典型案例分析及法律要点课件.ppt

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1、 典型劳动争议案例分析及 法律法规要点辨析 浙江省劳动仲裁院 吴正 (联系电话:0571-85116766)案例一：特殊岗位人员未签订劳动合同可否主张二倍工资？案例一：特殊岗位人员未签订劳动合同可否主张二倍工资？对对劳动合同法劳动合同法第第82条的理解条的理解【案情简介案情简介】申申请请人人周周某某自自20082008年年1 1月月到到被被申申请请人人某某木木业业公公司司工工作作，担担任任行行政政人人事事部部经经理理职职务务，从从事事公公司司的的劳劳动动人人事事管管理理工工作作，负负责责招招录录公公司司员员工工、与与公公司司员员工工签签订订劳劳动动合合同同、办办理理社社会会保保险险等等相相关关

2、工工作作事事宜宜.周周某某本本人人未未与与公公司司签签订订书书面面的的劳劳动动合合同同，申申请请人人也也从从未未向向公公司司负负责责人人提提出出过过签签订订劳劳动动合合同同的的要要求求，但但该该公公司司其其他他员员工工均均已已签签订订了了劳劳动动合合同同。被被申申请请人人曾曾于于20072007年年1212月月2626日日召召开开了了员员工工大大会会，讨讨论论并并通通过过了了木木业业有有限限公公司司管管理理制制度度。该该公公司司管管理理制制度度中中的的人人力力资资源源管管理理办办法法有有如如下下规规定定：行行政政人人事事部部经经理理的的职职责责是是按按照照劳劳动动合合同同法法等等国国家家相相关

3、关规规定定，及及时时与与员员工工签签署署劳劳动动合合同同，并并办办理理相相关关的的保保险险及及薪薪资资事事宜宜，如如不不认认真真履履行行职职责责并并给给公公司司造造成成经经济济损损失失的的，由由行行政政人人事事部部相相关关责责任任人人承承担担。该该规规章章制制度度出出台台后后，无无论论是是新新进进公公司司员员工工还还是是老老员员工工都都已已学学习习过过。20082008年年1111月月2 2日日，申申请请人人以以被被申申请请人人未未及及时时足足额额支支付付工工资资、又又无无故故克克扣扣申申请请人人20082008年年8 8月月工工资资10001000元元，申申请请人人被被迫离职为由向仲裁委员会

4、申请仲裁。迫离职为由向仲裁委员会申请仲裁。经经查查，被被申申请请人人提提供供的的工工资资支支付付凭凭证证证证实实被被申申请请人人未未扣扣发发申申请请人人20082008年年8 8月工资月工资10001000元，申请人亦未提供相应证据证实自己的主张元，申请人亦未提供相应证据证实自己的主张 。案例一：特定岗位人员未签订劳动合同是否应当支付二倍工资？【仲裁请求仲裁请求】申请人请求仲裁委裁决被申请人：申请人请求仲裁委裁决被申请人：1 1、支付、支付9 9个月的双倍工资，其中：试用期个月的双倍工资，其中：试用期1 1个月，工个月，工资资20002000，第二个月转正后工资，第二个月转正后工资350035

5、00元，即：元，即：2000*1+3500*8=300002000*1+3500*8=30000元（不含已发放的单倍工资）；元（不含已发放的单倍工资）；2 2、退还无故克扣的、退还无故克扣的20082008年年8 8月工资月工资10001000元。元。【处理结果处理结果】仲裁委员会受理后，经调解不成，依法裁决：驳回申仲裁委员会受理后，经调解不成，依法裁决：驳回申请人的仲裁请求。请人的仲裁请求。【争议焦点争议焦点】特殊工作岗位的劳动者未签劳动合同，是否都应该支特殊工作岗位的劳动者未签劳动合同，是否都应该支付双倍工资？付双倍工资？【评析评析】一、一、申请人作为被申请人单位的行政人事部经理，应当知晓

6、国申请人作为被申请人单位的行政人事部经理，应当知晓国家关于劳动和社会保障方面的法律法规及相关政策，并且依照被申请家关于劳动和社会保障方面的法律法规及相关政策，并且依照被申请人的规章制度，申请人的工作职责就是代表被申请人一方与员工及时人的规章制度，申请人的工作职责就是代表被申请人一方与员工及时办理签订劳动合同、缴纳社会保险等事宜，对公司在日常人事管理中办理签订劳动合同、缴纳社会保险等事宜，对公司在日常人事管理中存在的问题予以指出并提出建议，告知公司由此产生的法律责任。申存在的问题予以指出并提出建议，告知公司由此产生的法律责任。申请人入职后，应依职责及时向被申请人履行告知的义务，并依职权签请人入职

7、后，应依职责及时向被申请人履行告知的义务，并依职权签订其本人的劳动合同，但申请人一直未履行该义务。订其本人的劳动合同，但申请人一直未履行该义务。20082008年年1111月申请月申请人却在与被申请人终止劳动关系后，以未订立书面劳动合同为由诉至人却在与被申请人终止劳动关系后，以未订立书面劳动合同为由诉至仲裁委要求被申请人支付二倍的工资，由此产生的法律责任不应由被仲裁委要求被申请人支付二倍的工资，由此产生的法律责任不应由被申请人承担。当然，如果申请人能举证证明其已尽到了自身的职责，申请人承担。当然，如果申请人能举证证明其已尽到了自身的职责，向用人单位负责人提出了签订劳动合同事宜，但用人单位负责人

8、拒绝向用人单位负责人提出了签订劳动合同事宜，但用人单位负责人拒绝的，或者该用人单位从整体上仍未实行劳动合同制度的，则申请人仍的，或者该用人单位从整体上仍未实行劳动合同制度的，则申请人仍可获得二倍工资的赔偿。即：对于特殊岗位人员如人事经理主张双倍可获得二倍工资的赔偿。即：对于特殊岗位人员如人事经理主张双倍工资的，应当举证证明过错责任在于用人单位，而其他劳动者则无需工资的，应当举证证明过错责任在于用人单位，而其他劳动者则无需作此证明。虽然在此类案件的处理过程中，也有人认为是否支付二倍作此证明。虽然在此类案件的处理过程中，也有人认为是否支付二倍工资只看结果，而无需考量劳动者一方是还存在过错，但对此，

9、湖南工资只看结果，而无需考量劳动者一方是还存在过错，但对此，湖南省、广东省均有不同的规定。省、广东省均有不同的规定。二、根据二、根据劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法的规定，发生劳动争议，当事人对的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被申请人认真履行了举证义务，从工资记录看，被申请人已按规本案中，被申请人认真履行了举证义务，从工资记录看

10、，被申请人已按规定支付了申请人定支付了申请人20082008年年8 8月工资，在被申请人依法履行举证义务后，申请月工资，在被申请人依法履行举证义务后，申请人应当对自己的主张承担举证责任，在不能举证的情形下，应当承担不利人应当对自己的主张承担举证责任，在不能举证的情形下，应当承担不利后果，故申请人要求被申请后果，故申请人要求被申请 人支付人支付20082008年年8 8月工资月工资10001000元的请求，仲裁委元的请求，仲裁委不予支持。不予支持。【相关链接相关链接】一、一、双倍工资的支付期限双倍工资的支付期限：从用工之日起的第二个月起算，到签订劳：从用工之日起的第二个月起算，到签订劳动合同时止

11、。如事实劳动关系一直持续的，则从第二个月起付止满一年为动合同时止。如事实劳动关系一直持续的，则从第二个月起付止满一年为止，最长为止，最长为1111个月。个月。二、二、双倍工资的支付标准双倍工资的支付标准：以劳动者的：以劳动者的“标准工资标准工资”作为基数，不以作为基数，不以劳动者实际获得的月工资作为基数，这与经济补偿金的支付标准不一致。劳动者实际获得的月工资作为基数，这与经济补偿金的支付标准不一致。三、三、双倍工资的申请仲裁时效双倍工资的申请仲裁时效：时效期间为一年，从侵权行为终了之：时效期间为一年，从侵权行为终了之日起计算。如某员工日起计算。如某员工20082008年年1 1月入职，双方一直

12、未签订劳动合同，则该员月入职，双方一直未签订劳动合同，则该员工申请仲裁的最后期限为工申请仲裁的最后期限为20092009年年1212月月3131日。日。案例二：案例二：用人单位擅自调整劳动者工作岗位，劳动者可以要用人单位擅自调整劳动者工作岗位，劳动者可以要 求解除劳动合同并支付经济补偿金吗？求解除劳动合同并支付经济补偿金吗？【案情简介案情简介】申请人李某自申请人李某自20052005年年7 7月月1 1日起在甲公司工作。日起在甲公司工作。20082008年甲公司被收购，成年甲公司被收购，成立了被申请人乙公司，李某继续在乙公司工作。李某于立了被申请人乙公司，李某继续在乙公司工作。李某于20082

13、008年年4 4月分别与被月分别与被申请人乙公司的上级总公司及被申请人乙公司签订了劳动合同。其中，与被申请人乙公司的上级总公司及被申请人乙公司签订了劳动合同。其中，与被申请人签订的劳动合同中约定：申请人签订的劳动合同中约定：“李某岗位为乙公司营业部总经理，基本工李某岗位为乙公司营业部总经理，基本工资为每月资为每月70007000元元”。20092009年年1010月被申请人上级总公司在未经考核的情况下，月被申请人上级总公司在未经考核的情况下，以李某不胜任工作为由，书面通知免除李某总经理职务（证聘以李某不胜任工作为由，书面通知免除李某总经理职务（证聘20092009第第1 1号）号），调李某到总

14、公司所属另一分公司零售客户部工作，李某不同意工作调整，调李某到总公司所属另一分公司零售客户部工作，李某不同意工作调整，立即通过电话、邮件等方式向总公司人力资源部负责人及公司总经理提出协立即通过电话、邮件等方式向总公司人力资源部负责人及公司总经理提出协商解除劳动关系。被申请人在没有履行任何变更工作岗位及薪金标准手续的商解除劳动关系。被申请人在没有履行任何变更工作岗位及薪金标准手续的情况下，将李某的工资进行了调整，降至情况下，将李某的工资进行了调整，降至25002500元元/月，并按普通员工向申请月，并按普通员工向申请人发放其它待遇。人发放其它待遇。20092009年年1010月至月至201020

15、10年年4 4月期间，李某多次与被申请人及总月期间，李某多次与被申请人及总公司就解除劳动关系及补偿问题进行协商，但未能就经济补偿金数额达成一公司就解除劳动关系及补偿问题进行协商，但未能就经济补偿金数额达成一致意见。李某虽被停职，但仍坚持到被申请人单位上班，双方劳动关系存续。致意见。李某虽被停职，但仍坚持到被申请人单位上班，双方劳动关系存续。20102010年年4 4月，李某向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。月，李某向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。【仲裁请求仲裁请求】申请人李某请求裁决被申请人：申请人李某请求裁决被申请人：1 1、支付、支付20092009年年1010月以来克扣的工资、

16、奖金；月以来克扣的工资、奖金；2 2、支付解除劳动关系经济补偿金；、支付解除劳动关系经济补偿金；3 3、自、自20102010年年4 4月起解除劳动合同，办理相关手续。月起解除劳动合同，办理相关手续。【处理结果处理结果】仲裁委做出如下裁决：仲裁委做出如下裁决：1 1、双方解除劳动关系，被申请人支付李某解除劳动关系、双方解除劳动关系，被申请人支付李某解除劳动关系经济补偿金；经济补偿金；2 2、被申请人补发李某、被申请人补发李某20092009年年1010月以来低于合同约定的工月以来低于合同约定的工资部分；资部分；3 3、驳回申请人的其它仲裁请求。、驳回申请人的其它仲裁请求。【争议焦点争议焦点】用

17、人单位根据生产经营需要行使用工自主权，能否单方面调整劳动者用人单位根据生产经营需要行使用工自主权，能否单方面调整劳动者工作岗位？工作岗位？【评析评析】本案是一起用人单位以劳动者不能胜任工作为由，将其调整到其他岗本案是一起用人单位以劳动者不能胜任工作为由，将其调整到其他岗位并降低其工资待遇引发的劳动争议案件。实践中确实存在着部分用人单位并降低其工资待遇引发的劳动争议案件。实践中确实存在着部分用人单位以经营需要或者用人自主权等名义，擅自调整劳动者的岗位，并按调整位以经营需要或者用人自主权等名义，擅自调整劳动者的岗位，并按调整后的岗位核定工资从而降低劳动者工资待遇的情况。本案所涉及的法律问后的岗位核

18、定工资从而降低劳动者工资待遇的情况。本案所涉及的法律问题有：题有：一、一、关于劳动关系的归属问题关于劳动关系的归属问题 李某共签订了两份劳动合同，第一份劳动合同是与被申请人总公司签李某共签订了两份劳动合同，第一份劳动合同是与被申请人总公司签订的劳动合同，而第二份劳动合同是李某本人作为被申请人营业部总经理订的劳动合同，而第二份劳动合同是李某本人作为被申请人营业部总经理期间，期间，与被申请人乙公司签订的，根据与被申请人乙公司签订的，根据劳动合同法劳动合同法及其及其实施条例实施条例的规定，乙公司作为独立的用工主体，有权与员工签订劳动合同，因此李的规定，乙公司作为独立的用工主体，有权与员工签订劳动合同

19、，因此李某的劳动关系与乙公司建立，上级总公司与其签订劳动合同可以视作一种某的劳动关系与乙公司建立，上级总公司与其签订劳动合同可以视作一种管理的方式。在上级总公司发文件免除其总经理职务后，被申请人乙公司管理的方式。在上级总公司发文件免除其总经理职务后，被申请人乙公司即调整了李某的工资，因此，本案的当事人仍为李某与乙公司。即调整了李某的工资，因此，本案的当事人仍为李某与乙公司。二二、用人单位行使用工自主权调整劳动者工作岗位的法律限制用人单位行使用工自主权调整劳动者工作岗位的法律限制 劳动合同法劳动合同法第第2929条规定，用人单位与劳动者应当按照合同的约定，条规定，用人单位与劳动者应当按照合同的约

20、定，全面履行各自的义务，包括用人单位按照约定提供给劳动者的工作岗位，不全面履行各自的义务，包括用人单位按照约定提供给劳动者的工作岗位，不能随意进行变更，用人单位随意调整工作岗位、工作地点，并降低工资待遇能随意进行变更，用人单位随意调整工作岗位、工作地点，并降低工资待遇的，有可能构成违法，如果侵害劳动者权益的，还应承担相应的法律责任。的，有可能构成违法，如果侵害劳动者权益的，还应承担相应的法律责任。而用人单位的用工自主权又是法律赋予用人单位的权利，这种权利也是劳动而用人单位的用工自主权又是法律赋予用人单位的权利，这种权利也是劳动合同制度的基本要求。合同制度的基本要求。但用人单位的用工自主权和工资

21、分配权主要体现在招但用人单位的用工自主权和工资分配权主要体现在招用劳动者之前和签订劳动合同之时用劳动者之前和签订劳动合同之时，用人单位在不违反国家法律规定的前提，用人单位在不违反国家法律规定的前提下，可以自行设置工作岗位和各岗位的工资待遇。在招用了劳动者并签订了下，可以自行设置工作岗位和各岗位的工资待遇。在招用了劳动者并签订了劳动合同后，必须要依法、依约进行管理，不可以用工自主权为由随意变更劳动合同后，必须要依法、依约进行管理，不可以用工自主权为由随意变更工作岗位。虽然企业可以通过内部职工管理制度对职工进行管理，包括单方工作岗位。虽然企业可以通过内部职工管理制度对职工进行管理，包括单方调整劳动

22、者工作岗位，但必须符合劳动合同法律和相关规定。本案的用人单调整劳动者工作岗位，但必须符合劳动合同法律和相关规定。本案的用人单位（上级部门越俎代庖）片面理解了用工自主权的特定条件，擅自调整劳动位（上级部门越俎代庖）片面理解了用工自主权的特定条件，擅自调整劳动者工作岗位，违反了者工作岗位，违反了劳动法劳动法和和劳动合同法劳动合同法关于变更劳动合同的相关关于变更劳动合同的相关规定。规定。三、三、用人单位单方变更劳动者工作岗位的条件和程序用人单位单方变更劳动者工作岗位的条件和程序 根据根据劳动合同法劳动合同法相关规定，用人单位与劳动者协商一致的，可以变相关规定，用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动

23、合同相关内容，包括工作岗位。但用人单位单方变更工作岗位的，法更劳动合同相关内容，包括工作岗位。但用人单位单方变更工作岗位的，法律则设置了严格的条件（律则设置了严格的条件（劳动合同法劳动合同法3939条、第条、第4040条对此作了明确规定）。条对此作了明确规定）。根据根据劳动合同法劳动合同法第第4040条第条第2 2项的规定，劳动者不能胜任工作，用项的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整劳动者工作岗位，经培训或调整后仍不能胜任工作的，人单位可以调整劳动者工作岗位，经培训或调整后仍不能胜任工作的，可以单方解除劳动合同。此种工作岗位调整虽属法律赋予用人单位的权可以单方解除劳动合同。此种工作岗位

24、调整虽属法律赋予用人单位的权利，但用人单位亦应本着人性化的原则操作，切不可滥用该权利，否则利，但用人单位亦应本着人性化的原则操作，切不可滥用该权利，否则会导致劳动关系的不和谐，甚至引发劳动争议，本案即是如此。如果被会导致劳动关系的不和谐，甚至引发劳动争议，本案即是如此。如果被申请人在调整申请人工作岗位时能尽量为申请人多考虑，尽量采取与申申请人在调整申请人工作岗位时能尽量为申请人多考虑，尽量采取与申请人协商的方式，或者在申请人不愿去新岗位上班时，双方尽量协商解请人协商的方式，或者在申请人不愿去新岗位上班时，双方尽量协商解除劳动合同，而不是采取拖延战术，争议可能就不会发生。除劳动合同，而不是采取拖

25、延战术，争议可能就不会发生。四、如何正确理解和把握劳动者四、如何正确理解和把握劳动者“不能胜任工作不能胜任工作”？劳动者不能胜任工作，是用人单位可以单方变更工作岗位的前提条劳动者不能胜任工作，是用人单位可以单方变更工作岗位的前提条件之一，实践中，用人单位在判断劳动者能否胜任工作的问题上，要注件之一，实践中，用人单位在判断劳动者能否胜任工作的问题上，要注意以下几个问题：意以下几个问题：（1 1）要区分劳动者不能胜任工作的原因：是劳动者自身素质或技能）要区分劳动者不能胜任工作的原因：是劳动者自身素质或技能的主观原因，还是企业生产技术改造等客观原因。如因为前者，用人单的主观原因，还是企业生产技术改造

26、等客观原因。如因为前者，用人单位应当先调整其到合适的岗位；如因为后者，用人单位应当有义务先进位应当先调整其到合适的岗位；如因为后者，用人单位应当有义务先进行培训，经过培训后仍不能胜任工作的，才能依法解除劳动合同。行培训，经过培训后仍不能胜任工作的，才能依法解除劳动合同。（2 2）要确定）要确定“不能胜任工作不能胜任工作”的合理判断标准，即劳动者不能胜任工的合理判断标准，即劳动者不能胜任工作应当有科学、合理的劳动定额标准或明确的岗位要求来衡量，并要有严作应当有科学、合理的劳动定额标准或明确的岗位要求来衡量，并要有严格的考核体系，而不能由用人单位单方随意认定劳动者格的考核体系，而不能由用人单位单方

27、随意认定劳动者“不能胜任工作不能胜任工作”。根据。根据劳动部办公厅关于劳动部办公厅关于劳动法劳动法若干条文的说明若干条文的说明第第2626条的规定，条的规定，劳动者劳动者“不能胜任工作不能胜任工作”，是指不能按要求完成，是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高劳动定额标准，。但用人单位不得故意提高劳动定额标准，使劳动者无法完成。使劳动者无法完成。（3 3）要正确认识）要正确认识“末位淘汰制末位淘汰制”与与“工作胜任度工作胜任度”之间的关系。对员之间的关系。对员工的工作业绩进行考核，是用人单位实施劳

28、动用工管理的重要手段。实践工的工作业绩进行考核，是用人单位实施劳动用工管理的重要手段。实践中，有些用人单位对业绩考核处于末位的员工直接予以解除劳动合同，这中，有些用人单位对业绩考核处于末位的员工直接予以解除劳动合同，这种做法与种做法与劳动合同法劳动合同法的立法精神不符：首先，考核末位不一定等同于的立法精神不符：首先，考核末位不一定等同于“不胜任工作不胜任工作”，如果考核末位是出于客观原因，如病假、产假等，而非，如果考核末位是出于客观原因，如病假、产假等，而非主观不努力或能力不胜任，那么两者之间显然不能等同。主观不努力或能力不胜任，那么两者之间显然不能等同。案例三：如何正确理解劳务派遣及其法律属

29、性？案例三：如何正确理解劳务派遣及其法律属性？-对劳动合同法第对劳动合同法第5858条、第条、第6363条、第条、第6666条、第条、第6767条等条文的理解条等条文的理解 【案情简介案情简介】申请人胡某于申请人胡某于19981998年年1 1月进入月进入A A银行某市支行从事柜员工作。银行某市支行从事柜员工作。20052005年年1 1月，双方签订一份一年期限的临时工用工合同，到期后，双方没月，双方签订一份一年期限的临时工用工合同，到期后，双方没有续订劳动合同。但申请人继续在在原岗位工作。有续订劳动合同。但申请人继续在在原岗位工作。20072007年年1111月月3030日，双方签日，双方签

30、订了一份劳动关系终止协议书，约定双方劳动关系于订了一份劳动关系终止协议书，约定双方劳动关系于20072007年年1111月月3030日终日终止，止，A A银行某市支行支付胡某经济补偿金银行某市支行支付胡某经济补偿金1887218872元。元。20072007年年1212月月1 1日，日，A A银行某银行某市支行要求胡某填写了一份某人力资源公司求职登记表，当天又要求胡市支行要求胡某填写了一份某人力资源公司求职登记表，当天又要求胡某与某人力资源公司签订了一份劳动合同，主要内容为：甲方（某人力某与某人力资源公司签订了一份劳动合同，主要内容为：甲方（某人力资源公司）委派乙方（申请人胡某）到甲银行某市支

31、行（丙方）工作，期限资源公司）委派乙方（申请人胡某）到甲银行某市支行（丙方）工作，期限为为1 1 年，自年，自20072007年年1212月月1 1日日2002008 8年年1111月月3030日止。该银行随即又与申请人胡某签日止。该银行随即又与申请人胡某签订了一份被派遣劳动者上岗协议，胡某继续从事柜员工作。但胡某对订了一份被派遣劳动者上岗协议，胡某继续从事柜员工作。但胡某对劳务派遣协议的内容并不知情。劳务派遣协议的内容并不知情。20072007年年1111月之前，月之前，A A银行某市支行为胡某银行某市支行为胡某缴纳了养老保险和工伤保险，其他各项保险未予缴纳。缴纳了养老保险和工伤保险，其他各

32、项保险未予缴纳。20072007年年1212月起，某人月起，某人力资源公司为胡某缴纳了各项社会保险，并每月将劳动合同约定的工资发放力资源公司为胡某缴纳了各项社会保险，并每月将劳动合同约定的工资发放给胡某，胡某虽明知每月工资较以前显减少，但考虑到合同期限未满，也未给胡某，胡某虽明知每月工资较以前显减少，但考虑到合同期限未满，也未提出异议。提出异议。20082008年年1111月月3030日，某人力资源公司出具终止劳动合同决定，日，某人力资源公司出具终止劳动合同决定，不再与胡某续订劳动合同。不再与胡某续订劳动合同。【仲裁请求仲裁请求】胡某要求胡某要求A A银行某市支行：银行某市支行：1 1、补缴、

33、补缴20072007年年1111月以前的各项社会保险；月以前的各项社会保险；2 2、补发一年来少发的工资、补发一年来少发的工资2400024000元；元；3 3、A A银行某市支行与其签订无固定期限的劳动合同。银行某市支行与其签订无固定期限的劳动合同。【争议焦点争议焦点争议焦点争议焦点】1 1 1 1、申请人胡某的劳务派遣关系是否成立？、申请人胡某的劳务派遣关系是否成立？、申请人胡某的劳务派遣关系是否成立？、申请人胡某的劳务派遣关系是否成立？2 2 2 2、劳务派遣单位和用工单位的责任和义务如何区分？、劳务派遣单位和用工单位的责任和义务如何区分？、劳务派遣单位和用工单位的责任和义务如何区分？、

34、劳务派遣单位和用工单位的责任和义务如何区分？3 3 3 3、如何理解劳务派遣中的、如何理解劳务派遣中的、如何理解劳务派遣中的、如何理解劳务派遣中的“同工同酬同工同酬同工同酬同工同酬”？4 4 4 4、劳务派遣中劳动者在同一岗位连续工作满、劳务派遣中劳动者在同一岗位连续工作满、劳务派遣中劳动者在同一岗位连续工作满、劳务派遣中劳动者在同一岗位连续工作满10101010年的，可否主张签订无年的，可否主张签订无年的，可否主张签订无年的，可否主张签订无固定期限的劳动合同？固定期限的劳动合同？固定期限的劳动合同？固定期限的劳动合同？【评析评析评析评析】一、劳务派遣有别于通常意义上双向的劳动关系，涉及三方主

35、体，其一、劳务派遣有别于通常意义上双向的劳动关系，涉及三方主体，其一、劳务派遣有别于通常意义上双向的劳动关系，涉及三方主体，其一、劳务派遣有别于通常意义上双向的劳动关系，涉及三方主体，其典型特征为劳动力的雇佣与使用相分离，即典型特征为劳动力的雇佣与使用相分离，即典型特征为劳动力的雇佣与使用相分离，即典型特征为劳动力的雇佣与使用相分离，即“有劳动没合同，有合同没劳动有劳动没合同，有合同没劳动有劳动没合同，有合同没劳动有劳动没合同，有合同没劳动”。本案中，申请人胡某与某人力资源公司签订了劳动合同，且与银行签订。本案中，申请人胡某与某人力资源公司签订了劳动合同，且与银行签订。本案中，申请人胡某与某人

36、力资源公司签订了劳动合同，且与银行签订。本案中，申请人胡某与某人力资源公司签订了劳动合同，且与银行签订了被派遣劳动者上岗协议，作为一个具有完全民事行为能力的当事人，了被派遣劳动者上岗协议，作为一个具有完全民事行为能力的当事人，了被派遣劳动者上岗协议，作为一个具有完全民事行为能力的当事人，了被派遣劳动者上岗协议，作为一个具有完全民事行为能力的当事人，申请人应该明白上述协议的含义，故其与银行的劳动关系发生了变化，劳务申请人应该明白上述协议的含义，故其与银行的劳动关系发生了变化，劳务申请人应该明白上述协议的含义，故其与银行的劳动关系发生了变化，劳务申请人应该明白上述协议的含义，故其与银行的劳动关系发

37、生了变化，劳务派遣关系成立。派遣关系成立。派遣关系成立。派遣关系成立。二、劳务派遣中，作为用人单位的派遣公司和用工单位之二、劳务派遣中，作为用人单位的派遣公司和用工单位之二、劳务派遣中，作为用人单位的派遣公司和用工单位之二、劳务派遣中，作为用人单位的派遣公司和用工单位之间应该按照法律规定各自履行责任和义务。劳务派遣单位应当间应该按照法律规定各自履行责任和义务。劳务派遣单位应当间应该按照法律规定各自履行责任和义务。劳务派遣单位应当间应该按照法律规定各自履行责任和义务。劳务派遣单位应当将派遣协议的内容告知劳动者，用工单位应当履行劳动合同将派遣协议的内容告知劳动者，用工单位应当履行劳动合同将派遣协议

38、的内容告知劳动者，用工单位应当履行劳动合同将派遣协议的内容告知劳动者，用工单位应当履行劳动合同法第法第法第法第62626262条规定的各项义务。在劳动争议处理中，劳务派遣单条规定的各项义务。在劳动争议处理中，劳务派遣单条规定的各项义务。在劳动争议处理中，劳务派遣单条规定的各项义务。在劳动争议处理中，劳务派遣单位和用工单位则作为位和用工单位则作为位和用工单位则作为位和用工单位则作为“共同当事人共同当事人共同当事人共同当事人”，承担连带责任。，承担连带责任。，承担连带责任。，承担连带责任。三、实践中，劳务派遣劳动者最关注的问题莫过于三、实践中，劳务派遣劳动者最关注的问题莫过于三、实践中，劳务派遣劳

39、动者最关注的问题莫过于三、实践中，劳务派遣劳动者最关注的问题莫过于“同工同工同工同工同酬同酬同酬同酬”，尤其是当劳务派遣人员与用人单位直接招用的人员在，尤其是当劳务派遣人员与用人单位直接招用的人员在，尤其是当劳务派遣人员与用人单位直接招用的人员在，尤其是当劳务派遣人员与用人单位直接招用的人员在相同岗位上工作时，这一矛盾尤为严重。而劳动合同法关相同岗位上工作时，这一矛盾尤为严重。而劳动合同法关相同岗位上工作时，这一矛盾尤为严重。而劳动合同法关相同岗位上工作时，这一矛盾尤为严重。而劳动合同法关于于于于“同工同酬同工同酬同工同酬同工同酬”的规定过于原则，法律适用上存在不同理解，的规定过于原则，法律适

40、用上存在不同理解，的规定过于原则，法律适用上存在不同理解，的规定过于原则，法律适用上存在不同理解，由此引发的争议也不少。用人单位应当通过完善分配制度来避由此引发的争议也不少。用人单位应当通过完善分配制度来避由此引发的争议也不少。用人单位应当通过完善分配制度来避由此引发的争议也不少。用人单位应当通过完善分配制度来避免矛盾的产生。免矛盾的产生。免矛盾的产生。免矛盾的产生。四、根据法律规定，劳务派遣一般在四、根据法律规定，劳务派遣一般在四、根据法律规定，劳务派遣一般在四、根据法律规定，劳务派遣一般在“临时性、辅助性或临时性、辅助性或临时性、辅助性或临时性、辅助性或者替代性者替代性者替代性者替代性”的

41、岗位上实施，但实践中不少劳动者以劳务派遣方的岗位上实施，但实践中不少劳动者以劳务派遣方的岗位上实施，但实践中不少劳动者以劳务派遣方的岗位上实施，但实践中不少劳动者以劳务派遣方式长期在同一岗位工作，如何理解劳务派遣的式长期在同一岗位工作，如何理解劳务派遣的式长期在同一岗位工作，如何理解劳务派遣的式长期在同一岗位工作，如何理解劳务派遣的“三性三性三性三性”，无固，无固，无固，无固定期限劳动合同是否适用于劳务派遣领域是当前一个颇有争议定期限劳动合同是否适用于劳务派遣领域是当前一个颇有争议定期限劳动合同是否适用于劳务派遣领域是当前一个颇有争议定期限劳动合同是否适用于劳务派遣领域是当前一个颇有争议的问题

42、。的问题。的问题。的问题。案例四案例四：如何正确认定用人单位规章制度的效力？如何正确认定用人单位规章制度的效力？规章制度的合理性应否审查？规章制度的合理性应否审查？【案情简介案情简介】20082008年年7 7月，李某大学毕业后应聘到某工艺品制造公司工作。双方签月，李某大学毕业后应聘到某工艺品制造公司工作。双方签订了自订了自20082008年年7 7月至月至20112011年年6 6月的劳动合同，合同约定李某的月工资为月的劳动合同，合同约定李某的月工资为18001800元，奖金根据业绩另行计算。该公司实行综合计算工时工作制，工作一天元，奖金根据业绩另行计算。该公司实行综合计算工时工作制，工作一

43、天休息一天，每天的工作时间是休息一天，每天的工作时间是1212个小时，午餐由公司免费提供。公司规定，个小时，午餐由公司免费提供。公司规定，当班职工只能在本公司职工食堂统一用餐，当班职工只能在本公司职工食堂统一用餐，每次用餐时间不得超过每次用餐时间不得超过1515分钟，分钟，吃饭超时的属于违纪行为吃饭超时的属于违纪行为，由公司予以通报批评或扣除当月奖金，连续违，由公司予以通报批评或扣除当月奖金，连续违反反5 5次或一年内累计违反次或一年内累计违反1515次吃饭时间规定的视为严重违纪，公司可以解除次吃饭时间规定的视为严重违纪，公司可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。李某由于生活习惯的原因，经常中午

44、就餐劳动合同并不支付经济补偿金。李某由于生活习惯的原因，经常中午就餐超时。超时。20092009年年1212月，该公司通知李某解除双方的劳动合同，理由是李某多月，该公司通知李某解除双方的劳动合同，理由是李某多次违反公司关于中午吃饭时间不得超过次违反公司关于中午吃饭时间不得超过1515分钟的规定，已构成严重违纪。分钟的规定，已构成严重违纪。李某找公司领导理论，认为该规定不公平。公司领导答复，吃饭不超过李某找公司领导理论，认为该规定不公平。公司领导答复，吃饭不超过1515分钟时间的规定经过了全体职工大会讨论，其后又作为员工手册的一部分分钟时间的规定经过了全体职工大会讨论，其后又作为员工手册的一部分

45、发放到每个职工手中，解除劳动合同的决定合乎劳动法律法规的规定，不发放到每个职工手中，解除劳动合同的决定合乎劳动法律法规的规定，不服可以到劳动仲裁去告。因协商不成，李某于服可以到劳动仲裁去告。因协商不成，李某于20102010年年1 1月向某市劳动争议仲月向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。裁委员会提出仲裁申请。【仲裁请求仲裁请求】撤销公司做出的解除劳动合同决定，双方继续履行原劳撤销公司做出的解除劳动合同决定，双方继续履行原劳动合同。动合同。【处理结果处理结果】本案经过仲裁庭调解，双方最终达成了调解协议，公司本案经过仲裁庭调解，双方最终达成了调解协议，公司同意撤销对李某做出的解除劳动合同决定，

46、双方继续履行劳同意撤销对李某做出的解除劳动合同决定，双方继续履行劳动合同。动合同。【争议焦点争议焦点】李某的行为是否构成严重违纪？用人单位不合理的规章制李某的行为是否构成严重违纪？用人单位不合理的规章制度可否作为仲裁裁决的依据？度可否作为仲裁裁决的依据？【评析评析】本案中，对于李某是否构成严重违纪，存在两种不同意见：本案中，对于李某是否构成严重违纪，存在两种不同意见：一种意见认为，制定规章制度是法律赋予用人单位的权利和义务，也一种意见认为，制定规章制度是法律赋予用人单位的权利和义务，也是用人单位实现用工管理自主权的体现，只要用人单位制定的规章制度符合是用人单位实现用工管理自主权的体现，只要用人

47、单位制定的规章制度符合劳动合同法劳动合同法第第4 4条的规定，即经过民主程序、内容合法、并向劳动者公条的规定，即经过民主程序、内容合法、并向劳动者公示或告知，就具有法律效力，职工就应当遵守。对违反规章制度的职工理应示或告知，就具有法律效力，职工就应当遵守。对违反规章制度的职工理应给予相应的惩处。该公司制定的关于吃饭时间不超过给予相应的惩处。该公司制定的关于吃饭时间不超过1515分钟的规定并不违反分钟的规定并不违反法律和行政法规的强制性规定，在制定过程中也经过了全体职工大会讨论并法律和行政法规的强制性规定，在制定过程中也经过了全体职工大会讨论并向职工明示，应视为向职工尽到告知或公示义务。李某多次

48、违反规定，根据向职工明示，应视为向职工尽到告知或公示义务。李某多次违反规定，根据规章制度已构成严重违纪，因此公司对其做出解除劳动合同的决定合法，李规章制度已构成严重违纪，因此公司对其做出解除劳动合同的决定合法，李某的仲裁请求不应得到支持。某的仲裁请求不应得到支持。另一种意见认为，用人单位的规章制度既要合法，也要公平合理。仲裁另一种意见认为，用人单位的规章制度既要合法，也要公平合理。仲裁委员会在处理案件时，除审查规章制度合法性要件外，还要关注规章制度内委员会在处理案件时，除审查规章制度合法性要件外，还要关注规章制度内容的合理性，即还应审查用人单位规定的容的合理性，即还应审查用人单位规定的“严重违

49、纪行为严重违纪行为”是否合理。对是否合理。对“严重严重”的认定，还应当考虑用人单位的生产经营特点、尊重公众的普遍认知的认定，还应当考虑用人单位的生产经营特点、尊重公众的普遍认知和社会的一般道德观念。规定吃一顿饭的时间只能用和社会的一般道德观念。规定吃一顿饭的时间只能用1515分钟，虽然谈不上违分钟，虽然谈不上违法但的确不合情理，而且对于吃饭超时的处罚也过于严厉，对劳动者极不公法但的确不合情理，而且对于吃饭超时的处罚也过于严厉，对劳动者极不公平，因此，公司的规章制度显失公正，公司解除劳动合同的决定应予撤销。平，因此，公司的规章制度显失公正，公司解除劳动合同的决定应予撤销。【启示与思考启示与思考】

50、在审理涉及企业规章制度的案件时，在审理涉及企业规章制度的案件时，是否应当审查其合理性是否应当审查其合理性？这在实务？这在实务界一直是个有争议的问题。界一直是个有争议的问题。劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法第第3 3条规定，解决劳动条规定，解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，因此，仲争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，因此，仲裁委员会在合法之外还应坚持公平合理的原则，但对于规章制度合理性的审裁委员会在合法之外还应坚持公平合理的原则，但对于规章制度合理性的审查，由于法律并未作明确规定，查，由于法律并未作明确规定，应以应以“显失公正显失公正”为