国有股权行政划拨的法律分析.doc

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1、国有股权行政划拨的法律分析文：刘乃进，国浩律师（天津）事务所。如需转载使用，请注明出处。 一、法律依据分析本文所讲国有股权行政划拨是指国有股权的无偿划转，现行法律框架下，其法律及政策依据主要有：1、中华人民共和国企业国有资产法，全国人民代表大会常务委员会制定、发布，自 2009年5月1日起施行。2、企业国有资产监督管理暂行条例，国务院制定、发布，自2003年5月起施行。3、企业国有产权无偿划转管理暂行办法，国务院国资委制定、发布，自2005年8月29日起施行。4、企业国有产权无偿划转工作指引，国务院国资委制定、发布，2009年2月16日起施行。5、国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法，国务

2、院国资委、中国证监会制定、发布，自2007年7月1日起施行。此外，国务股权的无偿划转还应符合中华人民共和国公司法、中华人民共和国合同法及其他相关法律、法规的规定。二、法律适用范围分析1、中华人民共和国国有资产法、企业国有资产监督管理暂行条例是国有资产管理领域概括性、综合性法律规范，既适用于国有资产的无偿划转，也适用于有偿形式的国有资产产权变动。2、企业国有产权无偿划转管理暂行办法专项适用于股份有限公司国有股以外的企业国有产权无偿划转。理由为本“办法”第三条之规定：“各级人民政府授权其国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。股份有限公司国有股无偿划转，按

3、国家有关规定执行。”3、企业国有产权无偿划转工作指引是专项适用于中央企业及其子企业无偿划入（划出）企业国有产权的操作指引。4、国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法对国有股东持有的上市公司股份的无偿划转进行了规定。从国有股权分类角度，结合前述规定，综合分析可知：第一、全民所有制企业、有限责任公司中的国有股权的无偿划转直接适用企业国有产权无偿划转管理暂行办法即可，其中中央企业及其子企业的无偿划转还需依据企业国有产权无偿划转工作指引进行操作；第二、已上市的股份有限公司中的国有股的无偿划转，适用国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法；第三、未上市的股份有限公司中的国有股的无偿划转，尚无专项法律规

4、范进行规范；第四、按一般法律逻辑讲，未上市的股份有限公司中的国有股的无偿划转，因无专项规定，故应适用中华人民共和国国有资产法、企业国有资产监督管理暂行条例中的原则性规定，并可参照企业国有产权无偿划转管理暂行办法执行，具体操作程序上，企业国有产权无偿划转工作指引具有重要借鉴意义。三、无偿划转的主体分析及划出方、划入方、被划转企业概念分析企业国有产权无偿划转管理暂行办法第二条规定：“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合中华人民共和国公司法的有关规定。”据此，并结合该办法其他规定可知

5、：第一、国有股权的无偿划转只能在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间进行，国有控股企业及其他含有非国有成分的企业之间不能进行无偿划转。第二、实践中，划出方、划入方、被划转企业等概念容易混淆，且概念的准确理解对法律的准确适用有重要意义，故在此作简要分析：我们假定A持有B公司股权，欲向C无偿划转，则其中A为划出方，C为划入方，B为被划转企业。按办法的要求，A、C应为符合前述主体要求的政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司，B公司则不受此种限制。四、无偿划转的程序根据企业国有产权无偿划转管理暂行办法的要求，国有股权无偿划转的一般程序性要求为：1、进行可行性研究，并出具可行性论证

6、报告。报告应阐明：被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；被划转企业的财务状况及或有负债情况；被划转企业的人员情况；划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策，等等。2、按内部决策程序进行审议，并形成书面决议。根据划入方（划出方）主体不同，分别由总经理办公会或董事会审议，涉及职工分流安置的，应经被划转企业职工代表大会审议通过。3、审计或清产核资，作为无偿划转的依据。该工作应聘请具备资质的专业中介进行。4、划出方就无偿划转事项通知其债权人，并制订相应的债务处置方案。5、签署无偿划转协议。6、

7、进行帐务调整，并办理产权变更。在履行前述一般性程序时，以下几个问题需要注意：第一、上市公司国有股的无偿划转程序应按国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法的要求进行，但程序基本一致。第二、划出方就无偿划转事项通知其债权人一事，应给于特别重视。因为：从合同法的角度分析，无偿划转本质上是对外赠与，如该行为给划出方的债权人造成损害，则此等债权人可根据合同法第74条之规定行使“撤销权”，要求撤销“无偿划转”，致使划转失败或存在失败风险，司法实践中还可能将资产划入方列为共同被告予以追索。正因如此，办法第八条规定：“划出方应当就无偿划转事项通知本企业(单位)债权人，并制订相应的债务处置方案。”第十八条特别

8、强调：“有下列情况之一的，不得实施无偿划转：(五)划出方债务未有妥善处置方案的。”第三、无偿划转协议的生效时间应做特别约定，即应特别约定：无偿划转事项依法定程序批准后，划转协议生效；划转协议生效以前，划转双方不得履行或者部分履行。五、无偿划转的批准1、企业间的无偿划转划出方与划入方属同一国资监管机构的，由双方共同报国资监管机构批准；不属于同一国资监管机构的，依据划转双方的产权归属关系，由双方分别报同级国资监管机构批准。2、政府与企业间的无偿划转实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批准。3、上下级之间的无偿划转下级国资监管机构所出资企

9、业国有产权无偿划转上级国资监管机构所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。4、企业内部的无偿划转企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。六、不得进行无偿划转的情况以下情况出现时，不得进行无偿划转：1、被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；2、中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；3、无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；4、被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；5、划出方债务未有妥善处置方案的。以上五种情况，第1种情况反映出中央层面关注无偿划转对企业未来成长性的影响，着眼于企业发展；第2种情况反应出对合法、合规性的关注；第3种情况反映出对职工安置这一涉及社会稳定的重要因素的重视；第4、5种情况，反映出对企业债权人利益的保护和重视。综合来看，核心为合法、稳定与发展。上述五种情况为禁止性规定，应从本质上从严把握，避免流于形式，给无偿划转带来潜在风险