第六章合同法.doc

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1、第六章 合同法(总则)第一节 概述我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定，不属于合同法的调整范围。【例题多选题】下列合同中，不适用我国合同法的有（）。A.甲收养乙的协议B.农贸市场上的买卖协议C.甲赠与乙一台计算机的协议D.甲与乙签订的婚姻协议【答案】AD【解析】本题考核点是合同法的调整范围。合同法主要调整法人、其他组织之间的财产关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适

2、用合同法的规定，由其他法律调整。合同法的分类：（1）有名合同（指合同法分则中所规定的15类合同）；无名合同。（2）单务合同（指只有一方承担义务，另外一方只享受权利）；双务合同（权利义务要互相支付对价，且强调的是对等性）。（3）有偿合同和无偿合同。（4）诺成合同和实践合同。（5）要式合同和不要式合同（6）主合同和从合同。第二节 合同的订立一、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称和住所不写明当事人，就无法确定权利的享受者和义务的承担者，发生纠纷也无法解决。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。数量是对标的的计量，在大多数合同中，没有数量合同不能成立。质量合同中

3、必须对质量明确加以规定，国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。价款或者报酬是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。履行期限、地点和方式期限是指合同中规定的一方当事人向对方当事人履行义务的时间界限；地点是指合同规定的当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点；方式是指合同当事人履行合同义务的具体做法。违约责任约定定金或违约金，约定赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。解决争议的方法可以选择的解决争议的方法主要有：当事人协商和解；第三人调解；仲裁；诉讼。注意：这里说的是“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。事实上，上述某些条款并不为所有

4、的合同所必须包括。例如，价款是买卖合同的必要条款，但对于赠与合同来说并不需要此类条款。二.合同的订立（1）格式条款在合同的订立中，要注意格式条款的适用问题。如果格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，合同法还规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【考题判断题】对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供

5、格式条款一方的解释。（）（2006年试题）【答案】【解析】本题考核点是格式条款的规定。【例题单选题】甲洗衣店将乙送来干洗的西服丢失，乙要求甲洗衣店照价赔偿，甲洗衣店以取衣单背面印有“如将顾客衣服丢失，只按洗染费的2倍赔偿”的条款为由拒绝照价赔偿。下述关于该条款效力的表述，正确的是（）。A.该条款有效B.该条款无效C.该条款属于效力待定的条款D.该条款属于可撤销的条款【答案】B【解析】本题考核点是格式条款的规定。洗衣店的条款为格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（2）合同的订立程序当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人订立

6、合同，采取要约、承诺的方式进行。当事人意思表示真实、一致时，合同即可成立。基本概念要约希望和他人订立合同的意思表示。要约应具备的条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约到达受要约人时生效。要约撤回是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。要约失效的情形：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。新要约（1）受要约人对

7、要约的内容作出实质性变更；（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。承诺受要约人同意要约的意思表示。承诺应具备的条件：（1）承诺必须由受要约人做出。（2）承诺必须向要约人做出。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。（4）承诺必须在有效期限内做出。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺通知到达要约人时生效。承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。注意：所谓实质性变更是指对前述的合同主要条款做出变更。【考题多选题】根据中华人民共和国合同法的规定，下列要约中，不得撤销的有（

8、）。A.要约人确定了承诺期限的要约B.要约人明示不可撤销的要约C.已经到达受要约人但受约人尚未承诺的要约D.受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约【答案】ABD【解析】本题考核点是要约撤销。下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【考题单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此

9、受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【答案】B【解析】本题考核点是合同的订立程序。甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。承诺生效时合同成立，甲公司

10、应当承担违约责任。【考题判断题】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（）【答案】【解析】本题考核点是要约到达。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。【例题单选题】甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。乙公司在接到标书后制作了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司

11、中标，并向乙公司发出了中标通知书。下列行为属于要约的是（）。A.甲向乙发出招标书B.乙向甲发出投标书C.甲对所有标书进行决标D.甲向乙发出中标通知书【答案】B【解析】本题考核点是合同的订立程序。本题中，A选项属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为；B选项属于合同要约，是希望和甲订立合同的意思表示；C选项属于甲的内部事务；D选项属于承诺，是甲同意要约的意思表示。三.合同成立的时间与地点1.合同成立的时间在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人

12、中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。A.2007年4月30日B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日【答案】B【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承

13、诺短信，此时合同成立。甲乙两公司拟订立一份书面合同，甲公司在承诺时提出：“本合同自双方签字并盖章时成立”。甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（）。A.甲乙两公司口头协商一致时B.甲公司承诺时C.甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时D.乙公司签字盖章时【答案】D【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同（表示“签字并盖章时成立”的），自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。2.合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的

14、主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。3.实际履行与合同成立的关系虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。【例题单选题】甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为

15、此形成纠纷。此案应认定为（）。A.合同因未盖章尚不成立B.合同因未盖章无效C.合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效D.合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立【答案】D【解析】本题考核点是合同的成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。四.缔约过失责任缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。注意：缔约过失责任产生于合同订立阶段，如果进入合同履行阶段，违约方承担违

16、约责任。违约责任与缔约过失责任是有区别的。违约责任产生于合同成立之后，而缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况下对过失方的追究。第三节 合同的效力1.合同的成立，是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议。合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有以下四种情况：一般情况依法成立的合同，自成立时生效。国家有规定依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。附条件附生效（或解除）条件的合同，自条件成就时生效（或失效）。当事人为自己的利益不正当地阻止（或促成）条件成就的，视为条件已成就（或不成就）。附

17、期限附生效（或终止）期限的合同，自期限届至时生效（或失效）。注意：成立的合同不一定有效。合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念：它们处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才可以生效。合同的不成立和无效所产生的法律后果是不同的。合同不成立只产生民事责任，无效合同可能引起行政责任甚至刑事责任。许多无效合同因其内容具有非法性，违反了国家的法律强制性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预的。【例题单选题】王某交付胡某人民币1万元，约定当甲股票价格低于10元时，则委托胡某买进该股票，该约定属于（）。A.附生效条件的合同B.附失效条件的合同C

18、.附生效期限的合同D.附解除期限的合同【答案】A【解析】本题考核点是合同的生效。附条件的合同是指当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。3. 效力待定的合同（1）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。【例题单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某

19、之间的山地车买卖合同效力是（）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力未定【答案】D【解析】本题考核点是效力待定合同。限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【考题多选题】2007年7月5日，甲

20、授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（）。A.该买卖行为无效B.乙是无权代理行为C.乙可以撤销该行为D.甲可以追认该行为。【答案】BD【解析】本题考核点是效力待定合同。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确；合同被

21、追认之前，善意相对人有撤销的权利。因此选项C不正确。（3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（）【答案】【解析】本题考核点是效力待定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲与乙签订租赁合同时，尚不是房屋的所有权人，无处分权，但在合同订立后，甲购买了丙的房屋，取得了

22、处分权，据此，5月8日所签租赁合同有效。4.无效合同、可撤销合同无效合同违反法律、行政法规规定的生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。合同的无效，分为合同的全部无效与合同的部分无效两种情况。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。可撤销合同（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。被撤销之前仍是有效合同，是否撤销，完全由当事人决定。对可撤销合同采取变更措施，变更后继续履行。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。注意：（1）本章第

23、三节可以与第一章第三节的内容对照，订立合同也是一种民事行为。（2）合同无效或者可撤销合同被撤销后，都是自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（3）可撤销合同可以撤销，可以继续履行，也可以变更后继续履行，完全由当事人决定。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。【考题多选题】根据中华人民共和国合同法的规定，下列合同中，属于无效合同的有（）。A.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同B.损害社会公共利益的合同C.以合法形式掩盖非法目的的合同

24、D.显失公平的合同【答案】BC【解析】本题考核点是无效合同与可撤销合同的区别。本题中A、D选项为可撤销合同。【考题单选题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（）。A.自合同订立时无效B.自乙提出撤销请求时起无效C.自人民法院受理撤销请求时起无效D.自合同被人民法院撤销后无效【答案】A【解析】本题考核点是被撤销合同的法律效力。被撤销的合同自始没有约束力。5.无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效合同是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同是效力待

25、定合同，可转化为有效合同的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵权利有瑕疵确定效力的机关人民法院、仲裁机关、工商机关和政府机关等人民法院和仲裁机关第四节 合同的履行1.合同生效后，有些内容没有约定或者约定不明确的，首先可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；依照上述原则仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。地点不明确的给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不

26、动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。费用负担不明确的由履行义务一方负担。【例题多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（）。A.X市为交货地B.Y市为交货地C.X市为付款地D.Y市为付款地【答案】BD【解析】本题考核点是合同履行的规则。合同履行地点不明确

27、，且按照法律规定或是约定不能够确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。2.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。【考题判断题】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（）【答案】【解析】本题考核点是合同的履行原则。合同法规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务

28、或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。【考题判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（）【答案】【解析】本题考核点是合同的履行原则。甲应当向甲的原债权人承担违约责任。3.中止履行、提前履行与部分履行债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加

29、的费用，由债务人负担。4.双务合同的履行抗辩权双务合同的履行抗辩权，是当事人在符合条件时，将自己的给付暂时保留的权利。按法律规定行使抗辩权的，不构成违约。同时履行抗辩权双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前（或履行不符合约定），有拒绝对方请求自己履行合同的权利。没有先后顺序先履行抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时（或履行不符合约定），对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。有先后顺序不安抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。注意：（1）合同

30、的履行抗辩权只能在双务合同中行使，双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同。（2）不安抗辩权的要点：一定要有“确切证据”才可以中止履行，否则应当承担违约责任。当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供了适当担保的，“不安”因素消除，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。5.合同的保全代位权与撤销权是合同保全的形式。代位权债务人企业怠于行使其到期债权，损害债权人利益的，债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；

31、（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。撤销权对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。且“5年”期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。注意：（1）代位权的适用对象是债务人的消极行为，撤销权的适用对象是债务人的积极行为。（2）代位权与撤销权都需要请求人民法院实施。【考题多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的

32、，可以请求人民法院予以撤销的有（）。A.放弃到期债权B.无偿转让财产C.拍卖优良资产D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形【答案】ABD【解析】本题考核点是撤销权。合同法规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。C选项拍卖是合理行为。【考题多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（）。A.安置费给付请求权B.劳动报酬请求权C.人身伤害

33、赔偿请求权D.因继承关系产生的给付请求权【答案】ABCD【解析】本题考核点是提起代位诉讼的限制条件。本题四个选项都是专属于债务人自身的债权，不得提起代位诉讼。【例题单选题】甲欠乙1万元到期借款，经乙催讨后一直未还。下列情形中，乙可以向人民法院提出请求行使代位权的是（）。A.甲有1万元到期存款，甲一直不去取B.甲有每月1500元的退休费，甲一直不去领取C.丙欠甲1万元到期借款，甲一直不去催讨D.甲将价值1万元的一台钢琴无偿赠与亲戚丁【答案】C【解析】本题考核点是合同保全。A选项债务人不是对第三人享有到期债权，不符合行使代位权的条件。B选项是专属于债务人自身的权利，不允许行使代位权。D选项是行使撤

34、销权的情形。只有C选项可以行使代位权。第五节 合同的但保一、合同担保的概述1. 担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有以下法律特征：（1）从属性。一般情况下，担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。（2）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现。注意：从属性和补充性是所有担保方式具有的共性，每种担保方式又具有自己的特性。2.担保方式（1）担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。其中，保证为信用担保，也称为人的担保，简称人保；抵押、质押、留置为物的担保，简

35、称物保；定金为金钱担保。下列项目中，不属于我国担保法规定的合同担保方式的是（）。A.支付定金B.约定违约金C.保证人保证D.提供财产抵押【答案】B【解析】本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。（2）还有一种重要的担保方式就是反担保，即由债务人或第三人向担保人提供的担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。注意：只有担保人为第三人时，才会出现反担保；留置和定金不能作为反担保方式；债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。【例题判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，

36、以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。（）【答案】【解析】本题考核点是反担保。本题反担保人是债务人自己。3.担保合同的无效与责任承担（1）担保合同必须合法方才有效，下列担保合同无效：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；董事、高级管理人员违反公司法规定，以公司财产为他人提供担保的；以法律、法规禁止流通或不可转让的财产设定担保的。另外，有5种情形的对外担保合同无效。（2）对上市公司担保合同的特殊规定上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事

37、会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，

38、必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。（3）担保合同无效的法律责任主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。为保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责

39、任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。【考题判断题】主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（）【答案】【解析】本题考核点是担保合同无效的法律责任。以上的表述是正确的。【例题判断题】甲和乙签订了一份服装买卖合同，丙为担保人。因为甲乙买卖的货物是一批“洋垃圾”，货物被没收，合同被认定为无效合同。丙不知道甲乙买卖的货物是“洋垃圾”，丙不承担责任。（）【答案】【解析】本题考核点是合同担保。主合同无效

40、而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。二、保证1.保证与保证合同（1）概念保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。（2）保证合同保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保

41、证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。注意：保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。【例题多选题】甲公司和乙银行签订贷款合同，甲公司请丙公司为保证人。下列情形中，丙公司应承担保证责任的有（）。A.贷款合同无效B.贷款合同订有保证条款，丙公司以保证人身份签字或者盖章C.丙公司以书面形式向乙银行出具担保书，乙银行接受且未提出异议D.贷款合同虽然没有保证条款，但丙公

42、司在贷款合同上以保证人的身份签字或者盖章【答案】BCD【解析】本题考核点是保证合同。2.保证人保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，但法律对保证人有相应的限制。（1）主债务人不得同时为保证人。（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承

43、担保证责任。【例题多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（）。A.某中学B.某公司经理C.某公司财务部D.有法人书面授权的分公司【答案】AC【解析】本题考核点是担任保证人的资格。A选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B选项是自然人，可以作为保证人。C选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。3.保证方式（1）保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即：享有先

44、诉抗辩权。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序；采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【考题判断题】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（）【答案】【解析】本题考核点是保证方式。【例题单选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（）。A.甲企业履行债务B.乙企业履行债务C.丙企业履行债务D.丁企业履行债务【答案】A【解析】本题考核点是保证方