2011年司法考试必读之案例分析大全.doc

《2011年司法考试必读之案例分析大全.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2011年司法考试必读之案例分析大全.doc（36页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、决胜卷四：2010年卷四案例分析题备考攻略前言 那失衡的卷四也许是按捺不住对即将到来的解放的向往吧，在司法考试的那几天，同前三卷相比，第四卷提前交卷的人要多得多；而且人人都笑脸洋溢，喜从心出，觉得前三卷难的变态，卷四则简单的变态，或者至少是“都写上了”。但到公布成绩的时候，卷四得分却低的令人难以置信：太低了，一定是判错了吧！ 判错的可能性几乎为零！因为，卷四的平均得分只有68分！倘若错判，也不可能有这么高的错判率啊！原因在哪里？原因在考生本身！对于广大考生而言，重要的似乎不是去猜测是否被错判，而是平时学习中加强训练。平时的训练，至少包括两个方面，一方面要加强基础学习，另一方面，必须进行专门的训

2、练，特别是技巧方面的训练。倘能若此，你的答案就会与标准答案更加接近！因此，你的得分几率就会大幅提升！因此，我们说，卷四提升10-30分，不是没有可能的事。试想，一道分析题提高2分，你就会提升14分！一道题目提高3分，你就会提升21分。而这么宝贵的分数，需要你至少作对14道单选题，或7道多选题才能拿到！但这需要你背多少法条？殊不知，有些科目就考一、二道题！看来，卷四带给你的是超值的回报和无上的惊喜！也就是说，在日常的知识学习中，你只需“顺带着”加强做题技巧的训练，你就会有不寻常的收获！如果要打一个比喻，卷四就像是一名朴素的农家妇女，虽然平时不招人待见，但你只需给她一点点阳光，她就会给你一个光明的

3、世界！刑法、民法则像一个娇媚的“万人迷”，天生的惹人喜欢，每天都让你有“心跳的感觉”。但是，她又是最难以摸透的。无论你付出多少，她都不为所动就是给她整个世界，她可能只是回眸一笑！法理学则像一个养在深闺、高高在上的大家闺秀，平常人等不敢问津，但只要你摸透了她的心思，辅以恰当的技巧，再加上平日细水长流，每天花上十几分钟看看她，她就会彻底被你俘虏，甚至不惜献身！扯得有点远了！回到我们的案例分析题！对广大考生的备考而言，务必要从态度上重视案例分析题，这里所讲的“重视”，并不是说让考生天天都来做案例分析题大可不必！这里所讲的“重视”，是要提醒考生，考前务必要结合本讲义的讲解（特别是得分技巧），每科做3-

4、5道专项重点案例（必须写出规范的答案）！只有这样，案例分析题才能有实质的突破，才能给你带来“整个世界”！专题一 卷四案例分析常见失误与高分技巧一、常见失误案例分析题主要考查考生运用具体法律知识解决实际问题的能力，在近些年阅卷过程中，我发现考生常常因以下原因而失分：4 不合作型考生。部分题目卷面空白，根本没做，导致十几分或二十几分的整道题目完全失分。5 答题时间安排不合理。这导致某些题目花费时间过长。殊不知有很多题目，你若20分钟都考虑不清楚，就是再给你200分钟，又能如何？6 复习时不够充分全面。这导致考生对有些题目所涉法律规定不熟悉，犹豫不决，不敢下笔。7 无鉴别力的考生。弄清楚了题干中所交

5、代的各种法律关系，但对相关考点把握不够准确，受到题目里故意设置的干扰信息的迷惑，误入歧途而失分。8 啰嗦型考生。看懂了题目，但平时实战训练不够，没有养成解析案例分析题的正确思路，掌握正确的做题方法，下笔写起来，眉毛胡子一把抓，写得很多，却不得要领。9 涂鸦型考生。仓促下笔作答，但很快发现前后矛盾，于是再返回来重新分析题目，否定前面的答案，导致试卷答题次序颠倒，箭头乱飞，涂改严重，卷面效果一塌糊涂。10 阴沟翻船型考生。知识点复习到了，也写出来了，但因为关键概念答错或核心词汇写错而被扣分。比如，合同法中如果将“缔约过失责任”写成“违约过失责任”就会被扣分;2006年卷四第一题第六问中，很多考生因

6、为“交通肇事罪”中的“肇”字不会写或写错而被扣分。二、高分技巧1避免空白。这就要求，针对不同科目的考察特点，平时备考要有针对的加以训练；同时，在考场上，遇到实在不懂的问题，即便是将案件的相关情节改写，也不能交空白卷，殊不知，这里多得1分，有可能成为救命的稻草！2合理配时。除了平时复习进行充分准备外，要注意合理分配答题时间，卷四一共七道题目，基本上是刑法、民法、刑诉、民诉、行政法、法治理念简析题和法理论述题七道题。其中，法治理念简析题控制在25分钟以内；刑法、民法控制在35分钟以内；刑诉、民诉和行政法控制在25分钟左右；论述题控制在35分钟以内，最长不要超过40分钟。3言简意赅。卷四分析题的答案

7、，并不是多多益善，而是要言简意赅，问什么答什么。例如，题目问“是否构成共犯？为什么？”，你只需答出“构成（不构成）共犯，并加以解释”即可。有些考生自作聪明画蛇添足，还答出了“构成何种犯罪的共犯”。殊不知，写错罪名就意味着没分！ 4卷面整洁。考生要特别注意：（1）必须标注相应的题号，但无需抄问题；（2）必须要进行相对充分的思考；（3）经过至少15分钟思考，还是不知所云，那就按照自己的理解下笔；（4）无论如何，不能在卷面上画画！5法言法语。考生平时应加强法言法语的训练，同时加强法条的记忆，在平时学习中有意识的多使用法言法语。6加强训练。在做真题阶段，考生一般更愿意做选择题，对卷四关注不够，在此特别

8、建议考生，必须加强平日的训练，上述5各科目，每科要做3-5个规范的重点案例，并写出完整的答案。专题二 案例分析题的考点分布、考察题型和备考策略专题一刑法案例分析一、命题概述刑法案例分析，典型的特点是“分则+总则”、“分则带总则”，即刑法案例分析，考察重点在分则中的重点罪名，并以此来考总则中的重要规定。其主要特点有：（1）重点罪名和重点规定反复出现。刑法案例分析题主要分布在第4章和第5章，并且有重复。例如03年关于非法拘禁的案例，就是以前考过的原题；05也有类似情况；（2）综合性强。既有分则，又有总则，多个行为人，多个罪名；导致经常有所遗漏。（3）理论成分增加。例如因果关系、牵连犯、想象竞合犯、

9、被害人承诺、部分犯罪共同说等。例如，05年就涉及伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间的牵连关系、伪造金融凭证罪和金融凭证诈骗罪之间的牵连关系、金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间的法条竞合关系等；4、2010年备考刑法案例分析，以下重点罪名务必掌握：（1）危害公共安全罪重点罪名投放危险物质罪 以危险方法危害公共安全罪 交通肇事罪 （2）破坏社会主义市场经济秩序罪重要罪名生产、销售伪劣商品罪；非国家工作人员受贿罪 对非国家工作人员行贿罪 非法经营同类营业罪 为亲友非法牟利罪；伪造、变造金融票证罪 妨害信用卡管理罪；集资诈骗罪 贷款诈骗罪 信用卡诈骗罪 保险诈骗罪；合同诈骗罪 非法经营罪（3）侵犯公民人身

10、权利、民主权利罪重点罪名强制猥亵、侮辱妇女罪 非法拘禁罪 绑架罪拐卖妇女、儿童罪 收买被拐卖的妇女、儿童罪 诬告陷害罪（4）侵犯财产罪重点罪名抢劫罪 盗窃罪 诈骗罪 抢夺罪 侵占罪 职务侵占罪 挪用资金罪 敲诈勒索罪（5）妨害社会管理秩序罪重点罪名寻衅滋事罪 妨害作证罪 帮助毁灭、伪造证据罪 窝藏、包庇罪 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 破坏监管秩序罪 脱逃罪盗掘古文化遗址、古墓葬罪组织卖淫罪 强迫卖淫罪 引诱、容留、介绍卖淫罪 引诱幼女卖淫罪制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 传播淫秽物品罪（6）贪污贿赂罪重点罪名贪污罪 挪用公款罪 受贿罪 利用影响力受贿罪 行贿罪 介绍贿赂罪（

11、7）渎职罪重点罪名滥用职权罪 玩忽职守罪 故意泄漏国家秘密罪 徇私枉法罪二、真题解析从历年真题来看，刑法学案例分析考察的题型，主要有两种，即笼统型问答题和具体型问答题。不同的考察方式，有不同的应对策略，请考生分别对待，详加揣摩！（一）笼统型问答题所谓笼统型问答题，是指问题设计上不是“一问一答”式，而是笼统的要求考生对案件进行分析。这种题型最难的地方在于答案很难“全面”，从这几年的答案来看，考生要么遗漏某些犯罪行为不加分析，要么虽然没有遗漏某种犯罪行为，但是在行文时又有所遗漏（例如只答定罪，不答量刑、共犯、形态等）。下面先看标准答案与一名高分考生（468分）的答案对比！1、比较分析：找出你和标准

12、答案的差距【案情】甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保

13、管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。问题：请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。【参考答案】标准答案考生的答案（全会做，但白扔12分）备注一、关于甲的行为定性1甲构成抢劫罪。甲在盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露

14、而实施杀害丙的行为，根据刑法规定，杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。同时，根据刑法规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。一、关于甲的行为定性1甲构成抢劫罪。甲在盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，根据刑法规定，杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，成立抢劫罪。同时，根据刑法规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。1明示原则。只判断构成“抢劫罪”，但没有指明“盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力”，丢1分。2量刑情节几乎没有考生指明“抢劫致人死亡

15、，适用升格法定刑”，丢1分。2甲不另定盗窃罪。（1）甲杀死丙后，又找到储蓄卡的行为，属于抢劫罪的一部分，不能单独评价；（2）甲两天后到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中的取财行为，不单独构成盗窃罪。缺失！不但要指出构成何种犯罪，还要指出不构成何种犯罪！丢2分3甲不构成自首。根据最高法院关于自首立功的相关解释，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。3甲不构成自首。甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。1.考生一般能从题干中读

16、出命题人希望考生判断自首问题。2如果构成自首，则要指明“可以从轻、减轻处罚”二、关于乙的行为定性1甲乙不成立共犯。（1）乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。（2）甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。（3）乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。二、关于乙的行为定性1甲乙不成立共犯。（1）乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。（2）甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。（3）乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。1.部分考生没有明示“没有共同犯罪故意”，丢1分。2几乎没有

17、考生指明“乙不构成教唆犯”“乙不构成帮助犯”。丢3分2乙不构成传授犯罪方法罪。甲套问乙打开保险柜的方法，未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪的故意。缺失!几乎没有考生指出“乙不构成传授犯罪方法罪”丢2分。3乙不构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。甲将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，未告诉乙实情，乙没有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。缺失!几乎没有考生指出“乙不构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”丢2分4乙构成信用卡诈骗罪。乙冒用丙的信用卡去商场购物的行为，根据刑法规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。4乙构成信用卡诈骗罪。乙冒用丙的信用卡去商场购物的行为，根据刑法规定，属于冒用

18、他人信用卡，构成信用卡诈骗罪2、备考策略：让自己的答案同标准答案无限接近1行为定位法综合型问答题最大的障碍在于“不构成犯罪”情况的分析。要想克服这个障碍，一方面要尽量揣摩命题人的意图；另一方面，考生可借助行为定位法，即在题干中把所有的具有刑法意义的行为都标上序号（从历年真题看，一般是1012种行为）。在答案中必须对这些行为都进行分析（但仍要排列组合），才会做到万无一失！2按人头答题。如里面牵涉到甲、乙、丙，就要按照甲乙丙、甲乙、甲丙、乙丙、甲、乙、丙的方式分析，这样不会容易漏。当然这种组合不是绝对的，如果乙和丙之间没有任何联系，就可以不写这种组合。3.定罪问题。包括定罪和不定罪两种情况，都必须

19、加以讨论；同时要写明原因。至于排列顺序，最好按照行为发生的先后顺序，这样和标准答案才更加接近。3量刑问题量刑问题主要包括以下几个方面，首先要界定有没有自首、立功、重大立功、主犯、从犯问题；其次，要判断是应当还是可以，是从轻、减轻还是从重处罚；同时还应判断有没有数罪并罚的情况，如果有，一定要单独加以表述！4. “明示原则”。司法考试阅卷的规则是不作任何默认或者推理，阅卷老师仅仅看你的表述。所以一定要明示，比如题干中说“甲和乙商量从事某项犯罪行为，乙应允”，这句话要明示为：“甲乙形成共同故意”。（二）具体型问答题1真题解析（2008）案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2

20、005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30、30股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评

21、估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。问题：1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？【参考答案】1.构成贪污罪。徐某、顾某及其他15位领导属于国家工作人员。他们将100万元按照股份分配给个人，并且采用隐瞒的方式，并没有让公司职工知晓，符合贪污罪的构成要件

22、，不符合私分国有资产的构成要件，故徐某与顾某构成贪污罪。2.数额应为101万元。根据共同犯罪中“部分行为全部责任”原则，二人应对100万负责。此外，对周某行贿的1万元，是从公司公款中取出的，是二人先行贪污，然后行贿的，因此这1万元也应算作徐、顾二人贪污罪的犯罪数额，所以徐某与顾某的犯罪数额应为101万元。3.100万元部分属于贪污未遂，1万元部分属于贪污既遂。公司改制尚未完成，所以100万元还没有被非法占有。而用于行贿的1万元，已经从公司公款中支取，构成非法占有公共财物。因此，100万元部分是贪污罪未遂，而1万元是贪污罪既遂。4.构成个人行贿。贿赂周某的原因是让周某帮其隐瞒100万元的应付款问

23、题，以便能够通过公司改制，从而由徐某、顾某将该笔金额非法占有，属于为个人谋取不正当利益。因此，是个人行贿。5.不应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪并罚。根据相关规定，周某构成提供虚假证明文件罪，而所收取的贿赂，属于加重情节，加重处罚即可，无需数罪并罚。6.周某构成共犯。周某明知国家工作人员非法占有国有资产为其提供便利，并且得到1万元的“好处费”，所以构成共犯。2备考策略 （1）问题本身就是指引与综合型问答题不同，具体型问答题由命题人提前设定具体的问题。问题本身就反映了命题人的命题意图。因此在答案作答时，回答重点应是对命题意图的回应，切忌罗里啰嗦，眉毛胡子一把抓。（2）问多少答多少这要

24、求我们不多答，也不要少答。比如上述题目第6问，有些考生还答出“周某构成贪污罪共犯，同时构成提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯。”这就有些画蛇添足。（3）反向思维这主要是指，在刑法案例分析中，考生要注意反向揣摩命题人的思路，一般而言，题目若问“A与B两罪是否数罪并罚”，按照反向思维，应该是“不并罚”。二、重点案例【重点案例一】甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）

25、给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对

26、本案进行全面分析。（一）关于甲和乙的行为1.（1）甲、乙构成抢劫罪共犯。二人有抢劫的共同故意，也有抢劫的共同行为。（2）甲、乙的抢劫属于入户抢劫。因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上实施了入户抢劫行为，所以，乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。（3）对于入户抢劫，一般适用升格法定刑。但综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何

27、损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（二）关于甲的行为1.甲成立强制猥亵妇女罪。甲逼迫丙脱光衣服并对丙实施了猥亵行为，2.甲成立盗窃罪。甲取得手表是趁丙穿衣服不注意的情况下取得，不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。（三）关于乙的行为1. 乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作

28、用（望风），但乙并不知甲会盗窃财物，根据部分犯罪共同理论，乙不构成盗窃罪的共犯。2. 乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。根据部分犯罪共同理论，乙不成立共犯。3. 乙不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。【重点案例二】案情：甲在2003年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包

29、内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交待。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值

30、5000余元的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。公安机关查明，甲身边确有若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对他刑讯逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙、丁对甲刑讯逼供的事实。问题：请根据我国刑法的有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。1.甲构成盗窃罪。甲见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。以非法占有为目的，采用秘密窃

31、取的方式窃取他人财物，构成盗窃罪。2.甲对乙的行为构成抢劫罪。乙抓住车门不放时，甲加速行驶的行为属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢劫罪的结果加重犯。3.甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非出卖目的，商店老板也没有收买儿童的意思。4.甲对商店老板的行为构成诈骗罪。甲以非法占有为目的，捏造事实、隐瞒真相而骗取他人财物。5.丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。丙、丁作为司法工作人员，为了逼取口供而对犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其轻伤，构成刑讯逼供罪。6.对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为可认定，但拐骗儿童罪、诈骗罪

32、只有口供，没有其他证据证明，不能认定。【我国刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。高法刑诉解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。高检刑诉规则第265条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、

33、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。上述规定，确立了我国的非法收集的言词证据排除规则。据此，丙、丁二人采用刑讯逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作为证据使用。】7.因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。如上所述，因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。【重点案例三】（可不看）案情：丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为

34、此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，

35、但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。问题：对丁某、朱某和张某的行为进行分析1.丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪（应为骗取贷款罪），行贿罪。其中：

36、（1）伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；（2）伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；（3）金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。2.朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。3.张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。解析：1.丁某：（1）丁某伪造甲银行的储蓄章和行政章，根据刑法第280条第2款的规定，触犯了伪造公司印章罪（司法部

37、公布答案“伪造企业印章罪”不准确）。中国的商业银行目前符合公司法所确认的有限责任公司和股份公司的模式。（2）丁某伪造银行存单，触犯了刑法第177条第一款第（二）项的规定，构成伪造金融票证罪（司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”有误）。（3）丁某利用伪造的印章制作假的银行存单，伪造企业印章罪与伪造金融票证罪之间是手段和目的的关系，是牵连犯，应当从一重处理，以伪造金融票证罪一罪处理。（4）司法部答案认为，丁某利用假存单进行贷款担保的行为构成贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪之间的法条竞合。首先，法条竞合的一般处理原则是特殊法优于一般法，只有在同一法律中普通条款的法定刑明显重于特别条款的法定刑，并且法律没有

38、禁止使用普通条款时，才适用重法优于轻法的原则。在题目中，贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪之间应该是想象竞合犯的关系。第二，贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪都是目的犯，必须有非法占有（不法所有）的目的，即具有将贷款或者用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第三者不法所有，而没有归还的意图。在题目所给的案例中，银行工作人员朱某在审批贷款时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还。只是后来由于经营亏损，才导致无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有（不法所有）目的。认定为诈骗型犯罪显然说服力不足。如果依据“朱某见

39、丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款”这一情节，将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话，那么“朱某见丁某信誓旦旦”这句话中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就无法理解了。很显然朱某是希望丁某按期还款的。所以丁某的金融凭证诈骗罪不应该成立。朱某也不应该是此罪的共犯。（5）丁某为谋取不正当利益给朱某10万元好处费，给张某5万元好处费，根据刑法第389条的规定，构成受贿罪。综上，对丁某应该以伪造金融票证罪和行贿罪实行数罪并罚。2、朱某：（1）收受丁某钱财为丁某谋取不正当利益，构成刑法第358条规定的受贿罪。（2）明知丁某的贷款条件不符，而违法发放并造成重大损失的，符合刑法第186条所规定

40、的违法发放贷款罪。综上，对朱某应该以受贿罪和违法发放贷款罪实行数罪并罚。3、张某：（1）张某为了某牟取利益后，收受了自己职务行为的不正当报酬，符合刑法第385条的受贿罪。（2）张某发现作为贷款抵押的存折有异，未等甲银行的调查回函就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。张某由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，符合刑法第168条规定的国有公司企业事业单位工作人员失职罪。有观点认为对张某应定违法发放贷款罪？但是目前将违法发放贷款罪看作是故意犯罪为宜，如果认为此罪是过失犯罪（尤其是针对“造成重大损失”的后果），那么就会面临故意实施本罪行为如何处理的问题。题目中张某只是发现存折可疑，并且也打电话询

41、问甲银行，但是“甲银行未就查询事宜回函”，对于违反规定发放贷款并没有故意，所以不应该按照违法发放贷款罪处理。综上，对张某应以受贿罪和国有公司企业事业单位工作人员失职罪实行并罚。【重点案例四】赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后

42、来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。1、张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。2、郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。3、张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪（1分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（1分）。4、郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（1分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（1分）。5、陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（1分），应当数罪并罚（1

43、分）。6、陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。【解析】1.根据刑法第238条第2款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。郭某和张某为索取打工报酬非法剥夺甲的人身自由的，不能认定为绑架罪，只能认定为非法拘禁罪。2.张、郭二人将妇女甲（15岁，如果甲的年龄不足14周岁，则构成拐卖儿童罪）出卖，构成拐卖妇女罪的共犯。其中郭某在拐卖的过程中强奸甲，属于刑法第240第3项规定的加重处罚情节：“奸淫被拐卖的妇女的”，按照拐卖妇女罪的加重情节处罚，不单独成立强奸罪。而张某与郭某没有共同强奸的故意，也没有共同强奸的行为，因而不

44、对郭某的强奸行为承担刑事责任。3.张、郭的非法拘禁行为和拐卖妇女行为之间是互相独立的行为，不存在牵连和吸收的关系，因而应以非法拘禁罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚。4.陈某收买被拐卖的妇女，构成收买被拐卖的妇女罪；陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余，构成非法拘禁罪。依据刑法第241条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并构成非法拘禁罪的，依照数罪并罚的规定处罚。因此应对陈某的收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。5.陈某深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因为陈某对张某的摩托车并没有所有权，而

45、是以秘密窃取的方式获得，符合盗窃罪的构成要件。对陈某的盗窃罪、收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。6.陈某的自愿将甲放回家的行为，可以不追究责任。依照刑法第241条第六款的规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”【重点案例五】2001年3月13日下午，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑过程中，两加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女丁某骑摩托车（价值9000元）缓速行驶，陈某当即哀求丁某将自己

46、带走，但也遭拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将丁某推下摩托车（丁某倒地，但未受伤害），骑车逃走。陈某骑车至安全地方（离原地约2公里）停歇一会后，才想到摩托车怎么处理。陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，发现内有现金3000元和一张未到期的定期存单（面额2万元）。陈某顿生贪欲，将2000元现金和存单据为已有，并将摩托车推至山下摔坏。几日后，陈某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。此后逃往外地。问题：试分析陈某上述各行为的性质，并说明理由。（1）陈某将丁某推下摩托车然后骑车逃走的行为属于紧急避险。陈某为了使本人的人身权利免受正在发生的危险，不得已给丁某造成损害

47、，但该损害没有超过必要限度给丁某造成不应有的损害。（2）陈某将丁某的3000元现金和存折据为已有，以及使用伪造的身份证冒领存单里存款的行为构成盗窃罪，也有种观点认为构成侵占罪。本人认为不成立盗窃罪。理由是：陈某见财起意，产生了非法占有的目的，具备盗窃罪的主观要件；陈某撬开工具箱取材的行为，具备秘密窃取数额较大财务的客观要件，侵犯了他人的财产权，因此构成盗窃罪。陈某夺取摩托车的行为虽然属于紧急避险，不构成犯罪，但是这不排斥他窃取工具箱内财物具有犯罪的性质。又摩托车虽然在陈某的控制下，但工具箱内的财物认为仍在车主丁某的控制之下，陈某“破封”取财，仍具有盗窃的性质而非侵占行为。陈某使用伪造的身份证冒领存单里存款的行为，具有诈骗的性质。但是鉴于这一行为是其盗窃行为的后续行为，具有牵连性质，不必作为独立的犯罪定罪处罚。（3）陈某将摩托车故意推下山崖的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其严重情节的行为。题中陈某故意将丁的摩托车推下山崖致其毁损的因而构成故意毁损财物罪。【重点案例六】案情：瓜农王某在自家田地里