第一章建设工程合同管理法律基础.doc
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1、第一章建设工程合同管理法律基础【考情分析】年份单项选择题多项选择题合计2010年4题4分2题4分6题8分2009年4题4分2题4分6题8分2008年3题3分2题4分5题7分【知识体系】第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用2.建设工程合同法律体系3.建设工程合同管理的任务4.建设工程合同管理的方法第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成2.合同法律关系产生、变更与消灭3.代理关系第三节合同担保1.担保的概念2.担保的方式3.保证在建设工程中的应用第四节工程保险1.保险概述2.建设工程涉及的主要险种3.保险合同管理第五节合同公证和鉴证法律制度1.合同的公证2.合同的鉴证3.合同公证与鉴
2、证的相同点与区别【系统讲解】第一节建设工程合同管理概述 1.建设工程合同的作用建设工程合同的作用依靠合同确立与规范建筑市场中各方主体的关系建筑市场主体(六方)建设单位(开发商、甲方)勘察设计单位施工单位咨询单位(未单独讲此合同)监理单位材料设备供应单位2.关于合同示范文本建筑领域的四个重要合同示范文本施工合同示范文本勘察合同示范文本设计合同示范文本委托监理合同示范文本合同示范文本的效力合同示范文本不属于法律法规,是推荐使用的3.建设工程合同法律体系(十法规)主要法律(四法)民法通则调整平等主体之间的财产关系和人身关系,对规范合同关系作原则性规定合同法合同订立的基本规定,规范市场经济财产流转关系
3、(1999年10月1日实施)招标投标法规范建筑市场竞争活动建筑法规范建筑活动的基本法律其它相关法律(六法)担保法保险法劳动法仲裁法民事诉讼法公证、鉴证法规(非独立法)4.建设工程合同管理的任务发展和完善建筑市场规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同推进建筑领域的改革(建设领域四大制度)项目法人负责制独立承担民事责任的主体招标投标制确立公平、公正、公开的合同订立制度工程监理制规范业主、承包人、监理单位之间的关系合同管理制(核心)提高工程建设的管理水平质量、进度和投资三控避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪主要是采用招投标5.建设工程合同管理的方法(五方法)严格执行法律法规普及相关法律知识,培训合
4、同管理人才设立合同管理机构,配备合同管理人员建立合同管理目标制度推行合同示范文本制度第二节合同法律关系 1.合同法律关系的构成1.1 相关概念法律关系是一定的社会关系之间存在的特定权利和义务关系合同法律关系由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系1.2 合同法律关系的要素(三主体三客体两内容)主体(3主体)自然人法人其他组织客体(3客体)物行为智力成果内容(2内容)权利义务1.3 关于自然人(两种能力)民事权利能力(获得权利和义务的资格)始于出生,终于死亡民事行为能力(通过自己行为实现权利和义务的资格)完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人1.4 关于法人概念(法人不是
5、人)法人具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人的法定代表人是自然人,可以代表法人行使职权法人条件(四条件)依法成立不能自然产生,必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称,组织机构和场所能够独立承担民事责任分类(两大类)企业法人(以盈利为目的)非企业法人(包括行政法人、事业法人、社团法人)法人资格的获得登记后获得对于企业法人,需要依法经工商行政管理机关核准登记成立后获得有独立经费的机关、事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位【例题多选题】法人应当具备()等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承
6、担民事责任E.经上级行政主管机关批准答疑编号1正确答案ABCD答案解析法人的四条件。参见教材P4。【例题单选题】(2009年真题)监理公司取得法人资格的时间为()日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书答疑编号2正确答案C答案解析监理公司是以盈利为目的的企业法人,则必须经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立,资质证书意味着技术水平达到要求。参见教材P4、5。1.5 其他组织(不具备法人资格,但是可以作为合同的主体)法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业【例题多选题】(2010年真题)合同法律关系
7、的主体是参加合同法律关系,享有相应权利,承担相应义务的当事人。下列主体中,可以作为合同法律关系主体的有()。A.政府机关 B.法人的分支机构C.大学所属二级学院 D.事业单位E.社会团体提示:参见教材P4答疑编号3正确答案ABDE答案解析本题考查的是合同法律关系主体。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。B选项属于其他组织中的内容,A D、E选项是法人的内容,也就是具有法人条件的行政法人事业单位、社会团体可以作为合同法律关系的主体。1.6 法律关系客体(3客体)物货币作为一般等价物也是法律意义上的物(如借款合同)行为行为多表现为完成一定的工作,如设计工作、监理工作等智力成果(主要三类
8、)知识产权技术秘密在特定情况下是公知技术【例题单选题】(2008年真题)委托监理合同法律关系的客体是()。A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案答疑编号4正确答案B答案解析合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。在监理合同中,客体为监理提供的服务,属于行为,表现为完成一定的工作。参见教材P5。2.合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实法律事实的种类(两种)行为(主体有意识)事件(不以主体的主观意志为转移,分为自然事件与社会事件)行为的分类分类一:作为/不作为分类二:合法行为/违法行为注意行政行为和发生法律效力的法院判决、裁
9、定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律行为【例题单选题】(2010年真题)合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实,属于行为的是()。A.地震灾害导致施工暂停B.恶劣气候影响施工安全C.社会动乱影响施工进度D.图纸设计错误导致的工程返工答疑编号5正确答案D答案解析本题考查的是合同法律关系的产生、变更和消灭。法律事实分为行为和事件。行为是主体有意识的活动,事件是不以主体的主观意识为转移的客观情况.ABC均属事件。参见教材P6。3.代理关系3.1 代理的概念及特征代理的概念代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法
10、律行为代理的特征(用“中介机构代理销售楼盘”来理解)代理人必须在代理权限范围内实施代理代理人以被代理人名义实施代理代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志被代理人对代理行为承担民事责任【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。代理的种类(三大类)委托代理法定代理指定代理3.2委托代理内含基于委托授权形成的代理关系来源委托合同关系合伙合同关系工作隶属关系特点仅被代理人一方授权即可产生效力,无需对方同意被代理人有权随时撤销其授权,代理人也有权随时辞去所受委托但代理人辞去委托时,不能给被代理人和第三人造成
11、损失,否则应负赔偿责任建设工程中的主要代理形式项目经理是施工企业的代理人总监理工程师是监理单位的代理人工程招标代理被代理人是发包人,代理人是工程招标代理机构法律后果代理人应在授权范围内行使代理权,超出授权范围的行为应由行为人自己承担授权范围不明确,应由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任,但前提是被代理人无法承担责任时(以监理合同为案例)【例题单选题】(2010年真题)监理公司指派总监理工程师负责工程项目监理,这种行为的法律性质属于()。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.职务代理答疑编号6正确答案A答案解析本题考查的是代理种类及法律性质。建筑工程的代理主要是委托代理,项目经理和
12、项目总监就是这种代理。参见教材P7。【例题单选题】(2009年真题)项目总监理工程师是监理单位的代理人,这种代理是()。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.转代理答疑编号7正确答案A答案解析在建设工程中涉及的代理主要是委托代理,如总监理工程师作为监理单位的代理人。参见教材P7。3.3法定代理法律直接规定,适用于无行为能力和限制行为能力人3.4指定代理根据法院或有关单位指定而产生的代理【例题多选题】(2008年真题)建设工程项目实施过程中,下列行为属于委托代理的有()。A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行
13、工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底答疑编号8正确答案ACDE答案解析企业的法定代表人,依照法律或者法人组织的章程的规定,代表法人行使职权,不是委托代理。参见教材P7。【例题单选题】(2007年真题)如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货,施工合同没有按期完成,则建设单位可以要求()承担责任。A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理答疑编号9正确答案A答案解析项目经理是施工单位的委托代理人,而代理人的民事责任一般应由被代理人承担,即使是代理人自己的不当代理行为也包括在内。参见教材P7
14、。3.5 无权代理(三种)无权代理的种类无权代理越权代理代理终止后继续代理无权代理的处理被代理人可以“追认”,也可以“拒绝”本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示,视为同意3.6 代理关系的终止委托代理期限届满,事项完成取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力(被代理人死亡不终止代理关系)作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在了指定或法定代理被代理人取得或恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定单位撤销指定监护关系消灭【难点辨析与案例】被代理人死亡,可终止指定代理和法定代理,但不终止委托代理杨某委托李某为其买汽车。李某已买车,但杨某突然死亡,此时杨某的家人不能否认代理关系,必须接受
15、汽车,支付价款(或用杨某的遗产来支付)。【例题多选题】在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括()。A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满答疑编号0正确答案ACDE答案解析B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。参见教材P8。第三节合同担保 1.担保的概念与方式概念当事人根据法律规定或者双方约定,促使债务人履行债务实现债权的一种制度要点四主体:债权人、债务人、担保权人、担保人两合同:主合同(债权债务合同)、从合同(担保合同)原则(四原则)平等自愿公平诚实信用方式(五种方式)保证抵押质押留置定金2.保证2.1 保证的概念和分类概念
16、保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。三方主体,保证人、被保证人(债务人)和债权人债务人不能做保证人,保证人必须由第三方承担种类一般保证首先由债务人清偿债务,债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿如何判断债务人不能清偿债务经审判仲裁,并强制执行仍无法履行债务时连带保证无约定或约定不明确时采用保证人与债务人承担连带责任,债权人可以直接要求保证人偿还【例题单选题】(2007年真题)依据担保法的规定,当采用保证方式进行担保时,()。A.债务人与债权人是保证合同的当事人,债务人向债权人保证,当债务人不履行债务时由保证人承担责任B.债务人与债权人是保证合同的当事人,
17、明确保证人,保证人向债务人保证,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任C.保证人与债务人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任D.保证人与债权人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任答疑编号1正确答案D答案解析保证的概念。参见教材P9。2.2 不能作为保证人的机构企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外国家机关,使用外国政府或国际组织贷款的除外学校等以公益为目的的事业单位、社会团体2.3 保证合同的内容被保证的主债权的情况(种类、数量、期限等)保证的内容(范围、方式、期间等)其它约定事项2.4 保证责任与相关规定
18、保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(五类)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,应对全部债务承担责任未约定保证期间的,为主债务履行期届满之日起6个月主合同变动,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任3.抵押3.1 抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人可以是债务人,也可以是第三人(可以用自己的财产,也可以用别人的财产)3.2 抵押物(不动产或价值较大动产)可作抵押物的财产所拥有的房屋和其它地上定着物所拥有的机器、交通运输
19、工具和其它财产有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权其它禁止抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产查封、扣押、监管的财产其它依法不得抵押的财产3.3 抵押的生效(两大类)签订抵押合同之后,有的必须要求进行登记自登记之日起生效土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等自合同签订之日起生效其它财产,可自愿办理登记【例题多选题】在抵押合同中,某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。抵押合同自登记之日起生效的包括()
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- 第一章 建设工程合同管理法律基础 建设 工程 合同 管理 法律 基础
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