行政法与行政诉讼法09第四章.ppt

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1、二、不确定法律概念二、不确定法律概念不确定法律概念与行政裁量之间是否存在质不确定法律概念与行政裁量之间是否存在质的区别？的区别？所谓不确定法律概念是指法律条文中，常使所谓不确定法律概念是指法律条文中，常使用一些概念不具体、不明确的用语，让法律用一些概念不具体、不明确的用语，让法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释起适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释起内容。不确定法律概念，使行政机关有了判内容。不确定法律概念，使行政机关有了判断余地。断余地。两种形态：构成要件中的不确定法律概念，两种形态：构成要件中的不确定法律概念，后果要件中的不确定法律概念。后果要件中的不确定法律概念。第二篇第二篇 具体行

2、政行为类型具体行政行为类型 第第四章四章 行政规范行政规范 说明说明20092009年司法考试教材年司法考试教材 第三章第三章 抽象行政行为。抽象行政行为。本章包括四节：第一节本章包括四节：第一节 行政规范的行政规范的和功能；第二节和功能；第二节 行政规范的制定程行政规范的制定程序；第三节序；第三节 行政规范的法律效力；行政规范的法律效力；第四节第四节 行政规范的监督和审查机制。行政规范的监督和审查机制。第一节第一节 行政规范行政规范类型和制度功能类型和制度功能新闻新闻1 1：吴邦国：吴邦国2009年年3月月9日报告说，我国有效法日报告说，我国有效法律仅有律仅有231件件，7000多件现行有效

3、的地方性法规，多件现行有效的地方性法规，600多件现行有效的自治条例和单行条例。多件现行有效的自治条例和单行条例。新闻新闻2：信春鹰：信春鹰2009年年9月月22日说，从日说，从1979年到年到2009年年8月底，国务院共提请全国人大及其常委会月底，国务院共提请全国人大及其常委会审议法律议案审议法律议案231件，制定现行有效行政法规件，制定现行有效行政法规682件，截至今年件，截至今年8月底，共有月底，共有53部行政法规草案向社部行政法规草案向社会公开征求了意见。从会公开征求了意见。从1987年建立法规规章备案年建立法规规章备案制度到制度到2009年年8月底，国务院部门和有立法权的地月底，国务

4、院部门和有立法权的地方政府共制定规章方政府共制定规章26308件。件。（一）规则与效力等级视角里（一）规则与效力等级视角里的行政规范的行政规范1.1.行政法规，由国务院常务会议审议，行政法规，由国务院常务会议审议，或者由国务院审批或者由国务院审批 ，并经国务院总理，并经国务院总理签署发布。签署发布。2.2.行政规章，是指特定行政机关依照特行政规章，是指特定行政机关依照特定法定程序起草、制定，经法定的会议定法定程序起草、制定，经法定的会议形式通过形式通过 ，并经行政首长签署、公布，并经行政首长签署、公布的普遍性法律规则。包括部门规章、地的普遍性法律规则。包括部门规章、地方政府规章、军事规章和联合

5、规章四种方政府规章、军事规章和联合规章四种3.3.行政规定行政规定 行政规定行政规定，是指除行政法规和规章外，由行，是指除行政法规和规章外，由行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。文。行政公文类型包括行政公文类型包括12种：命令（令）、决定、种：命令（令）、决定、公告、通知、通报、议案、报告、请示、批公告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要。复、意见、函、会议纪要。4.4.行政解释

6、行政解释 行政解释行政解释，是指对法律、行政法规、地是指对法律、行政法规、地方性法规、行政规章或者行政规定的解方性法规、行政规章或者行政规定的解释释。从从“解释文解释文”的普遍性角度看，行政解的普遍性角度看，行政解释包括个案性解释和立法性解释释包括个案性解释和立法性解释。（二）（二）法律关系视角里的行政法律关系视角里的行政规范规范从所调整的法律关系的性质和类型角度从所调整的法律关系的性质和类型角度来看，行政规范可以划分出公法性质的来看，行政规范可以划分出公法性质的和私法性质的立法规范。和私法性质的立法规范。前者以设立、变更和消灭公法法律关系前者以设立、变更和消灭公法法律关系为目的，后者以设立、

7、变更和消灭私法为目的，后者以设立、变更和消灭私法法律关系为目的。法律关系为目的。请思考：行政规范对传统民事权利义务请思考：行政规范对传统民事权利义务关系的干涉和处理，是否合法、合理？关系的干涉和处理，是否合法、合理？二、行政规章的构成分析二、行政规章的构成分析1.1.行政规章的制定主体行政规章的制定主体2.2.行政规章的制定依据行政规章的制定依据3.3.行政规章的调整事项或范围行政规章的调整事项或范围4.4.行政规章的称谓行政规章的称谓三、行政规范的制度变迁三、行政规范的制度变迁在美国法律秩序的结构中，行政规章犹如在美国法律秩序的结构中，行政规章犹如汪洋大海，法律只是飘浮在大海中的少数汪洋大海

8、，法律只是飘浮在大海中的少数孤岛。孤岛。德国德国“法规饥饿法规饥饿”（NormenhungerNormenhunger）现象。）现象。四、行政规范的制度功能四、行政规范的制度功能1.1.秩序功能秩序功能2.2.分配功能分配功能3.3.激励功能激励功能4.4.解纷功能解纷功能5.5.自制（治）功能自制（治）功能第二节第二节 行政规范的制定程序行政规范的制定程序一、行政法规的制定程序一、行政法规的制定程序根据根据立法法立法法、行政法规制定程序条例行政法规制定程序条例（20012001年），国务院制定行政法规，须经历立年），国务院制定行政法规，须经历立项、起草、审查、决定与公布程序。项、起草、审查、

9、决定与公布程序。1.1.立项，由国务院依职权决定，国务院法制机立项，由国务院依职权决定，国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。国务院有关部门有权报请立项。院审批。国务院有关部门有权报请立项。2.2.起草起草,由国务院组织，可以由国务院的一个或由国务院组织，可以由国务院的一个或几个部门承担具体起草工作，也可以由国务院几个部门承担具体起草工作，也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。起草中的听取意法制机构起草或者组织起草。起草中的听取意见、协商、重大问题的报批、送审稿的报送。见、协商、重大问题的报批、送审稿的报送。3.3.审查审查国务院

10、法制机构国务院法制机构，审查报送国务院的送，审查报送国务院的送审稿，目的是形成行政法规草案和对草审稿，目的是形成行政法规草案和对草案的说明。经过审查，可做出缓办或退案的说明。经过审查，可做出缓办或退回处理。重要的行政法规送审稿，经报回处理。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，国务院法制机构可以公开国务院同意，国务院法制机构可以公开征求意见。再对行政法规送审稿进行修征求意见。再对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明，改，形成行政法规草案和对草案的说明，提请国务院常务会议审议。提请国务院常务会议审议。4.公布与生效公布与生效行政法规草案行政法规草案，由国务院常务会议审议，或者，

11、由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。务院令公布施行。行政法规应当自公布之日起行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。可以自公布之日起施行。二、行政规章的制定

12、程序二、行政规章的制定程序根据立法法的要求，根据立法法的要求，2001年国务院年国务院先后制定了规章制定程序条例和先后制定了规章制定程序条例和法规规章备案条例。行政规章制定法规规章备案条例。行政规章制定程序主要包括：立项、起草、审查、决程序主要包括：立项、起草、审查、决定、公布、生效、解释、备案和编纂九定、公布、生效、解释、备案和编纂九个程序。备案程序也是一种监督程序，个程序。备案程序也是一种监督程序，将在第四将在第四节节行政规范的监督与审查机行政规范的监督与审查机制中介绍制中介绍。三、行政规定的制定程序三、行政规定的制定程序规章制定程序条例规章制定程序条例第第3636条规定：依法不具有规条规

13、定：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。执行。行政规定的制定与行政立法制定程序趋于一致。参行政规定的制定与行政立法制定程序趋于一致。参阅阅湖南省规范性文件管理办法湖南省规范性文件管理办法（20092009年）。年）。在起草中，政府工作部门拟对涉及群众切身利益或在起草中，政府工作部门拟对涉及群众切身利益或者社会关注度高的事项，或者涉外、涉港澳台的事者社会关注度高的事项，或者涉外、涉港澳台的事项制定规范性文件，应当事先请示本级人民政府同项制定

14、规范性文件，应当事先请示本级人民政府同意，该规范性文件经本级人民政府批准后方可公布意，该规范性文件经本级人民政府批准后方可公布。四、行政解释的制定程序四、行政解释的制定程序1.行政法规条文本身需要进一步明确界限或行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。权国务院有关部门公布。国务院各部门和省级政府可向国务院提出行国务院各部门和省级政府可向国务院提出行政法

15、规解释要求。政法规解释要求。国务院法制机构可以对行政工作中具体应用国务院法制机构可以对行政工作中具体应用行政法规的问题，进行答复性解释。重大的，行政法规的问题，进行答复性解释。重大的，报国务院同意后答复。报国务院同意后答复。2.2.行政规章解释程序行政规章解释程序规章有下列情况之一的，由制定机关解释：规规章有下列情况之一的，由制定机关解释：规章的规定需要进一步明确具体含义的；规章制章的规定需要进一步明确具体含义的；规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程

16、序提出意见，报请制定机关批准送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。后公布。延展阅读延展阅读1 1：行政规范制定的民主过：行政规范制定的民主过程程参与和透明参与和透明participation and transparency被作为公法的根本价值。思考规制民主被作为公法的根本价值。思考规制民主regulatory democracy问题。问题。开放民主的行政规范制定过程，可以起到开放民主的行政规范制定过程，可以起到收集信息、交流信息、交流意见、沟通意收集信息、交流信息、交流意见、沟通意见和意见调适的功能，使行政规范更具社见和意见调适的功能，使行政规范更具社会真实性和科学性，使行政规范更

17、容易实会真实性和科学性，使行政规范更容易实施，更容易被公众和利害关系人所接受。施，更容易被公众和利害关系人所接受。延展阅读延展阅读2 2：管制功能分析：管制功能分析程序程序管制功能分析管制功能分析The Analysis Of Regulatory Functions，就是要求行政机关制定行政规范，就是要求行政机关制定行政规范时，就发布该规范的必要性，该规范可能对不时，就发布该规范的必要性，该规范可能对不同主体产生的经济影响以及规范的成本效益进同主体产生的经济影响以及规范的成本效益进行认真的分析。行认真的分析。成本效益分析方法；立法后评估制度成本效益分析方法；立法后评估制度乔占祥诉铁道部铁路旅

18、客票价管理案乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案建设部废止建设部废止关于征求关于征求90平方米以下住宅设平方米以下住宅设计要点（征求意见稿）意见计要点（征求意见稿）意见的函的函。第三第三节节 行政规范的法律效力行政规范的法律效力了解我国行政规范有效性的判断标准了解我国行政规范有效性的判断标准和授权行政立法的实际状况和授权行政立法的实际状况、行政规行政规范的效力状态以及效力等级和规范冲范的效力状态以及效力等级和规范冲突的解决机制、行政规范的司法拘束突的解决机制、行政规范的司法拘束力、内部行政规则外部化之后的法律力、内部行政规则外部化之后的法律效力、行政规章对民事纠纷的适用等效力、行政规章对民事纠纷的

19、适用等问题问题。1 1行政规范有效性的判断行政规范有效性的判断1.1行政立法有效性的判断行政立法有效性的判断对于行政法规、行政规章而言，其有效性包括对于行政法规、行政规章而言，其有效性包括合法性与合理性，合法性问题的核心是授权行合法性与合理性，合法性问题的核心是授权行政立法的根据和执行的合法性。政立法的根据和执行的合法性。判断行政立法的有效性，应该从授权立法主体判断行政立法的有效性，应该从授权立法主体和被授权立法主体之间的关系模式中加以辨别。和被授权立法主体之间的关系模式中加以辨别。我国行政立法权的渊源极具多样性，对我国行政立法权的渊源极具多样性，对立法立法法法所要求的形式主义法治造成了冲击。

20、所要求的形式主义法治造成了冲击。1.21.2行政规定有效性的判断行政规定有效性的判断我国我国立法法立法法渗透着根本法律规范、渗透着根本法律规范、法律位阶关系、不与上位法抵触等三种法律位阶关系、不与上位法抵触等三种观念，这三种观念已经构成立法的基本观念，这三种观念已经构成立法的基本常识，这种法律思维也适用于行政规定常识，这种法律思维也适用于行政规定有效性的判断。有效性的判断。行政规定，首先，须依职权或者授权制行政规定，首先，须依职权或者授权制定行政规定。其次，行政规定不能与上定行政规定。其次，行政规定不能与上位法抵触，某些禁止事项不得加以调整，位法抵触，某些禁止事项不得加以调整，不得增加新的义务

21、不得增加新的义务。1.31.3行政解释有效性的判断行政解释有效性的判断我国行政解释有效性的主要问题是行政我国行政解释有效性的主要问题是行政解释的结果是否合法、合理，是否正确解释的结果是否合法、合理，是否正确理解了原行政规范的真实含义。理解了原行政规范的真实含义。行政解释有效性判断的核心问题，是法行政解释有效性判断的核心问题，是法律解释方法和技术的正确运用、法律条律解释方法和技术的正确运用、法律条文的正确理解。文的正确理解。人民法院和行政机关对行政规范含义理人民法院和行政机关对行政规范含义理解和适用，经常冲突。解和适用，经常冲突。2 2行政规范的效力状态行政规范的效力状态2.1效力等级效力等级效

22、力等级是处理行政规范相互关系的基础。宪法具有效力等级是处理行政规范相互关系的基础。宪法具有最高的法律效力，行政法规、规章都不得同宪法相抵最高的法律效力，行政法规、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效触。法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府府制

23、定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。3.13.1法律冲突的司法适用规则法律冲突的司法适用规则调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法等法律适用后法优于前法、特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所

24、涉及的事项比较重大、有关机关对是否规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。序逐级送请有权机关裁决。3 3行政规范的司法拘束力行政规范的司法拘束力-1-1根据根据行政诉讼法行政诉讼法、最高人民法院、最高人民法院关于执关于执行行中华人民共和国行政诉讼法中华人民共和国行政诉讼法若干问题的若干问题的解释解释以及最高人民法院以及最高人民法院关于

25、审理行政案件关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要适用法律规范问题的座谈会纪要，我国行政，我国行政规范的司法拘束力表现为如下情形：规范的司法拘束力表现为如下情形：行政法规是审判依据、规章参照适用、裁判文行政法规是审判依据、规章参照适用、裁判文书中援引行政规定和行政解释。书中援引行政规定和行政解释。第四节第四节 行政规范的监督与行政规范的监督与审查机制审查机制1.1.法规清理制度法规清理制度;2.;2.上级行政机关的监督上级行政机关的监督;3.;3.各级人民代表大会常务委员会的监督各级人民代表大会常务委员会的监督;4.;4.行政复议机关对行政规定的审查行政复议机关对行政规定的审查;5.;5.人民法院的司法审查。人民法院的司法审查。延展阅读：行政规范的事实审查；行政延展阅读：行政规范的事实审查；行政立法不作为。立法不作为。案例研究案例研究杭州旺实计算机有限公司请求对公安杭州旺实计算机有限公司请求对公安部的行政规定进行审查部的行政规定进行审查20012001年年“国有股减持风波国有股减持风波”。