探讨裁判官自由裁量权产生的背景、运用方式及意义,比较法论文.docx

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1、探讨裁判官自由裁量权产生的背景、运用方式及意义,比较法论文罗马裁判官是主管司法事务的官员，根据其享有的司法权，裁判官能够授予或否认诉权，对案件进行调查和采取强迫措施，作出司法裁决或委托别人作出裁决。在行使司法权的经过中，裁判官创立了一系列的法律规范，这类法律被称为 裁判官法 .它是罗马法的重要渊源之一，不仅使市民法规范的运用愈加合适现实的需要，而且还弥补了市民法所存在的大量空白。裁判官创立法律规范的方式并不是通过立法手段补充市民法，而是运用其自由裁量权，创立新型的诉讼程式为市民法没有规定的情形提供法律救济。 本文主要讨论裁判官自由裁量权产生的背景、运用方式及其历史意义。 一、裁判官自由裁量权产

2、生的背景 一罗马市民法的局限性 罗马市民法是一种僵化的法律体系，具有形式主义和法定主义色彩。以契约法为例，罗马的契约行为必须遵循严格的形式主义，不仅交易程序繁琐，而且法定的契约类型特别有限。这种状况显然不能适用日益发展的社会生活需要，需要对其进行修正。在罗马时期，解决法律滞后性的最初方式并不是通过立法，而是通过裁判官的自由裁量权。 二诚信原则及自然公平思想的运用 盖尤斯以为，诺成契约的出现是基于公平诚信的产物。这种公平诚信思想既是罗马民族的固有传统，也与外来思想的引入有关。罗马民族能够讲是早期地中海世界最讲诚信的民族，在罗马的格言中， 布匿人的诚信 、 希腊人的诚信 便成了不诚信的代名词。 根

3、据李维的讲法，罗马人很早就为诚信之神设立了节日，每年都会对诚信之神进行祭拜。 这种对诚信的膜拜，必然要求罗马人在日常生活中信守自个的诺言。罗马古老的诚信理念，自然成为裁判官创立诉讼程式的理论源泉。 除此之外，古老的自然法思想也对裁判官诉讼的创立起了重要作用。梅因以为，这种由自然理性指定给全人类的法，就是被假定为裁判官告示带入罗马法的原素。 德国学者也指出，罗马法中的公平观念是与斯多葛主义有关的，正是在这种公平观念的影响之下，裁判官才会凭借其治权创立了诸多的诉讼程式。 三程式诉讼的出现 罗马最初的诉讼形式是法定诉讼，当事人必须严格根据法律规定的程式和言词进行诉讼，稍有闪失便有败诉的危险。在这种诉

4、讼程序中，裁判官并没有自个裁量的权利。 英国学者尼古拉斯以为，就其前二百年的历史而言，罗马裁判官的权利一直处于休眠状态。裁判官似乎既不能创造新的诉讼形式，也不能将现有的 法律诉讼 扩展适用于法律未成认的请求。只是当一种新的并且比拟灵敏的诉讼制度- 程式诉讼 被引进时，人们才开场感觉到裁判官的影响。 程式诉讼的引入，实际上是为裁判官自由裁量权的行使提供了制度性的保障。这种程式诉讼是何时引进的，如今很难加以确切地讲明。程式诉讼与法定诉讼在程度上重要区别在于：裁判官不限于聆听当事人的请求，还要制作一份书面指示，扼要地列举原告所请求的权利和所牵涉到的事实，要求承审员按这样的指示行事，承审员进行判决的直

5、接根据是裁判官所给出的指示。这样一来，裁判官完全能够根据需要创造出新的程式，实际上也就创造了新的诉讼原因，进而为法律没有规定的情形提供救济。 程序上的灵敏与公平诚信因素的结合才会产生变革性的法律效果。假如不考虑诚信因素，程序上的松动也不会带来法律上的灵敏；假如没有程序的革新，诚信也无用武之地。基于诚信的考虑，裁判官就能够充分利用程序上的便利，创造出一系列新的程式，将诸多法律之外的交易纳入法律保卫之内。 二、裁判官运用自由裁量权的主要方式 罗马裁判官运用自由裁量权的主要方式便是创立诉讼程式，为市民法之外的交易行为提供诉讼保卫。其创立的诉讼程式主要有两类：拟制诉讼与事实诉讼。其区别在于，前者是在有

6、市民法规定的情况，将法律规定的诉讼程式运用法律没有规定的领域；后者是所出现的情形市民法没有任何规定，也没有相近的诉讼程式，罗马裁判官根据实际的需要，根据衡平思想创立一种新诉讼程式，进而使当事人得到法律上的救济。 一拟制诉讼 在程式诉讼时期，假如现实中出现的问题，因缺少原有程式要件而无法起诉时，罗马的裁判官会假设这一要件已经具备，进而适用原有的程式。比方时效获得的前提必须是经过一定的时效一年或两年，假如好心占有的时效没有知足法律规定的时限就不能获得所有权。但在某些情况下，假如严格遵守时效获得规定会出现极不公平的结果。 例如要式物不是通过要式买卖而是通过简单交付的方式来转让，依罗马法受让人不能获得

7、所有权，只要等到时效届满之后进行时效获得。在时效届满之前，受让人既不是所有也不是占有，而是 好心拥有 in bonis。一旦丧失拥有，他将无权索回该物。为了解决这个问题，裁判官普布利西乌斯Publiciana仿造 原物返回之诉 Vindicatio Rei，假定拥有人的占有时效已经届满，准其以所有权人的名义提出诉讼追回原物。在这种诉讼中，裁判官给承审员的指示是：假如阿里杰买下了一个被让渡给他的奴隶，并且占有了1年，那么这个有争议的奴隶根据罗马法就当是他的。 而实际上他的占有时间并没有到达1年，但是根据裁判官的指示，承审员只须确认这件事能否发生了。假如确实存在这样的事实，就会判决将奴隶返还给阿里

8、杰。 还有一 种 拟 制 诉 讼 方 式 叫 鲁 提 里 诉 讼 actio rutili-ana，其方式方法是在诉讼请求中提到的是一个人，而在判决中提到的是另一个人。最简单的例子便是破产买受人bono-rum emptor，在起诉时是以破产人的名义起诉债务人，而在判决时要求将财产判给买受人。比方L.提兹代表P.麦维提出诉讼时，所提出的程式是这样的：假如查明N.内基迪应当给付P.麦维1万塞斯特兹，承审员判罚N.内基迪向L.提兹给付1万塞斯特兹。假如事实不成立，则予以开释。 由于拟制诉讼是将一个现存的法律程式运用到其他领域，因而，这种拟制诉讼的方式也被称之为扩用之诉actio utilis。 二

9、事实诉讼 在某些案件中，既没有市民法的规定，也没有相近的程式能够用来拟制，裁判官便根据自由裁量权创立一种事实诉讼ad hoc action in factum。所谓事实诉讼是指在诉讼请求中仅仅声明某种事实，裁决官指示承审员如发现了这些事实，就能够作出判决，假如没有出现这类事实就予以驳回。以托存关系为例，早期罗马法对托存关系没有法律规定，当事人在简单约定之后将托存物交付给保管人的做法并不受法律保卫。保管人对托存物的灭失需要承当类似于盗窃的责任，而由于托存物瑕疵给保管人造成的损失，保管人无从得到救济。所以为了减少本身的风险，保管人通常要求采用朋友信托的方式来托存，即将托存物通过虚拟买卖的方式卖给保

10、管人，然后双方再约定归还的方式。 这种方式使托存人处于宏大的风险之中，保管人一旦不归还托存物，托存人便难得到救济。为了解决这一问题，裁判官便允许当事人就产生的事实托存关系提出诉讼，指示承审员只要查明当事人之间的托存关系事实存在，就能够根据诚信原则作出相应的判决。事实诉讼尽管在形式上与拟制诉讼之间存在着区别，但一般以为在本质上两者并无二异，它们都会产生一样的法律后果。 扩用之诉只是充分利用现有的法律规定，能够讲是裁判官潜在地造法，而事实之诉实际上是裁判官在法律之外公开地造法。 三、裁判官自由裁量权的意义 一保卫当事人的利益，建立新的法律体系 罗马的契约法定主义是指罗马法对契约的类型、数目法律都给

11、予严格的控制，契约的订立必须严格遵循法定的程序和方式，否则双方的契约没有法律效力。 费事的问题是，这些法定的契约类型其数目是有限的，日常大量的交易方式并没有相应的法律予以保障。罗马法所奉行的是乌尔比安所概括的原则，即简约不产生债，只能产生抗辩。 罗马人解决这一问题的方式最初不是立法而是司法，是罗马裁判官通过拟制诉讼和事实诉讼的方式，使诸多没有法律保卫的协议得到法律救济，进而创立了新的契约类型。比方在罗马的契约体系中，买卖、租赁、委托、合伙这四类诺成契约，以及托存、借用、质押这类要物契约均是根据事实诉讼确立的。 值得注意的是，罗马裁判官对契约救济问题的处理往往是详细的、个案式的，他们会根据不同的

12、情形、选择性的对某些协议予以保卫。或者讲，罗马的公平诚信因素还没有成为对抗形式契约体系的一般性原则，裁判官的自由裁量权只是附属性的，拟制诉讼和事实诉讼方式只是法定保卫方式的一种补充。 二克制成文法的局限性，创始了法律发展的新方式 按梅因观点，法律与社会之间永远存在难以弥合的缺口，由于法律是稳定的，而我们所谈到的社会则是进步的。 这种缺口是法律本身所难以避免的，其根本原因在于人类认识能力的局限性。亚里士多德很早就意识到这一点，他指出了解决这一问题的方式：对于若干事例，法律可能规定得并不周详，对此法律应该训导执法者根据法意来解释应用一切条例，让他们遵从法律原有的精神，公正地加以处理和裁决。 而这种

13、解决法律局限性的方式在罗马法得到了很好应用，正是通过这种衡平方式，罗马裁判官创立诸多的实体规则。但严格地讲来，裁判官并没有立法，由于他没有建立任何的实体权利。 裁判官所创立的只是程序，他所关心并不是要赋予当事人何种实体上的权利，而是当一个伤害出现时他应该给予受害人何种救济。 不允许有伤害而无救济 这种衡平法的格言似乎很早就被罗马裁判官所领会，当然更准确地讲，是由于罗马裁判官的实践给英国的衡平法提供历史渊源，同时也为后世解决类似问题提供了很好的范例。 以下为参考文献 1古罗马盖尤斯.盖尤斯法学阶梯M.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2008. 2Coleman Phillipson.The

14、International Law and Custom ofAncient Greece and RomeM,vol.1.London:Macmillan andCo.,1911:68. 3Titus Livius.The History of RomeM.George Baker,trans.Vol.I.London:Jones and Co.,1830:16. 4英梅因.古代法M.沈景一，译.北京：商务印书馆，1997. 5Marc a L.Colish.The Stoic Tradition from Antiquity to theEarly Middle Ages:Stoicism in Classical Latin LiteratureJ.Leiden:BRILL,1990:341-343. 6英巴里 尼古拉斯.罗马法概论M.黄风，译.2版.北京：法律出版社，2004:21.