规范的概念和特点。 答：（1）冲突规范的概念。(2)冲突规范的特点：冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范，它仅指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律；冲突规范不同于一般的诉讼规范，它是法律选择规范，主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律；冲突规范是一种间接规范，因而缺乏

9、一般的法律规范所具有的明确性和预见性，它只有与其所指引的某国实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利和义务；冲突规范的结构不同于一般的法律规范，它的结构独特，即由范围和系属两部分组成。2试举出几种常见的系属公式。 答：（1）系属公式的概念。（2）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。它一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。（3）物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。（4）行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法 律，它起源于“场所支配行为”这一古谚。行为地法又派生出一些系属

10、公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法等。（5）当事人和依选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。（6）法院地法，是审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（7）旗国法，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。（8）最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系地的国家的法律，它适用于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。4发生区际法律冲突时应如何确定准据法？ 答：（1）当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法

11、域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法。（2）由法院直接根据所适用的冲突规范中的连接点，如住所、居所、行为地等，径直适用该具体地点的法律为准据法。（3）按被指定 为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。许多国家在立法中明确规定采用这种间接指定的做法。如该国无区际私法，则可以用住所地法或居所地法来补救，也有国家采用最密切联系原则的。5在国际私法中区分程序问题与实质问题有什么意义？应采用何种划分标准？答：（1）在国际私法中区分程序问题和实质问题的意义在于，如果一个问题被识别为程

12、序问题，就应适用法院地法；如果一个问题被识别为实质问题，就可能适用外国法。（2）不同国家、不同学者对程序问题和实质问题的划分标准有不同的看法。一些大陆学者指出，当事人之间的关系，特别是他们相互之间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三 人的权利义务关系属于程序法。美国学者库克认为，实质问题和程序问题可以因不同目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。（3）区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般来说，那些会在实质上影响结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影

13、响甚小的方面，可归类为程序问题。6简述识别冲突的含义及其产生原因和解决方法。 答：（1）识别冲突的概念。（2）产生原因：不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义；不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（3）解决方法主要有：法院地法说；准据法说；分析法学与比较法学说；个案识别说；折衷说；功能定性说等。7赞成和反对反致的理由各有哪些？我国对反致制度有什么规定？ 答：赞成反致的理由有：（1）采用反致可在一定程度上达到判决一致，这是国际私法的目的之一，它能避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力。（2）采用反致

14、无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。（3）采用反致可保证外国法律的完整性。（4）采用反致可作为国际礼让的表示。（5）采用反致有时可得到更合理的判决结果。反对反致的理由主要有：（1）采用反致会导致恶性循环。（2）采用反致有损国家主权。（3）采用反致于实际不便。（4）采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。（5）采用反致有悖法律的稳定性。目前我国立法与司法解释对是否采纳反致制度无明文规定。8简述先决问题的构成要件及其准据法的确定。 答：（1）先决问题的概念。（2）条件：先决问题的主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉

15、讼，并且有自己的冲突规范可供援引。在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。（3）关于先决问题准据法的确定主要有三种主张：依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法；依法院地的冲突规则来选择先决问题的准据法；依先决问题与法院地还是与主要问题准据法何者关系更为密切，来决定适用何国的冲突规则确定准据法。9简述法律规避的构成要件。我国对法律规避问题有何规定？ 答：（1）法律规避的概念。（2）要件：从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。从主观上讲，法律规避是当事人有目的有意识造成的，也就是说

16、，当事人主观上有逃避某国法律的动机。从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为。从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的，这种行为，虽然实质上是非法的，但表面上看是合法的从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。（3）我国有关规定：根据我国有关司法解释，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的行为的效力没有明确规定。10简述我国对外国法查明的有关规定。答：我

17、国有关法律规定的外国法查明途径有：由当事人提供；由与中国订立司法协助协定的缔约对方中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。 如果外国法无法查明，根据我国的司法解释法院应适用中国法。简述法律行为的法律适用答： （1）法律行为的实质要件准据法的确定是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点分别确定的，因此可以说没有什么同一的规则可言。（2）关于法律行为形式要件的法律适用，各国立法及学说主要采取以下几种方法确定：第一，根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。从当前国际私法立法实践来看绝对采取行为地主义者有 日渐减少的趋势，各国倾向于认

18、为“场所支配行为”原则是任意性规范，多采取选择适用。第二，选择适用法律行为本身的准据法或行为地法。第三，依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。20世纪30年代以来，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，普遍放弃了对法律行为的严格要求，表现在法律行为的法律适用上，则是对冲突规范进行软化处理或规定复 数连接点以增加可选性的立法趋势，如选择实质要件的准据法、行为地法、属人法等。1简述物权关系适用物之所在地法的理论根据。 （1）主权说。该说认为，物权关系依物之所在地法是主权在法律适用方面的表现，如果在物权关系上适用外国法，主权将丧失其不可分割的性质。（2）法律关系本座说。该说认为物权关系之所以依物之

19、所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的 法律。（3）利益需要说。该说认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。（4）方便说和控制说。该说认为，不动产物权应适用所在地法的理由，一是所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观而易于确定的连接因素；二是所在地国对财产能进行控制，与所在地法的冲突的判决通常不能生 效。（5）中国学者认为，物权关系依物之所在地法是物权关系本身性质决定的。2简述物之所在地法的适用范围。 （1）物之所在地法适用于动产与不动

20、产的区分。（2）物权客体的范围由物之所在地法决定。（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定。（4）物权的取得、转让、变更和消灭的方式和条件，一般由物之所在地法决定。（5）物权的保护方法由物之所在地法决定。物权人是否有请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状等请求权以及如何行使，由物之所在地 法决定。3简述物之所在地法适用的例外。物之所在地法适用的例外主要有以下几个方面：（1）运送中的物品的物权关系的法律适用。运送中的物品处于经常变换所在地的状态中，难以确定到底依哪一所在地法来调整有关物权关系，而且即使能确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法也不合理。何况运送中的物品常常处于公

21、海或公空，不受任何国家的法律支配。（2） 船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用。国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者旗国法或标志国法。（3）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用。外国法人终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题应以其属人法解决。（4）遗产继承的法律适用。如继承依被继承人的属人法；区分动产与不动产，分别适用不同的法律，动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。（5）无体动产不以实体形态存在，如股份、诉权等，其所在地难于确定，因而其法律适用问题采用了与一般动产物权不同的规则。4简述我国有关物权法律适用的规定。

22、（1）中国民法通则明确肯定了物之所在地法原则，规定：“不动产的所有权适用不动产所在地的法律。（2）最高人民法院意见进一步规定：“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。”最高人民法院解答还规定在当事人没有选择可适用的法律的情况下，关于动产租赁合同适用出租人营业所所在地法。（3）海商法、民用航空法等还对船舶物权关系、民用航空物权关系等的法律适用作了规定。5简述我国国有化问题的立场和实践。（1）我国对国有化问题的基本立场是：我国对外国投资者的财产一般不征收、不征用，更不会进行大规模的国有化；即使在将来非常特殊的情况下，确有必要没收、征用或国有化时，也会给予外国投资

23、者合理的、不低于原财产价值的补偿。（2）我国政府的上述立场在我国的国内立法如外资企业法以及我国签订的双边保护协定中都得到了贯彻。（3）我 国同不少国家签订的双边保护协定中通常都有以下规定：国有化必须是基于公共利益的需要，非歧视性的，依法进行的，征收给予的补偿应与征收前的财产价值相等，争议通过协议或仲裁解决及代位求偿权等。1 简述专利权的法律适用。答：对于专利权法律冲突问题的解决，各国一般适用专利授予国法律。其原因在于，专利权是一种财产权，某一发明在未经某国授予专利之前，该项发明并不具有财产权性质。依照一国法律所获得的专利权也只能受该国法律的强制保护，其他国家的法律既无承认该项专利的义务，也无保

24、护它的责任。这一规则反映了专利权极强的地域性特点。同时，就专利授予国 而言，这一规则也是专利授予国为维护本国利益及其专利制度的独立性所要求的。2 简述商标权的法律适用。答：（1）适用商标注册国法律。这是在商标权的取得上实行注册在先原则的国家所采用的法律适用原则。其理由是，商标的取得即已注册或登记在先为原则。商标权应适用该登记国的法律。目前这一原则为大部分国家所采用，只是在有条约规定的有限范围内，也考虑最初申请注册国的有关规定。（2）适用使用国法律。这一原则为在商标的取得上实行使用在先 原则的国家所采用。（3）适用法人管理中心所在国的法律。该原则认为，商标申请者实际上多数为工商企业单位，法人的管

25、理中心地在哪国，即应以该所在国的法律来确定商标权。如果法人的管理中心地在外国，商标在外国登记，又在本国注册的，本国承认其商标权，仅是对其在外国所取得的既得权的承认。这一原则在实践中很难施行，因为这一原则有悖于各国商标及商标法独立的原则。3 简述著作权的法律适用。答：（1）适用作品来源国法。即适用出版作品，产生著作权的国家的法律。伯尔尼公约和世界版权公约都不赞成这一法律适用原则，因此它在实践中很难施行。（2）适用作品保护国法。即适用被请求对某国作品给予域外保护的国家的法律。前述两公约倾向于这一原则。但是，这一法律适用原则不宜适用于解决与作者身份、权利能力和行为能力等与国 籍联系较为密切的问题。（

26、3）兼采作品来源国法和作品保护国法。即对权利的产生和存续问题适用作品来源国法，而对权利的行使问题则适用作品的保护国法。这种法律适用原则已为前述两公约和英国、美国等国的立法和实践所采纳。（4）适用当事人选择的法律。这种主张受到了批评，因为涉外著作权关系具有很强的公法性质。是否给予外国作品以有效的法 律保护，给予何种程度的保护，只能由国家来作出，个人无权选择法律。（5）从实践来看，对著作权法律冲突的解决，大多数国家所采取的都不是单一的法律适用原则，而是多元主义的法律适用原则，具体为：对有关著作权实质内容方面的问题，多适用被请求保护国法律；若有关国际条约规定了最低限度的保护要求，而被请求保护国法律低

27、于所参加或缔结的国 际条约的，适用国际条约的规定；对著作权的某些内容，在一定情况下，也可适用作品的最初发表地国法。4 简述巴黎公约所确立的专利保护的基本原则。答：巴黎公约所确立的专利保护的基本原则主要有：（1）国民待遇原则：每一成员国国民无论是否在其他成员国国内有住所或营业所，都享有该国依法给其他成员国的国民以本国公民所享有的待遇，同时非成员国国民只要在一成员国有住所或营业所，也享有该国国民所享有的待遇。（2）优先权原则：即向有国民待遇的申请者从首次向成员国之一提出申请之日起，可以在一定期限内以同一发明向其他成员国提出申请，而以第一次申请日期作为以后提出申请的日期。（3）强制许 可原则：无法律

28、规定的正当理由，专利人经一定期限不实施专利，每一成员国有权核准强制许可第三人实施专利。（4）独立性原则：即同一发明在不同成员国所获得的专利权彼此独立。5 商标注册条约和马德里协定有哪些主要差异？答：商标注册条约和马德里协定相比主要有以下不同：（1）前者规定申请人可以不必先在本国注册，也不必通过本国商标部门提交申请案，可以直接向世界知识产权组织国际局申请“国际注册”；但后者规定申请人必须在本国获得商标注册后，提出国际注册。（2）前者规定成员国在接到国际局的文件后，做出是否给予法律保护的期限为15个月，“证 明商标”为18个月；而后者规定的期限为1年。（3）前者规定商标注册的有效期为10年，可以无

29、限期续展；而后者规定为20年，可以无限期续展。（4）前者规定了国际注册的商标的转让问题；后者没有规定。6 简述伯尔尼公约所确定的基本原则。答：伯尔尼公约所确定的基本原则主要有：（1）国民待遇原则：公约规定，成员国或虽不是成员国国民，但在成员国有惯常居所或作品首先在一成员国出版者，都可享有国民待遇。（2）自动保护原则：作者在成员国内享受版权保护不需要履行任何手续，作品一经产生便自动受到有关成员国的保护，无须注册，也无须交纳样书，也无须在作品上加注任何版 权保留标记。（3）版权独立原则：即享有国民待遇的作者在公约的任何一成员国受到的版权保护，不依赖于作品在来源国所受到的保护。1 关于合同的法律适用

30、主要存在哪些理论分歧？ 答：归纳起来，关于合同法律适用，主要有如下几种对立的理论：（1）“分割论”与“单一论”。对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一个法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律。对于不同性质的合同，“单一论”主张部分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。分割论和单一论都有其存在的客观依据，二者可以互相取长补短，配合运用，才能最终达到妥善解决合同的法律适用问题的目的。（2）主观论和客观论。前者认为，在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间合同的法律。后者则认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相

31、联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应 根据合同与一国或哪几国有最密切联系的客观标志来确定。现在，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同准据法。2 简述国际货物买卖合同的一般主要条款。答：国际货物买卖合同主要条款包括：（1）合同首部；（2）合同正文。主要包括标的物条款、价格条款、装运条款、保险条款、支付条款、商检条款、免责条款、法律适用条款、仲裁条款；（3）合同的尾部。1 我国海商法对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定？ 答：（1）我国海商法第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”（2

32、）该法第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁前或光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律。”（3）该法第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”2 我国海商法对海上船舶碰撞损害赔偿的法律适用有什么规定？答：我国海商法对海上船舶碰撞损害赔偿的法律适用主要有以下几个方面：（1）船旗国法。该法第273条规定，同一国籍的船舶，无论碰撞发生在何地，碰撞船舶间的损害赔偿适用船旗国法。（2）侵权行为地法。该法第273条第1款规定，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法。（3）法院地法。该法第273条第2款规定，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法

33、院所在地法律。3简述票据行为能力的法律适用。答：（1）在票据行为能力问题上，国际上一般通过当事人的属人法来确定准据法。（2）大陆法系各国一般主张票据当事人的票据能力由其本国法决定，而英美法系国家则主张票据当事人的行为能力应由其住所地法来决定。（3）日内瓦票据法律冲突公约在规定票据当事人的行为能力，依其本国法决定的同时，采取了一种较为折衷的方式，即肯定行为地法的适用 。当事人承担票据义务的能力，原则上由其本国法决定，但依其本国法无行为能力或仅有限制行为能力而依行为地法有完全能力者，则适用行为地法。此外，日内瓦公约允许采用反致。4简述票据行为方式的法律适用。答：确定某一票据行为方式要件的准据法，通

34、常根据行为地法来决定。票据的出票、背书、承兑、保证等行为在方式上的有效完全取决于是否遵守了行为地法，这一规则源于“场所支配行为”法则，对于票据行为方式是强制性的。无论是日内瓦统一法公约还是英美法系国家的票据法均有相同的或类似的规定，只是根据日内瓦公约，行为地是指“契约签名地”，而 根据英国1882年汇票法则指的是“支付地”。5 简述票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用。答：（1）追索权是指票据不获承兑或者不获付款时，持票人对其前手请求偿还的权利。各国对行使追索权的期限规定不同。日内瓦公约对这一冲突的解决适用票据成立地即出票地法。德国和日本也有同样的规定，我国的票据法也采纳了这一做

35、法。而英国票据法则规定适用行为地法或拒绝付款地法。（2）有关票据权利的保全与行使等行为如票据的提示、付款、拒 绝证书的做成及拒绝通知等细节问题，应依票据付款地法规定。其理由不仅在预付款地单一，容易确定，适用法律简便，而且因为付款是票据关系的重心，为各当事人所重视，不论各该行为的种类有何不同，均应适用付款地法。6 关于破产宣告的域外效力主要有什么不同的主张？答：（1）破产的域外效力，指在异国宣告的破产是否对位于它国的财产或居住于它国的人具有约束力的问题。（2）对于破产的域外效力，有三种不同的主张和规定：普及破产主义。其理论基础有以下几种：当然含有普及性质说，总括的继承债务人的财产说，破产财团当然

36、形成法人说，法律上的互相义务说，代理关系说。属地破产主义。其理论基础有：安全秩序说，意思解释说，强制性说。折衷主义。它实际上是当代的一种趋势，即力求把普及主义和属地主义结合起来，充分扩大自己的优势，减少各自的不利之处。为保护本国债权人的利益，许多国家采取了双重做法：一方面，尽可能地将本国的破产宣告效力扩及国外；另一方面又不大倾向于承认外国破产宣告的效力。1 简述我国关于侵权法律适用的有关规定。 答：对于一般侵权行为的法律适用：（1）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。（2）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所，也可适用当事人本国法或住所地法律。（3）中华人民共和国法律不认为是侵权行为的，

37、不作为侵权行为处理。（4）侵权行为地的法律包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。 我国海商法对海上侵权的法律适用作了专门规定：（1）船舶碰撞的损害赔偿，是用侵权行为地法律。（2）船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。（3）同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。（4）海事赔偿责任限制适用法院地法。 我国海洋环境保护法规定，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为，都要按照我国法律处理。在我国领域以外排放有害物质，倾倒废物，造成我国管辖的海域损害

38、的也应按我国法律处理。 2 关于不当得利的法律适用主要有哪些主张？答：（1）适用原因事实发生地法。持这种观点的国家认为，不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而应适用原因事实发生地法，如日本。（2）适用支配原法律义务或关系的法律，如奥地利。（3）适用当事人本国法，如波兰。（4）选择适用多种法律，如瑞士。3 关于无因管理的法律适用主要有哪些主张？答：（1）适用事务管理地法。采用这一冲突规则的国家认为，无因管理是一种债权债务关系，但不能适用当事人意思自治原则和当事人属人法，而作为值得提倡的为他人谋利益的行为，应适用事务管理地法，如日本。（2）适用当事人共同本国法，如波兰

39、。（3）适用支配原法律义务或关系的法律，如奥地利。（4）适用本人住所地法。这主要是认为无因管理制度 是为保护本人的利益而设立的，因此应以本人的住所地作为无因管理之债的准据法。4 简述侵权行为法律适用的新发展。答：20世纪中期以来侵权行为的法律适用出现了新的发展。主要有以下几方面：（1）侵权行为自体法。（2）当事人意思自治。私法自治的观念本来是流行于民事主体的平等交易领域，但有些国家立法也将其引入到侵权领域，如匈牙利。（3）此外，美国还有的学者提出了政府利益分析、功能分析和比较损害等方法，并在实践中得到了不同程度的适用。1 关于结婚的法律适有哪些不同的主张？ 答：结婚实质要件的法律适用。关于结婚

40、的实质要件的准据法主要有以下几种：（1）婚姻举行地法。其理由在于“场所支配行为”原则，“既得权保护说”等。采用此原则的国家有美国的许多州和大多数拉美国家。（2）当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位有密切联系，所以许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。在采用当事人属人 法的国家中又分为采用本国法和住所地法两种。（3）混合制。所谓混合制是指关于婚姻成立的实质要件，或是以婚姻举行地法为主，但在一定条件下也可以适用当事人属人法，或是以当事人属人法为主，但在一定条件下也可适用婚姻举行地法。混合制考虑了在不同情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其

41、比较灵活和切实可行，已为越来越多的国家所接受。 结婚形式要件的法律适用。对于婚姻形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”。为避免这种情况的发生，有些国家除了规定结婚的形式要件适用婚姻举行地法外，还规定本国公民在国外结婚也必须遵守他们的本国法规定的方式，或规定在内国结婚的外国人 ，如果遵守了他们的本国法对婚姻方式的要求，亦为有效。即以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。 2 关于离婚的法律适用有哪些不同的主张？答：（1）法院地法。英美国家在离婚的法律适用问题上采纳法院地法的做法，通常就是婚姻当事人的住

42、所地或习惯居所地法。其主要理由是离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应适用自己的法律。（2）属人法。主张离婚适用属人法的根据主要是，离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有密切联系，所以应适用当事人属人法；离婚应与 婚姻成立的准据法一致，既然婚姻的成立适用属人法，离婚也应适用属人法。（3）属人法和法院地法结合。大多数欧洲大陆国家、日本和泰国都采用本国法和法院地法相结合的做法。（4）许多新立法中出现了有利于离婚的趋势，如捷克斯洛伐克、奥地利和瑞士等国的立法。3 简述关于夫妻关系的法律适用。答：夫妻人身关系的法律适用：（1）当事人的属人法。其中一些欧洲国家适用当事人的本国法，而中南

43、美洲国家适用当事人的住所地法。目前，关于夫妻人身关系，适用夫妻共同属人法的趋势有所增加。另外，近年来有一种放弃本国法而采用住所地法的倾向。（2）法院地法和行为地法。由于夫妻人身关系有时涉及法院地或行为地的公共秩序和善良风俗，因此 也有主张夫妻人身关系的某些方面应适用法院地法和行为地法的。 夫妻财产关系的法律适用：（1）意思自治原则。由于一些国家的立法和判例将婚姻关系看作是一种特殊的契约关系，因此在夫妻财产关系的法律适用上，他们也主张适用意思自治原则，如美国、英国、德国等。（2）属人法原则。一些国家在夫妻财产关系上排除适用意思自治原则，直接规定夫妻财产关系适用何国法律。采用属人法原则的国家主要有

44、希腊、泰国 等。4 关于子女婚生问题的法律适用有哪些不同的主张？答：（1）父母属人法。在主张适用父母属人法的国家中又可分为：生母之夫的本国法、生父的住所地法、父母的共同属人法、分别适用父母各自的属人法、适用父母一方的本国法。（2）子女属人法。晚近一些国际私法立法从保护子女利益出发，相继采用子女的属人法为准据法。但冲突法对子女的保护是有限的，因为即使适用了子女的属人法也不能完全保证该法 律的实体规定对子女有利。（3）支配婚姻效力的法律。适用支配婚姻效力的法律并不意味着如果婚姻无效，子女就一定为非婚生子女，子女是否婚生依支配婚姻效力的冲突规则所指向的实体法决定。（4）适用对子女婚生更为有利的法律。

45、5 简述关于非婚生子女准正的法律适用。答：（1）有些国家并没有分别规定各种准正方式的准据法，只是笼统地规定了准正适用的法律。有些国家专门规定了事后结婚、认领及国家行为准正所适用的法律。（2）事后婚姻准正的准据法：父母住所地法；父亲本国法；子女属人法；支配婚姻效力的法律。（3）认领的准据法：认领的准据法分为形式要件准据法和实质要件准据法。认领的形式在各国还是有 些差别的，但一般只要认领符合认领行为发生地的要求也就足够了。认领的实质要件准据法主要有父母属人法、子女属人法和父或母或子女的属人法。（4）国家行为准正的准据法：在法规中专门规定国家行为准正的准据法不是很多，一般主要是依父母住所地法或父母本

46、国法，或是依据准正国家的法律。6 简述父母子女间权利义务关系的法律适用。答：（1）父母子女间的权利义务关系包括两个方面：一是人身方面的权利义务；二是财产方面的权利和义务。（2）法律适用：适用父母属人法，适用子女属人法。现在一些国家的立法与实践主张子女属人法应得到适用。理由是现代法律应为子女的幸福和利益考虑。7 简述监护的法律适用。答：（1）被监护人的属人法。（2）适用法院地法。英国在监护问题上首先从管辖权入手。一般英国法院对某一涉及监护的案件有管辖权，它便只适用英国法。8 简述收养的法律适用。答：（1）关于收养的法律适用，有的国家指笼统的规定收养适用的法律，有的则区分收养成立、收养效力、收养解

47、除或终止等几个方面，分别规定每一个方面应适用的法律。（2）收养成立的法律适用。收养成立的法律适用包括收养形式要件的法律适用和收养实质要件的法律适用。对收养成立的形式要件，大都主张适用收养成立地法。关于收养的实质要件的准据法的立法与实践有以下几种：适用法院地法，如英美；适用收养人属人法，如日本；分别适用收养人和被收养人属人法，如匈牙利；适用被收养人的属人法如前苏联。（3）收养效力的法律适用，主要有以下几种做法：适用收养人的属人法如日本；分别适用收养人和被收养人属人法，如布斯塔曼特法典；收养任何被收养人共同本国法，如南斯拉夫。（4）收养终止的法律适用。关于收养终止的法律适用主要有两种做法：一是采用

48、与收养成立相同的准据法，如奥地利；一是采用与收养效力相同的准据法，如匈牙利。9 简述扶养的法律适用。答：（1）扶养可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属之间的扶养。对于扶养关系的法律适用，有的国家分别对三种扶养关系作了规定，有的国家只对一种或两种扶养关系作了规定。（2）对于扶养关系的法律适用，有些国家认为扶养义务是扶养关系的基础和本体，从而主张适用扶养义务人的属人法，如土耳其。有些国家则从扶养制度是为扶养权利人 的利益而设置的角度出发，认为应该适用扶养权利人的属人法，如联邦德国。（3）适用扶养权利人的属人法是晚近立法的趋势，一些原本采用扶养义务人属人法的国家在新法中已转而适用扶养权利人的属人法。而且属人法的连接点多采用扶养权利人的惯常居所地。此外，有关扶养准据法的规定也比以前更为详细，并比较明显地体现了对弱方当事人的保护。1区别制和同一制各有什么利弊？答：（1）区别制曾经迎合了封建统治者的需要，为许多国家所采用。在现代，由于不动产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公共利益是现代采用区别制的一个重要考虑，并且适用不动产所在地法既有利于案件的审理，又有利于判决的执行