2002-2008年司法考试民法学历年真题-案例分析题.doc

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1、2002-2008年司法考试民法学历年真题-案例分析题2008年四、（本题23分）案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公

2、司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。问题：1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是

3、什么？2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？参考答案：1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以

4、请求法院或仲裁机构予以适当减少。2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品

5、房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。2008年四川四、（本题23分）案情：2007年1月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内的名片所示积极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。2007年5月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。因急需资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商议，玉镯出典，获资金8万元，约定3个月后赎回。因缺乏经验，茶馆惨淡经营，终致难以为继，2008年8月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶

6、馆对外负债2万元。同年9月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。问题：1.设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任？为什么？2.设，甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以现金5000元酬谢。乙依此启事要求甲支付5000元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙给予谅解，不能支付该笔酬金。在此情况下，乙的请求应否得到支持？为什么？3.设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费320元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定？为什么？其请求应

7、否得到支持？4.设，乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否请求丁返还？为什么？丁如何保护自己的权益？5.甲将玉镯典给典当行，形成什么性质的法律关系？若3个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法律后果？6.甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此情况下，债权人如何主张自己的权益？参考答案：1.乙不承担赔偿责任。依物权法第111条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”本题中，拾得人乙仅系一般过失，故不负赔偿责任。2.乙的请求应当得到支持。依物权法第112条：“

8、权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”甲张贴启事的行为属于悬赏广告，具有约束力，故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。3.乙的行为属于无因管理。其请求应当得到支持，因其属于实施无因管理行为所发生的合理或必要费用。4.可以。依物权法第107条：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物” 遗失物不适用善意取得，故只要失主在知道受让人之日起两年内要求受让人返还，此权利即可实现，故本题中，甲刚刚得知此事，得要求受让人返还。丁可以向乙请求赔偿。5.形成动产质押法

9、律关系，属于动产质押中的营业质。若甲不能按期赎回，玉镯归典当行所有。6.债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。2007年四、（本题23分）案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由

10、拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。问题：1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？5.丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？6.张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？答案：1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。2.属于甲公司。因为交付已经完成。3.

11、由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。2006年一、案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，

12、房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问题：1.王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？

13、2.乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？3.丁厂拒绝交车是否合法？为什么？4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？5.法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？6.唐某应否承担刑事责任？为什么？答案及解析：1.答案：不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。解析：民法通则第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以

14、，王张二人之间未形成合伙关系。2.答案：不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。解析：抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。根据婚姻法第17条第2款的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。再根据担保法解释第54条第2款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。物权法公布以后，这

15、道题存在很大的争议。物权法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让； （三）转让的动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。肯定了权利的善意取得制度，因此只要题目中的银行符合该法律条文中的规定，就符合适用善意取得制度的情形，故银行享有对该房屋的抵押权。这是物权法中保

16、护善意第三人交易安全的应有之意。3.答案：合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。解析：留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据担保法第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国合同法第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试

17、、检验等工作。又根据上述担保法的规定，丁厂拒绝交车的行为是合法的，因为其享有留置权。所以，王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂因享有留置权得拒绝交车。合同法第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，王某与丁厂之间为双务合同，交付修理好的车辆与支付修理费构成对待义务且履行义务没有先后。丁厂有权在王某支付修理费以前行使同时履行抗辩权而拒绝交车。但是物权法颁布之后，改变了这一问题的相关法律规定。物权法第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人

18、的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。物权法第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。可见，物权法对适用留置权的的合同类型的立法采用了开放式的立法方式，只要不违反法律规定和当事人约定就可以行使留置权，甚至还放宽了企业间行使留置权的条件。4.答案：应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。解析：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。合同法的第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，

19、但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。根据合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，受害方也可对王某提起侵权之诉。5.答案：合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车

20、属于与案件有关的财物。解析：民事诉讼法第93条明确规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”在本案中，王某与甲公司约定：“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”，但是，王某支付了大部分价款时对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财产。6.答案：唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。详解：刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤

21、、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条第l款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任。无能力赔偿数额在三十万元以上的。“在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以，唐某

22、的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。2005年三、（本题18分）案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该

23、灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。问题：1.唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？答案：署名权、获得奖励权、获得合理报权。考点：职务发明人的权利解析：本题中，唐某是职务发明创造的发明人。根据专利权第6条规定：“职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被配准后，该单位为专利权人。专利法第16条规定：”

24、被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。“第17条规定：”发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。“由此唐某作为发明人，享有署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。2.甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律？答案：有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。考点：专利实施许可

25、合同解析：最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十九条规定：“合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的保密义务，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。”故甲公司在未获得专利前，其与乙公司订立的合同有效，适用技术秘密转让

26、合同的有关规定。专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权之后，适用专利实施许可合同的有关规定。3.甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？答案：因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。考点：职务专利技术的转让详解：合同法第326条第1款规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成

27、果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第24条规定：“订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

28、”据此，该专利技术转让合同成立后，不影响专利实施许可合同的效力。甲公司的权利义务由唐某承受。4.唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什么？答案：如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规定：如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%.考点：技术作为有限公司的出资方式详解：公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实

29、财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。据此，如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%.5.该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？答案：不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。考点：专利技术的新颖性详解：专利法第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以

30、前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。专利法第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告专利权无效。”据此，在申请日前6个月内，他人未经身人人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性，故不应被宣告无效。6.对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？答案：在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该

31、技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。考点：侵犯商业秘密、专利侵权行为详解：反不正当竞争法第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密：（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业

32、秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，丁公司以不正当手段获得该技术秘密的行为属于侵犯了甲公司的商业秘密的不正当竞争行为。根据专利法第11条规定，发明专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人同意不得实施该专利。本题中，丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。评论：本题偏难，综合考了反不正当竞争法、专利法、合同法、公司法的内容，其中技术合同的内容介于专利法和合同法之间，属于两者的融合，以往一般在复习时给与的注意不够，但最高法院在2004年底就此问题出台了最新的司法解释

33、，还是应该引起考生的充分关注的。七、（本题25分）案情：甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。二保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，

34、医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内己张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。二审法院除认为

35、一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。问题：1.请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；2.本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。答题要求：1.第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；2.第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。答案：第一问：1.一审判决数额超出了原告的请求范围，

36、因而是错误的（可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当）。2.一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。3.甲申请再审的理由是赔偿太少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有

37、错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。第二问：论述应观点明确，认证充分，逻辑严谨，文字通顺。参考例文之一仅代表作者观点，供读者参考本案一审判决被告赔偿甲精神损害11万元，二审又改判被告赔偿甲精神损害1万元。同一事实下，两次判决之所以出现这么大的偏差，是由于法官自由裁量权问题引发的法治现象。法官在个案中进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。目前中国正在进行审判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中

38、法官如何行使自由裁量权的问题，是一个不容回避且富有理论意义和现实意义的重大法治问题。所谓法官的自由裁量权，是指法官在认定事实或者适用法律的过程中，对个案作出裁判的权力。在诉讼中，裁判的具体结果往往不是，也不可能是法律对该案件的唯一选择。法官的自由裁量不仅体现在认定案件事实上，也大量体现在适用法律问题上。稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免。大量立法历史也表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题。尽管法律条文越来越多，可是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移也愈来愈突出，而审判机关的性质决定了法官不能拒绝审判。可见，正是成文法的局限性导致了自由裁

39、量权存在的基础。自由裁量是法官的职责，法官不但要大胆行使，也要谨慎行使。在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求。法官自由裁量权也不例外，法官自由裁量不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。从11万到1万，两次判决的差距虽然巨大，但是我们依然应当尊重法官合法的自由裁量权。法的适用过程，就是自由裁量权的行使过程。没有自由裁量，法就无法适用。自由裁量是法制通向法治的唯一桥梁。参考例文之二仅代表作者观点，供读者参考消费者的人格权应当受到保护，不但各种具体人格权，而且一般人格权也应受到保护。本案

40、中，侵害的是何种人格权？我认为并非名誉权或是身体权。因为，名誉权的损害结果必须是使原告的名誉降低，即受害方的人品、才干、信誉等的客观社会评价降低。而本案发生时，仅有原告方与被告方的工作人员在场，被告方并未当着第三人实施搜身行为。而身体权主要是指身体安全和完整性不受侵害的权利，本案中并未造成受害人的身体损伤，故也不构成身体权的侵犯。消费者的人身自由和人格尊严属于一般人格权的范畴。一般人格权，是相对于具体人格权而言的，是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，它是指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。我国宪法第37条、第38条明确规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”

41、，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。精神损害赔偿司法解释也确立人身自由和人格尊严不受侵犯。法治国家以人权保障为理念，我国宪法规定人格尊严、人身自由不受侵犯，落实到民法上就是一般人格权的保护。一般人格权是一种总括性权利，需要法官作出裁判时，发挥主观能动性，结合案件的具体情形，考虑各种因素，权衡各方利益的基础上，审慎地作出决定，以弥补成文法的局限。这无疑能够增强法律的弹性和灵活性，解决新型纠纷，应对现代社会发展的挑战。2004年一、（本题15分）案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病

42、故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余

43、款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。问题：1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配？各自应分得多少？为什么？2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？4.如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？6.如王乙要求以自己的

44、名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？答案：1.张某、王乙、王小甲。（1分）其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。解析：继承法第10条规定了遗产继承的顺序。第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二继承人继承。该法第13条第1款

45、规定，同意顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本题中，王某与张某婚后修建的面积相同的房屋6间，属于夫妻共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房为王某遗产，由第一顺序的继承人张某、王乙、王甲均分。继承法第11条规定：“被继承人的子女先于继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承。代为继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。因王甲先于王某死亡，王甲之子王小甲享有代为继承权，故余下3间房中张某、王某、王小甲应各分得1间。2.有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。解析：从上述分析可知，该6间房屋属于张某、王乙、王小甲的

46、共有财产。共有财产的处分必须取得全体共有人的同意。王乙与曹某签订的售房协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意，该协议有效。3.曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。解析：我国物权法第9条规定：“不动产设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”据此可知，曹某所购买的房屋已经办理了过户登记手续，因此曹某对该房屋享有所有权。物权法15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的除外，自合同成立时生效；为办理过户登记的，不影响

47、合同效力。”由此可知，曹某与朱某签订的协议有效，曹某与钱某签订的协议亦有效。4.不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。解析：根据合同法第110条第（1）款规定，当事人一方不履行非金钱债务的，对方可以要求履行，但有法律上或者事实上不能履行情形的除外。本题中曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，故曹某履行不能。如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求将不能得到支持。根据该法第113条规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，应承担赔偿损失的违约责任，故朱某只能要求曹某承担违约责

48、任。5.能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。解析：根据合同法第74条第1款规定，因债务人放弃到期债务或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此，如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支持货款的行为，其主张能得到支持。6.不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。解析：最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第12条规定，合同法第73条第1款规定的专属债务人自身的债权，是指基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。故人损害的赔偿金是专属于债务人自身的的债权，根据合同法第73条第1款规定，对于专属债务人自身的债权不能行使代位权。因此，如王乙要求以自己的名义代为请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张将