第四章 物流采购法律法规.doc

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1、第4章物流采购法律制度学习目标：了解货物买卖合同的基本特征、主要条款，掌握买卖合同双方当事人的主要义务及货物买卖合同风险责任的承担了解国际货物买卖合同的特征、主要条款，掌握国际货物买卖合同的订立及风险责任的承担能查阅并运用相关的物资采购法律规范，分析案例，解决在实际工作中遇到的问题。知识点 货物买卖合同、国际货物买卖合同导入案例2003年3月10日，中国新佳公司与美国荣隆达公司签订了购买3万吨优质大米的CIF合同，新佳公司开出信用证，信用证规定的装船期限为2003年4月1日至4月10日。由于天气原因，荣隆达公司租来运货的“圣乔治号”遭遇飓风，装货至2003年4月20日才完成。承运人在取得荣隆达

2、公司出具的保函的情况下，签发了与信用证条款一致的提单。“圣乔治”号在临近日本海时起火，造成部分优质大米烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分大米霉变。由于“圣乔治”号在装货港口的迟延，使该船到达目的地时赶上了大米价格下跌，中国新佳公司在出售余下的大米时价格不得不大幅度下降，造成巨大损失。请根据上述案例，思考以下问题：(1) 途中烧毁的大米损失属什么损失，应由谁承担？ (2)途中霉变的大米损失属什么损失，应由谁承担？ (3)新佳公司可否向承运人追偿由于大米价格下跌造成的损失？ (4)承运人可否向托运人荣隆达公司追偿责任？ 4.1 货物买卖合同案例一王某与李某订立一份买卖房屋的合同。合同约定：王某将

3、自己所有的某市某区某街某号的三十平方米的平房卖给李某，每平方米三千元人民币，总价款为九万元人民币。付款日期为某年某月某日。案例二王某与李某订立一份房屋租赁的合同。合同约定：王某将自己所有的某市某区某街某号的三十平方米的平房出租给李某，月租每平方米二十元人民币；租期两年，自订立合同之日起计算；租金每月一日支付。案例三一天，王某见自己的好朋友李某还在手写材料，于是告诉李某愿将自己的一台不用的586电脑赠与他，李某听后同意。第二天王某将自己的586电脑交给了李某。41.1货物买卖合同概述1）买卖合同的概念和特征（1）货物买卖合同的概念中华人民共和国合同法(下称合同法)第一百三十条规定，“买卖合同是出

4、卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”按照合同法的上述规定可知， 货物买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。货物买卖关系的主体包括出卖人和买受人。转移买卖标的物的一方为出卖人，也就是卖方；受领买卖标的，支付价款的一方是买方。（2）货物买卖合同的特征：根据合同法第一百三十条的规定可以看出，货物买卖合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。货物买卖合同是有偿合同。有偿合同，是指一方当事人在享有合同约定的权益时，必须按约定向对方当事人支付相应代价的合同。货物买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物所有权，即卖方转移标的物所有权于买方，买方向卖方支付

5、相应价款。有偿性是货物买卖合同的基本特征，是其与互易、赠与等其他合同的本质区别。货物买卖合同是双务合同。双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同，在合同中，双方当事人既享有权利又负有义务，一方的权利是另一方的义务，另一方的义务是一方的权利。典型的双务合同有买卖、租赁、借贷、运输合同等。在货物买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，并承担一定的义务。买方享有的权利就是卖方应承担的义务，买方应承担的义务就是卖方享有的权利，双方当事人享有的权利和承担的义务存在对应关系。货物买卖合同是诺成合同。诺成合同，指当事人意思表示一致合同即可成立，不以标的物的实际交付为合同的成立要件。与诺成合同相对应的是实践

6、性合同，实践性合同的成立既需要双方当事人达成协议，又要交付标的物。货物买卖合同自双方当事人意思表达一致即可生效，因而是诺成合同。货物买卖合同一般是不要式合同。 买卖合同采用何种形式，一般可由当事人自己决定，也就是说，合同的形式一般不影响买卖合同的成立生效。所以说，买卖合同一般为不要式合同。2）货物买卖合同的分类按货物买卖合同的标的物是否特定，可分为：特定物买卖和种类物买卖。根据标的物是否具有独立的特征或者是否被特定化，还可将物分为种类物与特定物。种类物是指具有共同的特征，能以品种、规格、质量或者度量衡加以确定的物。如质量、价格相同的面粉等。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化

7、，不能以其他物代替的物，前者如王羲之的书法作品，徐悲鸿先生的画等；后者如顾客从商场电视销售专柜一批电视机中挑选出来的某一台电视等。根据货物买卖合同的是否有特殊要求，可分为一般货物买卖合同和特种货物买卖合同。我国合同法规定的特种买卖有分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖和拍卖。互易（物与物的交换）可以作为特种买卖的一种。除此之外，货物买卖合同还包括即时买卖与非即时买卖、一次性付款买卖与分期付款买卖、一次供货买卖与分期交货买卖、批发买卖和零售买卖等形式。 3）货物买卖合同的主要条款买卖合同应当包括以下内容：（1）双方当事人的名称或者姓名和住所。其中卖方必须是买卖标的物的所有权人或者有权

8、处分该物的人。买卖双方既可能是个人也可能是单位。出卖人、买受人是单位的，应当写明单位的全称、地址和法定代表人的姓名；是个人的，应当写明个人姓名、住所。（2）标的物。买卖合同应当对买卖的标的物进行详细的描述，做到明确具体一目了然。主要包括标的物的名称、数量、规格、型号等。特别是买卖的标的物数量、质量是衡量买卖双方权利、义务大小的一个尺度，如果没有在合同中约定数量和质量，一旦发生纠纷就很难分清买卖双方的责任。买卖合同当事人必须对买卖的标的物的具体数量及计量标准、质量及检验标准在合同中作出明确约定。（3）对标的物的质量标准。买卖合同双方当事人应在货物买卖合同中明确约定出卖物执行的质量标准，以便于验收

9、，避免纠纷。 关于标的物的质量标准，有国家标准的按国家标准执行；没有国家标准而有专业标准的，按专业标准执行;没有国家标准、专业标准的，按企业标准执行。此外，合同中还要明确约定卖方对产品质量负责的条件和期限。对成套产品，在合同中应明确约定附件的质量要求。对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除法律另有规定外，合同中应具体约定提出异议的条件和时间。（4）标的物的包装方式。标的物的包装方式对于货物的安全运送非常重要。如在货物买卖合同中没有约定包装方式，应当按照行业通用的方式包装，没有行业通用方式的，应当采取足以妥善保护标的物的包装方式。（5）标的物的价格及支付期限、地点和方式。对于买卖标的

10、物的价格，除国家规定必须执行国家定价(或者指导价)的以外，由当事人约定。在货物买卖合同中既要约定产品的单价，也要约定所有产品的总价款。除即时清结外，需要买卖双方在合同中约定支付货款的具体期限、地点、方式。买受人可以在出卖人交货前支付一部分货款(预付款)，待交完货后一次或者分期支付其余款额，也可以在接货后某时间一次性付清。一般情况下支付货款的地点是卖方所在地，也可以是买方所在地，还可以是第三人交货的地点。（6）交货的期限、地点和方式。交货即货物交付，是指卖方在货物买卖合同签订后按照合同约定将标的物交付给买方。交货期限，是指出卖人向买受人交付出卖物的期间，一般以年、季度、月、旬、周、日、时计算。出

11、卖人可以在合同签订后立即交货，也可以在合同签订后某一期限内交货;标的物数量多的，出卖人可以一次性交付，也可以分批交货。交货地点，一般是出卖人所在地，还可以是买受人所在地，也可以是运输部门所在地等其他地点。交货方式，主要包括买受人到出卖人所在地自己提货、出卖人送货到买受人所在地和通过运输部门交付等，双方当事人可以协商选择交付方式。标的物交付的期限、地点和方式涉及到买卖双方的利益实现和标的物毁损灭失风险承担问题，因此对交付的相关内容一定要在合同中予以明确。一般情况下，标的物的所有权自交付时转移，风险承担也随之转移。（7）验收标准、时间、方式。这里所说的验收，是指买受人在接受出卖人交付的货物时，对标

12、的物数量和质量进行检验、接收的行为。一般情况下，买受人验收标的物的时间、地点一般与出卖人交货的时间、地点一致。买方收到标的物后应当在合同约定的期间内对标的物进行检验，如发现货物不符合合同的约定，买方应在约定的期间内通知卖方，买方怠于通知的，视为所交标的物符合买卖合同约定。买卖合同没有约定检验期间的，买方应及时检验，发现问题后应在合理的期间内通知卖方。对产品质量的验收、检疫方法，按照国家有关规定执行，没有规定的由双方当事人协商确定。 需要指出的是，买卖双方当事人可根据需要商定检验机构。（8）结算方式。结算方式是对买卖合同约定的价款、实际支付的其他费用的清结。货物买卖双方当事人应在合同中约定开户银

13、行、帐号名称和帐号，通过银行转帐或者使用票据结算，法律另有规定允许现金结算的除外。在合同中，双方当事人还应约定结算的货币种类。（9）违约责任。买卖双方可以在合同中约定定违反合同规定或者不按照合同约定履行时应承担违约责任；也可以在合同中约定对标的物实行包修、包退、包换的条件。（10）解决争议的方法。当事人应在合同中约定合同纠纷的解决办法（包括协商、调解、仲裁和诉讼、管辖法院选择）。（11）其他条款。4.1.2货物买卖合同主体1）货物买卖合同的主体既买卖合同的当事人，主要指货物的出卖人和买受人。合同法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协

14、议”。由此可见，买卖合同的主体包括平等主体的自然人、法人和其他组织三类。(1)自然人。自然人包括了个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。(2)法人。法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。(3)其他组织。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构。2）出卖人与买受人是货物买卖合同的主体，在合同中享有权利和承担义务。（1）

15、可以作为出卖人的主体有：所有权人。大多数货物买卖合同的出卖人为出卖标的物的所有权人。非所有权性的财产权人。国有企业、事业单位的财产所有权归国有，为全民所有，国有企业、事业单位则拥有非所有权性财产权。信托人。信托人是接受委托人的委托，按照信托合同对委托人的财产进行管理或处分的人。抵押权人。抵押权是一种担保物权，是指债务人或第三人向债权人提供一定的财产作为履行债务的担保，当债务人不能履行债务时，债权人对抵押物有优先受偿的权利。 质押权人。质押权一种担保物权，质押物一般为动产，且质押物归质押权人占有。 留置权人。留置权人为法定担保物权人。人民法院。在当事人不能执行判决或裁定的前提下，人民法院依职权强

16、制出卖债务人的财产以保障裁决的执行。（2）可以作为买受人的主体：买受人是货物买卖合同中接受标的物并支付价款的一方当事人。除法律有特别的规定，任何公民、法人和其他社会组织均可成为货物买卖合同的买受人。无行为能力或者限制行为能力公民作为买卖合同买受人的情形，需其监护人代为履行。（3）买受人主体的限制。根据法律的规定，或者具体货物买卖合同的特别性质，某些具有特殊身份的人不得成为某些特定买卖合同的买受人：监护人。为保护被监护人权益，监护人不能成为被监护人所有的出卖财物时的买受人。受委托人。禁止受委托人自己代理，既受委托人不能购买其受委托出卖的财产而成为该买卖合同的买受人。 拍卖公司及其职员。拍卖公司及

17、其职员不得购买受委托拍卖的财产。 执行特定公务的公务员。4.1.3货物买卖合同的签订1）货物买卖合同的订立（1）要约要约是当事人一方向对方发出的以订立合同为目的的意思表示，发出要约的人为要约人，接受要约的一方为受要约人或相对人。要约的构成要件： 要约是具有缔约能力的要约人针对特定人作出的意思表示。要约人向受要约人作出订立合同的意思表示。因此，在合同关系中，要约人是订立合同的一方当事人，受要约人是要约人拟与其订立合同的另一方当事人，受要约人是特定的。要约的内容必须具体确定。要约的内容要包括拟订立的合同的主要条款。要约具有缔结合同的目的，要约人受要约约束。要约应以明示方式发出 。（2）承诺合同法第

18、二十一条规定：“ 承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺是指受要约人向相对人作出的同意要约内容的意思表示。承诺的构成要件：承诺必须是受要约人作出； 承诺必须在要约的有效期限内到达要约人； 承诺的内容必须同意要约的内容。2）货物买卖合同的生效要件主体合法订立买卖合同的主体应当具有缔约行为能力。相对于自然人而言，不能辨认自己行为的精神病人和不满10周岁的未成年人不能独立订立货物买卖合同。相对于法人而言，法人仅在其生产经营和业务范围内的具有缔约行为能力。当事人意思表示真实意思表示是指当事人向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的行为。意思表示真实是指当事人所表达出的意思与其内心的真实意思是一致的，一

19、方在被欺诈、胁迫或者重大错误下订立的合同往往非其真实意思表示，属于无效或可撤销的合同。合同内容符合公序良俗的要求。即合同不违反法律或社会公共利益。合同不违反法律或社会公共利益是合同有效的当然条件之一。41.4货物买卖合同当事人的主要义务1）买受方的主要义务（1）支付价款。依合同的约定向出卖人支付相应的价款，是买受人的主要义务。价款是买受人获取标的物的所有权的对价。买受人须按合同约定的数额、时间、地点支付价款，并不得违反法律以及公序良俗。合同无约定或约定不明的，应依法律规定，并参照交易惯例确定。（2）受领标的物。对于出卖人交付标的物及其有关权利和凭证，买受人有及时受领义务。如果买方未按合同约定的

20、时间接受货物，应负迟延接受货物的法律责任。买方未按合同指定的地点和方式接受货物，导致标的物遗失或毁损的，应承担货物灭损的责任，支付价款的义务也不能免除。（3）对标的物检查通知的义务。买受人受领标的物后，应当在当事人约定或法定期限内，依通常程序尽快检查标的物。若发现应由出卖人负担保责任的瑕疵时，应妥善保管标的物并将其瑕疵立即通知出卖人。2）出卖方的主义务（1）交付标的物。交付标的物是出卖人的首要义务，也是货物买卖合的合同目的。标的物的交付可以分为现实交付和拟制交付。现实交付是指标的物交由买方实际占有，拟制交付是指将标的物的所有权证书交给买方以代替标的物的交付，如房屋所有权证书的交付和货物仓单的交

21、付。卖方履行交付义务，必须在合同约定的地点、期限，按照合同约定的标的物的数量和质量标准交付，否则，卖方就要承担相应的违约责任。如果买方在标的物在出卖前就占有标的物的，合同生效的时间即为交付时间。（2）转移标的物的所有权。将标的物所有权转移给买受人是买卖合同区别于其他涉及财产移转占有的合同的本质特性之一，买受人的最终目的是获得标的物的所有权，因此转移标的物的所有权是出卖人的另一项主要义务。（3）瑕疵担保义务。出卖人对其所转让的标的物负权利瑕疵担保义务和物的瑕疵的担保义务。卖方的瑕疵担保义务包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保。物的瑕疵担保义务。是指出卖人就其所交付的标的物具备约定或法定品质所负的担保义

22、务。即出卖人须保证标的物移转于买受人之后，不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。标的物欠缺约定或法定品质的，称为物的瑕疵。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。买方接受标的物时一般检查发现的瑕疵，属于表面瑕疵。需要经过技术鉴定或使用过程中才能发现的瑕疵，是隐蔽瑕疵。标的物物的瑕疵的认定和处理按以下规定进行：认定物的瑕疵的标准。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条

23、的规定仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，认定物的瑕疵的标准，若买卖合同有约定，依合同约定处理；若无合同约定而有卖方提供的标的物的样品和有关标的物的品质的说明，以样品和说明为准；上述两种依据都不存在时，若当事人事后协商，则依该协商标准处理；若无协商标准，则按合同的有关标准或交易习惯确定的标准进行。若标准仍不能确定，按国家标准、行业标准履行。权利瑕疵担保义务。权利瑕疵担保义务是指出卖人就其所移转的标的物拥有处分权，担保该物不受他人追夺及不存在未告知该标的物上担负着第三人的权利。标的

24、物的权利瑕疵，具体表现为出卖人未告知该标的物上负担着第三人的权利，如该标的物为抵押物；或者是出卖人对该标的物无权处分。权利瑕疵成立的条件：该权利瑕疵在买卖合同成立时即已存在；权利瑕疵延续至合同成立后；买受人不知道权利瑕疵的存在。三个条件缺一不可，否则，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。 卖方负担标的物瑕疵担保责任时，买方可要求减少价款，也可要求更换修理或自行修理，由此所产生的费用由卖方承担。当因标的物的瑕疵使合同不能履行时，买方可以解除合同。在标的物由主物与从物组成的情况下，当因主物有瑕疵而解除合同的，解除的效力及于从物；当因从物有瑕疵的，仅可解除部分合同，解除效力不及于主物。在标的物由数物组成的

25、情况下，其中一物有瑕疵的，解除合同的效力仅仅及于有瑕疵的物；在标的物是分批交付的情况下，买方只能就不能达到合同目的的标的物的部分解除合同，但如果各批标的物间互有影响，则解除合同的效力及于受影响的各批货物。 交付有关单证和资料的义务。出卖人应当向买受人交付提取标的物的单证， 并按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。41.5货物所有权转移和风险责任承担1）标的物所有权的转移货物买卖合同的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定外，自交付时起发生所有权转移。2）标的物的风险责任承担标的物风险责任负担，是指货物买卖合同履行过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险由哪一方当事人负

26、担。在货物买卖合同中，对于债务不履行或不协助履行，标的物的风险通常由有过失的一方负担。在标的物非因双方当事人的故意或过失而发生意外毁损灭失的情况下，根据我国合同法规定，风险负担按交付原则确定。具体来说，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对于不动产或船舶、航空器等以登记为权利变动公示的，风险由所有人负担。不同交付方式下风险负担原则：买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担。对于需要运输的

27、标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。买受人受领迟延的，自迟延成立时起负担标的物风险。根据合同法规定，出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。42国际货物买卖合同案例一中国A公司于某年9月2日致函美国B公司，提出以每公吨1000美元CIF纽约的价格向B公司出售500吨黄豆，要约规定的承诺期限为14天。9月14日A公司获悉国际市场上黄豆价格上涨，同日A公司收到B公司发来的表示接受的电传，

28、B公司表示其已作好履行合同的准备。 15日，A公司向B公司提出将黄豆的售价由原来的每公吨1000美元增加至每公吨1500美元，B公司未同意。后A公司将该批黄豆以每公吨1500美元的价格销售给了另一家美国公司。 B公司遂向中国某法院提起诉讼，要求A公司赔偿其所遭受的损失。A公司则辩称，其与B公司间并不存在任何合同关系，B公司的索赔主张缺乏依据。案例二我某公司于7月16日收到法国某公司发盘:“马口铁500公吨,单价545美元CFR中国口岸,8月份装运,即期L/C支付,限7月20日付到有效。我方于17日复电:若单价500美元CFR中国口岸可接受,履约中如有争议,在中国仲裁”。法国公司当日复电:“市场

29、坚挺,价不能减,仲裁条件可接受,速复”。 此时马口铁价格确实趋涨。我方于19日复电:“接受你方16日发盘,L/C已由中国银行开出”。结果对方退回L/C。421国际货物买卖合同概述1) 国际货物买卖合同的概念、特征国际货物买卖合同是营业地在不同国家的当事人之间所签订的货物买卖合同。它与国内货物买卖合同相比，具有以下不同特点：（1）具有涉外性。一方面，当事人的营业地分别处在不同的国家。联合国国际货物销售合同公约第一条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”当事人的营业地是否在不同的国家是区分一份买卖合同是否具有国际性的主要标准。另一方面国际货物买卖合同的订立可能在不

30、同的国家完成，或者合同订立虽在一个国家完成，但是合同的履行在另一个国家。（2）国际货物买卖的标的物的排除性规定。根据公约规定，仅供私人和家庭使用的货物、拍卖的货物、股票、投资证券、流通票据或货币、船舶或飞机、电力不得作为国际货物买卖合同的标的物。（3）法律适用的复杂性。国际货物买卖合同适用的法律不仅有国内法，还有国际条约以及国际惯例。（4）争议管辖的多样性。国际货物买卖发生纠纷时，合同双方当事人可以选择，或根据有关的规定、合同的内容及合同的不同类型来确定管辖法院或仲裁机构。被确定的法院或仲裁机构可能是双方所属国的，也可能是双方选择的第三国的，同时不排除第四国根据专属管辖权原则进行实际管辖。（5

31、）国际货物买卖合同的主要内容。国际货物买卖合同的主要包括：约首、基本条款、约尾三部分。（1）、约首：一般包括合同名称、合同编号、缔约双方名称和地址、联系方式等。（2）基本条款：合同标的的名称、规格、质量、数量；合同的价款：单价、总价、币种、汇率风险的规避等；买卖双方的义务；包装条款；价款的支付方式； 合同的履行； 保险条款； 检验条款； 不可抗力条款；争议解决的方式（3）约尾：合同的最后一部分，一般包括订约日期、订约地点和双方当事人签字等内容。3）国际货物买卖合同的形式涉外经济合同法第七条规定：当事人就合同条款以书面形式达成协议并签定，即为合同成立。关于适用涉外经济合法)若干问题解答第三条规定

32、：订立合同未用书面形式的无效。我国在参加联合国国际货物销售合同公约对国际货物买卖合同的形式做了保留，在我国国际货物买卖合同必须采用书面形式，口头合同是无效的。书面合同主要包括正式合同与确认书。正式合同: 主要包括进口合同（Import Contract）和出口合同（Export Contract）。书面合同对买卖双方的权利和义务以及发生争议后的处理办事约定明确，在大宗、复杂、贵重或成交金额较大的商品交易中普遍采用。确认书：主要包括销售确认书（Sales Confirmation）和购买确认书（Purchase Confirmation）。它是一种简式合同，所包括的条款比正式合同简单，只列明几项

33、主要的或基本的条款。这种合同形式适用于金额较小、批数较多的商品交易或在已订有代理、包销等长期协议的情况。虽然确认书内容上比较简单，但在法律上与正式合同具同等效力，对买卖双方均具有约束力。4.2.2有关国际货物买卖合同的法律规范国际货物买卖合同是一种具有跨越国界性的法律关系，它至少涉及买方和卖方两个国家的法律，有时还涉及第三国的法律及国际惯例，因此国际货物买卖合同所涉的法律规范比国内买卖合同要复杂得多。1）国内法 国际货物买卖合同首先必须符合国内法的规定。国内法是指由某一国家制定或认可并在该国主权管辖范围内生效的法律。我国关于国际货物买卖方面的法律规范主要体现在民法通则和合同法中。国际货物买卖合

34、同涉及的国内法主要包括合同双方当事人所在国法律和合同相关国家的法律。由于各国国内法的差异性，因此各国国内法一般都规定了国际货物买卖合同的法律适用的基本原则。我国合同法规定，涉外合同当事人可选择处理同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。2）双边或多边国际条约。在对外订立和履行货物买卖合同时，还应符合与合同有关的国际条约的规定。国际货物买卖合同所涉双边或多边国际条约主要包括国与国之间缔结的贸易协定、支付协定、年度议定书、共同交货条件，以及国际公约。其中与对最重要、影响最大的国际公约是联合国国际货物销售合同公约。1980年3月，该公约在维也纳召开的联合国外交会议上

35、通过，并已于1988年1月1日起生效。到1986年底为止，已有阿根廷、埃及法国、匈牙利、莱索托、叙利亚，南斯拉夫、赞比亚，意大利、美国、中国等十一个国家批准了该公约。（1）联合国国际货物买卖合同公约共分为四个部分：适用范围，合同的成立，货物买卖，最后条款。全文共一百零一条。（2）公约的适用范围。根据公约第1条的规定，该公约适用于营业地点处在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约强调它确定某项买卖合同是否具有国际性的时候，仅以合同当事人的营业地是否处于不同的国家作为唯一的标准。至于双方当事人的国籍是否不同，则不予考虑。因此，只要买卖双方当事人的营业地是处于不同的国家，即使他们具有相同的国

36、籍，他们所订立的买卖合同亦认为是国际货物买卖合同，可以适用该公约。合同的当事人拥有一个以上的营业地点，则以与该合同及合同的履行有着最密切联系的地点作为该当事人的营业地所在地。（3）我国政府已于1986年12月11日核准了该公约，并向联合国秘书长交存了核准书。我国是公约的首批参加国之一。但是，我国根据具体情况提出了两条保留条款：一是关于合同形式的保留。我国认为国际货物买卖合同的订立、修改和终止都必须采用书面方式,书面方式可以包括电报和电传。二是关于公约适用范围的保留。公约规定若合同当事人的营业地所在国是公约的非缔约国，但根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则公约对该合同也适用。我国不同意扩

37、大公约的适用范围，仅同意公约适用于缔约国的当事入之间签订的买卖合同。公约不具有强制性，双方当事人可以在合同中排除其约束，或在一定条件下变更其效力。（4）不适用公约的情况：仅供私人和家庭使用的货物买卖合同。以拍卖方式进行的买卖。根据某国法律的执行令状或其他令状进行的买卖。股票、投资证券、流通票据或货币的买卖。船舶或飞机的买卖。电力的买卖。3）国际贸易惯例国际贸易惯例主要指国际组织、商业团体所制定的成文的“规则”、“解释”、“定义”、“惯例”等。这些“规则”、“惯例”等往往对国际贸易中的某一方面内容作出规定，是国际贸易法的主要渊源之一。国际贸易惯例包括成文的与不成文的惯例。相对于国内法和国际惯例的

38、法律约束力而言而言，国际贸易惯例遵从当事人“意愿自治”的原则，因此不具有普遍约束力。但是，一旦双方当事人在合同中采用了某项惯例，它就成为合同的一部分，对双方当事人具有约束力。或者某些惯例被纳入国内法，或者当事人在合同中未约定也未排除使用某项惯例，而法庭或仲裁庭引用了该惯例作为判决或裁决的依据，在这种情况下，国际贸易惯例同样法律约束力。目前在国际上影响较大的关于国际货物买卖的惯例主要有：国际法协会制定的(1932年华沙一牛津条约、美国一些商业团体共同拟定的1941年美国对外贸易定义修正本和国际商会制定的2000年国际贸易术语解释通则等。4.2.3国际货物买卖合同的磋商订立国际货物买卖交易的程序，

39、一般都包括交易前的准备、磋商订立合同和履行合同三个阶段。其中交易磋商(BusinessNegotiation)是重要的环节，是整个国际货物买卖过程的前提。国际货物买卖交易磋商主要包括询盘(Enquiry)、发盘(Offer)、还盘(CounterOffer)和接受(Acceptance)四个环节，其中发盘和接受是不可缺少的基本环节。1）询盘(Enquiry)询盘在实务中称为“询价”， 又被称为“要约邀请”，是指买方或卖方为了购买或销售某种商品向对方询问交易条件的行为。询盘的内容可以涉及价格、规格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等和交易相关的事项，大多数情况下，只询问价格。询盘分为卖方询盘和

40、买方询盘。在实际业务中，询盘只是探询交易的可能性，所以不具有法律上的约束力，也不是每笔交易都要经历的程序。询盘可采用口头方式，亦可采用书面方式。询盘可由买方发出，称为“邀请发盘(InvitationtoMakeanOffer)”，也可以由卖方发出，称为“邀请递盘(InvitationtoMakeaBid)”。 2） 发盘(Offer) 。发盘又称报盘、报价、发价，在法律上称为“要约”，是买方或卖方向对方提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、签订合同的一种表示。发盘既是一种商业行为又是一种法律行为。发盘的当事人为发盘人(Offerer)和受盘人(Offeree)，又称为发端人(0rigi

41、nator)和收件人(Addressee)。发盘可以分为卖方发盘既售货发盘（selling offer）；买方发盘既购货发盘（buying offer）。由卖方提出的发盘常被称为卖方发盘；由买方提出的发盘常被称为买方发盘。根据发盘对发盘人是否具有法律约束力，可以分为实盘和虚盘。实盘是指含有确定意思，对发盘人具有法律拘束力的发盘。虚盘是发盘人有保留地愿意按一定条件达成交易的一种意思表示，发盘人可以随时撤回或修改虚盘的内容，因此虚盘对发盘人没有法律约束力。内容不明确、主要交易条件不完备、发盘人有保留条件的发盘，都属于虚盘。发盘的有效要件：发盘必须是向特定的人发出的，即发盘必须指定受盘人。公约第十四

42、条第二款规定：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向”。我国合同法第十五条规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。为了把把发盘同普通商业广告等区别开，发盘必须向特定的人提出。“特定的人”，指要在发盘中指明受盘人个人姓名或公司名称。受盘人可以是一个，也可以是多个。（2）发盘必须是订立合同的建议，即只要受盘人完全接受发盘人在发盘中提出的条件，就可以订立合同。（3）发盘的内容必须十分确定。公约第十四条第一款规定：“一项建议如果表明货物的名称并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”。因此，一项发盘只要包含商

43、品的名称、数量、价格或数量与价格的确定方法，就是内容完整确定的发盘。而其他交易条件，如货物的包装、交货或查验等，可在合同成立后，按双方的约定、惯例、公约有关规定加以完善。（4）发盘必须表明发盘人受其约束，即发盘人在发盘时向对方表示，在得到有效接受时双方即可按发盘的内容订立合同。表明订约意旨发盘必须表明明确的订约意旨，即表明发盘经受盘人接受，发盘人即承受约束的意思。发盘的目的是为了与对方订立合同，因此，发盘一旦被接受，合同就成立，发盘人应受到约束。发盘人受约束的表示方式既可以是明示，如在发盘中明确写明 “实盘(FirmOffer)”，也可以是暗示。（5）发盘必须要送到受盘人才能生效。公约第十五条

44、规定，“发盘于送达被发盘人时生效”。因此，发盘在未送达受盘人之前，即使受盘人已获悉该发盘内容，也不能接受该发盘。受盘人在发盘送达前作出的对该发盘的接受，不是真正的接受，只能够看作是新的发盘。发盘的撤回与撤销。发盘的撤回发盘的撤回，指发盘人发出发盘后，在发盘未到达受盘人之前，即在发盘尚未生效之前，将发盘收回，阻止它的生效。公约第15条第2款规定：“一项发盘，即使是不可撤销的发盘，可以撤回，只要撤回的通知在发盘到达受盘人之前或与其同时到达受盘人”。（2）发盘的撤销发盘的撤销，指发盘人在其发盘已经到达受盘人，即在发盘已经生效的情况下，将发盘取消，解除发盘的效力。各国法律对已送达受盘人的发盘是否可以撤

45、销的有不同的规定：大陆法认为一项发盘一经送达受盘人，即生效后，就不得撤销，除非发盘人在发盘中注明不受约束。英美法认为发盘在被接受之前可以随时撤销。而公约主张，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人，可予撤销。但下列情况下，发盘不能撤销：发盘是在已规定有效期或以其他方式表明为不可撤销；如受盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，并已本着对该发盘的信赖采取了行动。发盘的失效。(1)发盘因过期而失效；(2)发盘被发盘人依法撤销；(3)被收盘人拒绝或还盘之后；(4)发盘因不可抗力的原因而失效，如政府发布禁令或限制措施造成发盘失效；发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力(如死亡)或法人破产。发盘的

46、有效期间。发盘的有效期间是指受盘人对发盘表示接受的时间期限。当采取口头方式发盘时，公约规定，除发盘人另有声明外，受盘人只能当场表示接受。而采用信函或电文等书面方式发盘时，发盘的有效期为发盘中明确确定的期间。明确规定发盘有效期主要有规定最迟接受的期限和规定一段时间两种方式。规定最迟接受期限发盘：如限7日复。规定一段接受时间：如发盘有效5天。3）还盘(CounterOffer)还盘又称还价，是受盘人对发盘内容提出修改或变更的意思表示，实际上是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。还盘主要包括两种形式：对发盘表示有条件地接受；或受盘人对货物的价格、支付、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当

47、事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出更改。还盘注意事项：(1)注意还盘的形式。还盘可以以明示的方式作出，如在还盘中明确使用“还盘”字样，也可以只是在内容中表示对发盘条件的实质性修改。(2)还盘是受盘人向原发盘人提出的新发盘。因此，原受盘人变成新发盘的发盘人，而原发盘人则变成了新发盘的受盘人。(3)还盘的内容。主要包括变更条件的内容，未经还盘修改的原还盘内容，对原发盘人仍有约束力。(4)发盘人核对内容。发盘人接到还盘后要与原发盘条款进行核对，找出还盘中提出的新内容，再根据自己的交易意图处理。4）接受 (Acceptance)公约第十八条规定：“受盘人声明或做出其他行为表示同意一项发盘，即为接

48、受。”我国合同法对规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”接受即承诺，是买方或卖方同意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。接受既属于商业行为，也属于法律行为。接受既可以由买方作出也可以由卖方作出。构成接受的有效要件： （1）接受必须由特定的受盘人做出。发盘必须向特定的受盘人发出，因此，接受也只能由特定的受盘人做出，才具有效力。受盘人的合法代理人代受盘人做出接受也视为有效。（2）接受的内容必须与发盘的内容相符。原则上说，接受应是无条件的、无保留的。公约将接受中对发盘的条件所做的变更分为：实质性变更(MaterialAheration)和非实质性变更(NonmaterialAlteration)。对发盘内容做出实质性修改视为还盘，如果发盘人对此不予以确认，合同不能成立。至于非实质性修