霍姆斯司法哲学的构建与阐释,法哲学论文.docx

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1、霍姆斯司法哲学的构建与阐释,法哲学论文法官，作为一个把握专门技艺的职业，在实现司法职能时，怎样避免司法权的滥用？这不仅仅是一个牵涉法官职业的实践问题，还是一个能够在宪法语境中讨论的理论问题，或者，在某种意义上，根本就是一个宪政问题。对这一问题的回答，不同的人或许因各自的经历体验与逻辑、甚或直觉与偏好而构成不同的认知与理解。 作为法学家的霍姆斯，撰写了英美法律史上的经典著作-(普通法，当然还包括其他一些有影响的学术文章。在获得同代人无法企及的学术成就后，霍姆斯却转而投身司法实践，成为美国历史上最具影响力的联邦最高法院大法官之一。作为大法官的霍姆斯，撰写了大量司法意见，华而不实所蕴含的司法哲学对牵

2、涉言论自由、人身保卫、联邦主义、本质正当程序的法律以及司法自制观念等产生了意义深远的影响。作为致力司法实践的哲学家，霍姆斯的司法意见中浸透着一位法律人对社会现实的深入哲学洞察与反思；他的影响与成就超越了美国法律史上的其他所有伟大人物，至少在法律学术界与法律职业界，是引人瞩目和众所周知的。 从司法意见中探究霍姆斯的司法哲学，是一种自然的研究途径，但仅仅依靠正式的或官方的表示出形式而获得的认知，却有可能既不全面也不充分，由于他的法律思想通常最早萌芽在私人书信中，在经过思想的沟通与碰撞之后，方以完善与精练的形式具体表现出在司法意见或者文章中。除此之外，霍姆斯还发表了大量的演讲，也不同程度地蕴含着他的

3、司法哲学。这些冗杂的资料书信、司法意见、学术文章以及演讲构成了探求霍姆斯司法哲学多元而庞杂的文本系统，笔者将努力从这种复杂的、甚至可能存在矛盾的思想体系中梳理出一条较为清楚明晰的智识脉络，试图通过选择与分析具有影响力的或典型的材料，构建与阐释霍姆斯的司法哲学，以期呈现一种美国法背景下法官的法理学。 一、法官的职责 在霍姆斯的司法哲学中，首先要面对的一个主题就是法官的职责。对这个主题的阐释能够回答下述问题：法官为什么必须严格遵守法律职责的自我约束？ 自19世纪末以来，很多美国学者和法官提出了关于司法美德的正统观念，即主张最高法院应当支持立法，除非法官以为某项立法明显违背而不仅仅仅是违背宪法，即所

4、谓的 明显错误规则theruleoftheclearmistake 法官应当避免做出无法依中立原则表示出的宪法性判决；以及所谓的 消极美德 ,即法官应当通过司法手段有策略地躲避宪法性问题等等。 通常以为，法官应当遭到立法机构主权者的命令的约束，必须搁置法官个人的顾虑以保持对法律的忠实。与布兰代斯LouisBrandeis、法兰克福特FelixFrankfurter等人一起，霍姆斯对司法自制传统的构成与发展做出了不可替代的奉献。 霍姆斯对法官职责的认识与解释，无疑遭到他在南北战争中经历的影响。关于战争与的职责，他曾经在一篇演讲中表示出了自个的基本观点：我不知道什么是真的。我不知道宇宙的意义。但是

5、，在怀疑之中，在信仰的坍塌中，有一件事我并不怀疑，与我们大多数人生活在同一个世界中的人也不会怀疑，那就是，这一忠实是真实且值得崇拜的，它能够使得一名，在一项他并不理解的事业中，在一个他一无所知的行动计划中，按照他并未看到用处的策略，服从一项盲目接受的职责而抛弃他的生命。 从字里行间不难看出霍姆斯内心根深蒂固的责任感与责任感，这种特有的责任感与责任感似乎在职业转换中没有丝毫衰减，反而愈益坚定。尽管霍姆斯成认自个无法确信某项法律规则 比相反原则更明显地关注其运作华而不实的社会的生存与福利 ,并且将这种观点概括为 对我们执行的这种法律制度或者任何其他制度的主要部分的绝对价值表示怀疑 ,但是，这种怀疑

6、却将让霍姆斯从一个他所赞扬的立场出发对自我约束备感自豪。这是他毕生所尊崇的一种的责任感，诚如他本人所言， 即便我们缺少应征兵士，我们仍应派他们背上刺刀奔赴前线，去为一项他们或许并不信仰的事业而献身 . 当然，在责任感或者自我约束的背后，隐含着一种霍姆斯关于真理的哲学理念，即 真理就是国家中那些能压倒其别人的多数人的表决 . 在霍姆斯看来，假如我讲某事是真实的，我的意思是讲，我不得不相信它。 这是一种别无选择的经历体验。但是，由于存在着很多我不得不相信宇宙中可能存在的事物，所以我不能冒险假定，我在考虑方式上的无能为力就是宇宙的无能为力。因而，我将真理界定为我的局限体系，并且将绝对真理留给那些具有

7、更优能力之人。 无论是有意识地，还是无意识地，我们都在为建造我们所热爱的世界而奋斗。 在一篇演讲中，霍姆斯指出，在通往上帝之城的旅途中，人们 无法让自个去反对作为竞争主宰的宇宙、去批判它或者向天空挥舞他的拳头，若非他的意义即宇宙的意义，他的唯一价值就在于作为宇宙的某一组成部分和宇宙气力的卑微工作 ,而 这就是智识救赎的关键，由于幸福的关键在于某人内心接受某种类似的信仰，在于不仅仅仅是一种必需，更是实现不可预测的目的的一种意志工具 . 固然哲学考虑并不能为人们提供行为的动机，但却能够使人明白， 对于做他们早已想做之事而言，他们并不是呆子。它将直面我们为之抛却生命的渺茫希冀，直面人类思想终极目的的

8、瞻望，以及从未知中搏动而出的和谐旋律 . 独特的战争经历与敏感的哲学考虑，使得霍姆斯在经历20年法官生涯后，塑成了一种超乎寻常的冷静的理性。对于自个的法官工作，他描绘叙述道： 对法官本身的考虑几乎被完全遗忘，全力以赴的仅仅仅是各尽职守，诚如一架庞大机器中的一个齿轮。 让我们从司法常识的角度试图接近霍姆斯的内心世界：假定一位普通的法官，在实践中发现某个详细案件所涉的危害或者损害源于立法机构制定的某项法律时，或许会试图凭借法官职业的责任感在职责范围之内填补或矫正立法的疏漏或错误；若在美国法律体系内，联邦法官或许会启动违宪审查程序，通过对个案的司法裁判，公布立法无效。然而，对霍姆斯而言，法官的 责任

9、感就是对弱点的成认。假如我竭尽全力地致力于裁决案件和撰写判决书，我既不会感遭到责任，也不会有自我中心和利他主义的倾向-我只是在尽我所能地处理问题 . 在这种情况下，无论怎样，人们都应遵守立法机构的命令。 正如他赞誉的的责任感与看似有些盲目的信仰-服从明知会通向死亡的上级命令，霍姆斯以为，法官也应遵守代表多数方的立法，即便立法存在缺陷。这正是霍姆斯心目中法官的职责。正如霍姆斯在致拉斯基HaroldLaski的信中所言： 我希望并且相信，我不会遭到我以为那是一部愚笨法律的观念的影响。我很少怀疑国家想要这样的法律，并且正如你所知的，我总是在讲，假如我的公民想下地狱，我也会帮助他们。这就是我的法官职责

10、。 二、法官与多数方的决策。 假如讲，法官的职责仅仅限于遵守代表多数方的立法，就要面对并回答下一个问题，即法官职责的范围与限度。根据古典司法自制理论，司法自制的美德要求法官尊重代表多数方的立法机构。通过分析对司法自制的看法，或许有助于理解霍姆斯所理解的法官职责的范围与限度。在这里，有一个不易回答的关键问题，即怎样解释多数方的主张或者决策。 如前所述，作为一位竟然愿意帮助公民走向自个选择的通往地狱之路的法官，霍姆斯既不相信对多数方的尊重本身对国家有益，也不相信下述极度缺乏讲服力的命题-即便会遭受不可避免的失败，社会实验本身对国家仍然是有益的。当然，原因或许在于，社会实验成功的收益可能大于实验失败

11、的风险。霍姆斯在致布兰代斯的信中写道： 一般而言，在愿意看到尝试社会实验方面，我是赞同你的，但我不会热衷于此，由于我相信，这仅仅仅是转换了压力罢了，并且只要我们人类自由地繁衍，马尔萨斯在其一般观点上就是正确的。 对于多数方可能会基于人类的忠实而实践某种道德主张-批判功利主义，霍姆斯表示出相当的怀疑，因此追问： 为什么我们应当优先选择最大多数？为什么不是极其明智且高度发达的人的最大利益呢？ 由此推断，霍姆斯或许也会对多数主义规则提出同样的质疑。 关于霍姆斯尊重多数方决策的原因，法兰克福特以为，应当归因于 基于那些被赋予立法职责之人所表示出的经历体验与信仰而作出裁决时的谦虚 ,故而霍姆斯 依循哲学

12、上的怀疑主义途径实现民主的结果 . 实际上，霍姆斯曾在致波洛克FrederickPollock的信中写道： 我非常怀疑我们关于法律之善或恶的知识，以致于除了人类群体的需要之外，我没有任何的实践批判。 一方面，霍姆斯毫不怀疑地坚持自个的社会与经济观点；另一方面，霍姆斯的谦虚与怀疑主义仅仅具体表现出在哲学层面上：从宇宙的观点而言， 我不会冒昧地假定，我称之为理性与真理的不得不can thelp就是宇宙的不得不。 尽管如此，它们就是 不得不 ,而在人类争端的层面上，霍姆斯对它们也没有丝毫怀疑。因此，在致波洛克的信中，霍姆斯进一步阐释了他的怀疑主义： 仅就个人而言，我敢打赌，人类群体假如知道更多的话，

13、就不想知道它是什么了-但那已无关紧要了。 19世纪末，美国的主流观念是，基于对国家权利机构权限的考量，法院缺乏像立法机构那样发现事实的能力。霍姆斯并未简单附和，而是从另外一个角度来看待这个问题。他以为，忽视事实是值得自豪的，由于这正是法官之职责所在，而不是将服从的义务建立在假定的法院忽视事实的基础之上。在合众国诉佩里案Commonwealthv.Perry的司法意见中，霍姆斯阐释了司法自制理论。他以为，在立法机构制定法律的背后，隐藏着一种可能的动机，即马萨诸塞州最高法院的裁决是无效的，并且评论以为： 假如他们的观点是正确的，我就无法怀疑该立法机构拥有 权利，而我也不能基于某个错误假定而公布此项

14、立法无效，由于无论如何，我对此事均一无所知。 由此可见，霍姆斯并不以为法院的无知是无法避免的，但他所强调的是，法官的职责要求其不得依靠于自个对事实的认知；质言之，法官应当遵守代表民意的立法机构作出的决定，而不能由法官个人尝试根据自个或许不同的以及更为保守的道德确信，来批判或补充立法机构的决定。 从司法实践来看，霍姆斯坚持以为，法律假定我们每个人均具有一个理性人所应具有的知识与理性，并且为人们确立了合适于具有相当程度的知识与理性的人的标准。 理性人标准 隐含地假定法官或者陪审团能够独立查明一个理性人所应具备的知识与理性，而且也为诉讼当事人确立了一个适于此类知识的行为标准。将这种理解扩展适用于针对

15、立法的宪法审查的情境中，能够演绎成一个霍姆斯式的 理性立法机构 .据此，法官将不得不独立查明某个理性立法机构所应具备的知识与理性，并且衡量接受审查的立法能否违背了此项标准。 霍姆斯信奉理性人标准，仅仅仅是由于普通法案件牵涉一般的诉讼当事人。然而，立法机构并不是一般的诉讼当事人，它具有一般诉讼当事人所不具有的绝对权利-国会的权利。因此，法官就必须不仅假定立法机构了解事实，而且还要假定立法机构对事实给予了审慎而适当的考量。显然，霍姆斯推断以为，禁止法官独立查明事实，因此法官不得擅自裁决立法活动的合理性，除非立法行为因无视事实而成为非理性的活动。 然而，霍姆斯却以为，法官在裁判案件时能够像立法机构那样发现事实。在美国司法体系中，初审法院拥有传唤权，而上诉法院则能够要求了解情况的当事人提供案件内容摘要；相对于国家立法机构而言，法院根据较少的严格时间限制予以运作，并且几乎没有什么政治压力，而这种政治压力却不可避免地迫使立法机构拒绝引起争议的或者无权的当事人呈示公共证据。因而，在实践中，法官拥有至少与立法机构相当的查明事实的能力。 霍姆斯对立法机构的尊重，并不是建立在权利分立的理论与实践之上的。这一点清楚地具体表现出在他对孟德斯鸠及其权利分立理论的认识与看法上。在(论法的精神的再版导言中，霍姆斯扼要提及了权利分立理论，并且评论以为，孟德斯鸠的 三权分立的英格兰 是其所虚构的一种想象 .