2007年度最高人民法院公报案例审判要旨.doc

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1、2007年度最高人民法院公报案例审判要旨（四）十八、根据中华人民共和国民事诉讼法第八十五条的规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿进行调解的，也必须在事实清楚的基础上分清是非；对于已经发生法律效力的调解书，当事人虽然没有申请再审，但损害了案外人的合法权益，人民法院发现确有错误，必须进行再审的，人民法院可以按照审判监督程序进行再审。（2007年第5期）最高人民法院在武汉中联证券劳动服务公司与港澳祥庆实业返还财产纠纷案中作出（2005）民四提字第1号民事判决书，认为：“即使案外人与本案无利害关系，但根据其所映的情况，上级人民法院发现下级人民法院作出的法律文书确实存在错误的，仍须予以纠正。根据本

2、院（93）民他字第1号关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复的规定，对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”“湖北省高级人民法院在未指明（1996）鄂经初字第73号民事调解书存在何种错误的情况下即决定再审，对该案进行的再审缺乏事实和法律依据，且其经再审后作出的（2001）鄂高法监二民再字第10号民事调解书，在实质上确认了（1996）鄂经初字第73号民事调解书中曾经确认的内容后，在被告澳门祥庆未提出反诉的情况下，又对原告中联公司向被告澳门祥庆返还因执行

3、（1996）鄂经初字第73号民事调解书所取得的执行款的内容予以确认，违背了民事诉讼法第八十五条应该在分清是非的基础上进行调解的规定，亦违反了民事诉讼中不告不理这一基本原则。同时，湖北省高级人民法院在调解书中明确表述该院在执行（1996）鄂经初字第73号民事调解书时所作裁定视为撤销，违反法律规定，超出了调解书的适用范围。湖北省高级人民法院虽作出（2002）鄂高法监二民字第54号民事裁定书决定对（2001）鄂高法监二民再字第10号案进行再审，但其再审后并未对案件实体问题进行处理，而又作出（2003）鄂高法监二民再字第5号民事裁定书撤销了（2002）鄂高法监二民字第54号民事裁定书，程序上存在问题。

4、本院依据中华人民共和国民事诉讼法第八十五条、第一百七十七条、第一百八十四条之规定，判决如下：一、撤销湖北省高级人民法院（2003）鄂高法监二民再字第5号民事裁定书和（2001）鄂高法监二民再字第10号民事调解书；二、维持湖北省高级人民法院（1996）鄂经初字第73号民事调解书的法律效力。”十九、根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十四条的规定，帮工关系是指帮工人无偿为被帮工人处理事务而在双方之间形成的法律关系。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。（2007年第5期）东至县人民法院在朱永胜诉世平公司人身损害赔偿纠纷案中进行了如下推理：关于原告与被

5、告之间是雇佣关系还是帮工关系的问题。首先，帮工关系是指帮工人无偿为他人处理事务从而与他人形成的法律关系。雇佣关系则是指根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。由此可见，帮工关系具有有偿性，帮工关系具有无偿性；另一方面，在雇佣有关系中，被雇佣人是在特定的工作时间内、在雇用人的监督和控制下进行劳务活动，而在帮工关系中，帮工人进行劳务活动时具有自主性。本案中，无任何证据证明原告系被告的职工。原告主要依靠为液化气客户接送气瓶获取劳动收入。案发前，原告在被告下属的换气点等候个人业务，不是为被告提供劳务，被告既不向其支付报酬，也不对其进行控制、指挥和监督。原告称其与被

6、告之间构成雇佣关系，但没有提供充分有力的证据予以证明，故不予认定。其次，原告与被告之间构成帮工关系。成立帮工关系是构成帮工风险责任的基础。本案原告与被告之间的帮工关系是基于特殊的要约承诺方式形成的。被告下属的换气点设有维修业务，当客户提出维修要求时，该换气点的负责人沈革联有权决定是否上门维修、由谁去维修。当时该换气点的维修人员不在现场，等候业务的原告听说后表示客户钱月英家的液化气瓶是他检测的，沈革联当即表示“是你检测的，那你就去”。原告遂前去钱月英家维修。原告提出客户钱月英家的液化气瓶是他检测的，这句话本身只是对客观事实的叙述，并没有明确表示原告要求负责上门维修，不属于具有帮工意愿的要约。但沈

7、革联随后作出的让原告上门负责维修的表示，则是以请求原告为其处理事务为内容的要约。原告并非被告雇员，沈革联让原告去维修，实际上是请求原告帮工。原告随后前往客户家维修的行为，可以认定是以实际行动对该要约的承诺，且沈革联对于原告的承诺行为没有作出明确的拒绝。因此，原告与被告之间形成了帮工关系。二十、公司法原第一百四十七条第一款关于“发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让”的规定，旨在防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。股份有限公司的发起人在公司成立后三年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将

8、股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反公司法原第一百四十七条第一款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前，上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任。因此，上述股权转让合同应认定为合法有效。（2007年第5期）江苏省高级人民法院在审理张桂平诉王华股权转让合同纠纷案中作出如上判述。同时，还认为双方签订的股份转让协议中关于付款期限的规定，只是要求张桂平于2004年12月31日前向王华支付剩余股分转让金4000万元，至于支付方式并未约定。因此，张桂平只要在履行期限内完

9、成支付行为，就不构成违约。本案中，张桂平于2004年12月31日前以支票方式向王华支付了3800万元，王华也认可收到了上述款项，至于到账时间晚于2004年12月31日，不应作为认定张桂平迟延履行的依据。故应认定张桂平支付上述款项符合双方合同的约定，不构成履行迟延。二十一、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。（2007年

10、第6期）最高人民法院在江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中作出（2006）民一终字第52号民事判决书认为：“之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确定工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证

11、据作为确认工程款的依据。”二十二、涉外合同当事人在合同中明确约定由合同签订地法院管辖，随后又在其他地方就合同的未尽事宜签订补充协议，但补充协议并未修改原约定管辖条款的，合同中约定管辖的条款的效力不因补充协议的签订而改变，当事人之间发生的合同纠纷应当由合同签订地法院管辖。（2007年第6期）最高人民法院在德国亚欧交流有限责任公司与绥芬河市青云经贸有限公司合作协议纠纷案中作出（2006）民四终字第8号民事裁定书，认为：本案双方当事人签订合作协议时，明确选择了该协议的签订地法院作为合作纠纷的管辖法院，实际上，在当事人之间已经明确选择了青岛市的人民法院为管辖法院。虽然以后当事人之间又在其他地点对合作协

12、议进行了补充，但补充协议并没有就管辖条款进行任何修改。因此，合作协议中的管辖条款对本案双方当事人具有约束力。在合作协议选择管辖法院条款有效的情况下，原审法院依据所谓补充协议的签订地对合作协议纠纷行使管辖权没有事实和法律依据。德国亚欧公司关于原审法院对本案纠纷没有管辖权的上诉理由成立，原审裁定应予撤销。本案移送青岛市人民法院管辖。二十三、因交通事故引发的人身损害赔偿案件中，死亡受害人为城市生活无着的流浪乞讨人员，经公安部门刊发启示未发现其近亲属，政府民政部门作为原告提起民事诉讼，要求赔偿义务人承担赔偿责任的，因民政部门不是法律规定的赔偿权利人，与案件不存在民事权利义务关系，且法定职责对城市无着的

13、流浪乞讨人员实施的救助是一种临时性救助措施，救助内容是暂时帮助流浪乞讨人员解决基本生活需要，其工作职责并不包括代表或代替城市生活无着的流浪乞讨人员提起民事诉讼，故民政部门不是案件的适格诉讼主体，其起诉应依法驳回。（2007年第6期）南京市中级人民法院在高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷案中作出前述判定。二十四、将他人驰名商标作为自己的企业字号，足以造成相关公众对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，依法应当承担侵权责任。（2007年第6期）上海市高级人民法院在星源公司、

14、统一星巴克诉上海星巴克有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中作出前述判定。二十五、在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。（2007年第6期）最高人民法院在金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案中作出（2004）民一终字第118号民事判决书，作出前述判定。2007年度最高人民法院公报案例审判要旨（五）二十六、根据中华人民共

15、和国国家赔偿法第三十一条和最高人民法院关于人民法院执行几个问题的解释第二条的规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并且造成损害的，才由国家承担赔偿责任。人民法院经再审纠正了原审判决的错误，支持了当事人的合法权益，当事人以执行时机已过、判决难以执行为由申请国家赔偿确认的，不属于人民法院受理国家赔偿确认案件的范围，人民法院不应受理；已经受理的，应当依法驳回其申请。（2007年第7期）最高人民法院在辽宁省海城市甘泉镇光华制兜厂申请国家赔偿确认案中作出了（2007）确申字第1号裁定书，作出前述判述。二十七、行为人因吸毒后产生神志

16、异常而实施危害社会的行为，构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。（2007年第7期）福建省高级人民法院在福州市人民检察院诉彭崧故意杀人案中作出以上判定。二十八、从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，则该民事主体负有合理限度内的安全保障义务。不履行前述安全保障义务的，属于民法通则第一百零六条规定的“不履行其他义务”，应当承担相应的民事责任。在生产经营者的工作场所内，经生产经营者默许临时从事劳动的自然人，即使没有与生效经营者形成正式的劳动法律关系，生产经营者对该自然人仍负有合理限度内的安全保障义务。（2007年第7期）台州市人民法院在罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案中作出上

17、述判定。二十九、提单是物权凭证，善意受让提单的人有理由信赖其要取得的货物就是提单记载的货物。承运人在履行海上货物运输合同的交货义务时，应当按照清洁提单关于货物的记载进行交货。即使承运人以装港空距报告证明其实际接收的货物或装船的货物与清洁提单记载不符，收货人仍有权依据海商法第七十七条的规定，按照提单记载内容向承运人提取货物。原油贸易合同和运输单证中没有约定装、卸港的交接计量方法，实际交接时采用了流量计量、岸罐计量和油舱空距计量等多种不同的计量方式。在此情形下，收货人以卸货港岸罐计量证书的记载与提单记载不符主张货物短少，但其提供的岸罐计量数据发生在承运人的责任期间之外，也不能提供其他有效证据证明原

18、油短少发生在承运人责任期间，承运人以装卸港船舱空距报告和干舱报告与提单相符进行抗辩的，原油实际交付的数量可以依据船舱空距报告和干舱报告确认。收货人提供的计量岸罐重量证书，除非经承运人同意，否则不具有证明原油交货数量的效力。（2007年第7期）浙江省高级人民法院在财保北京支公司诉铜河公司等海上货物运输合同代位求偿权纠纷案中作出上述判述。三十、合作开发房地产合同是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目的合同。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开

19、发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。(2007年第8期)最高人民法院在长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案中作出了（2005）民一终字第60号民事判决书，作出如上判述。三十一、行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗

20、罪，应当依照中华人民共和国刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。（2007年第8期）四川省泸县人民法院在泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗案中作出前述判定。三十二、房屋拆迁过程中，被拆迁人、房屋承租人对于被拆房屋评估报告有异议的，有权申请复估。因此，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人对被拆房屋评估报告依法申请复估的权利，拆迁人应将被拆房屋评估报告及时送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关在裁决过程中，也应当对被拆迁房屋评估报告是否送达被拆迁人、房屋承租人的问题予以查明，并确保裁决作出之前将评估报告送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关未查明该问题即作出房屋拆迁行政裁决，且

21、不能举证证明被拆迁房屋评估报告已经送达被拆迁人、房屋承租人的，所作房屋拆迁行政裁决属于认定事实不清、主要证据不足，且违反法定程序。被拆迁人、房屋承租人至人民法院要求撤销该裁决的，人民法院应予支持。（2007年第8期）上海市第二中级人民法院在陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案中作出前述判述。三十三、金融机构为债务人出具虚假资金证明，是否应当对债权人的损失承担出具虚假资金证明的赔偿责任，应当审查债权人的损失是否基于对金融机构出具的虚假资金证明的合理信赖或者使用所造成，即债权人的损失与金融机构出具虚假资金证明之间是存在因果关系。如果债权人的损失与金融机构出具虚假资金证明的行为之

22、间不存在因果关系，则金融机构不应对债权人的损失承担出具虚假资金证明的赔偿责任。（2007年第9期）最高民法院在深圳市商业银行宝安支行与湖南长炼兴长集团有限责任公司等返还资金保证合同纠纷案中作出（2007）民二终字第26号民事判决书，作出前述判定。三十四、根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任。（2007年第9期）最高人民法院在抚宁县新兴包装材料厂、公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社等借款担保合同纠纷案中作出（2006）民二终字第

23、236号民事判决书，认为：本案既没有证据证明农信联社知道葡萄粮厂更名的事实，其以公证邮寄方式向葡萄糖厂寄送履行保证责任通知，应视为向更名后的新兴材料厂主张权利。抚宁农信联社作为债权人在保证期间内并没有怠于行使其权利的情况，不能以其没有向更名后的保证人新兴材料厂当面送达履行保证责任通知为由，而免除保证人的担保责任。由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，新兴材料厂在承担担保责任期间，根据抚宁县国有资产管理办公室下发文件将其持有的骊骅公司的股权无偿变更给公有资产公司的行为，事实上造成了新兴材料厂对债权人进行担保的法人财产的减少。而且无论是新兴材料厂无偿转让资产，还是公有资产公司无偿受让并出售资

24、产，均未对担保人新兴材料厂原有的债务进行处理，也未征得债权人的同意或者事后认可。该财产转让行为侵犯了债权人抚宁农信联社的权利。因此，原审判决公有资产公司在其受让并出售骊骅公司的股权所得价款范围内与新兴材料厂承担连带责任，并无不当。三十五、判断某种物品是否为制毒物品，应当依据国家相关法律、行政法规的规定。国家法律、行政法规未规定为制毒物品的，即使该物品可以用于制造毒品，亦不能将其认定为制毒物品。根据刑法第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪必须要求行为人具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意。如果行为人确实不知道所走私的物品是制毒物品，且其走私目的系用于正当生产经营，则即使该物品可以用于制毒，亦不能

25、认定行为人具有走私制毒物品的犯罪故意。（2007年第9期）海南省洋浦经济开发区中级人民法院在洋浦开发区初级检察院诉谢杰威等走私制毒物品案中作出上述判定。三十六、业主与所在小区的物业管理公司签订物业管理服务协议后，即与物业管理公司之间建立了物业管理服务合同关系。物业管理公司作为提供物业管理服务的合同一方当事人，有义务依约进行物业管理，要求业主遵守业主公约及小区物业管理规定，有权对于违反业主公约及物业管理规定的行为加以纠正，以维护小区正常的物业管理秩序，维护小区全体业主的共同利益。当业主不按照整改要求纠正违反业主公约和物业管理规定行为时，物业管理公司作为合同一方当事人，有权依法提起诉讼。对于与业主

26、所购房屋毗邻庭院绿地的权属问题，不能仅仅依据房地产开发商的售楼人员曾向业主口头承诺“买一楼送花园”，以及该庭院绿地实际为业主占有、使用的事实，即认定业主对该庭院绿地享有独占使用权。该庭院绿地作为不动产，其使用权的归属必须根据房屋买卖双方正式签订商品房买卖协议及物权登记情况加以确定。业主不得违反业主公约及物业管理规定，基于个人利益擅自破坏、改造与其房屋毗邻的庭院绿地。即使业主对于该庭院绿地具有独占使用权，如果该庭院绿地属于小区绿地的组成部分，业主在使用该庭院绿地时亦应遵守业主公约、物业管理规定关于小区绿地的管理规定，不得擅自破坏该庭院绿地，损害小区其他业主的合法权益。（2008年第9期）南京市江

27、宁区人民法院在青岛中南物业管理有限公司南京分公司诉徐献太物业管理合同纠纷案中作出前述判定。三十七、有限责任公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下，其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的，人民法院应当支持。修订后的公司法第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，是针对实际召开的公司股

28、东会议及其作出的会议决议作出的规定，即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议，只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后，在法律规定诉讼时效内提起诉讼，人民法院即应依法受理，不受修订后公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会议决议的六十日期限的规定限制。（2007年第9期）南京市玄武区人民法院在张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮等股东权纠纷案中作出如上判定。2007年度最高人民法院公报案例审判要旨（六）三十八、双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及

29、时报请其上级主管部门审批、促使合同生效义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。（2007年第10期）最高人民法院在中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案中作出（2006）民二终字第159号民事判决书，查明：2000年11月20日，信达兰州办与盐化总厂、亚盛集团三方签订了债务重组协议约定将盐化总厂债务减免为1600万元，分期在2003年12月20日以前还清，亚盛集团对债务承担连带清偿责任；协议经三方签字盖章并经信达总公司批准后生效

30、。同年12月15日，信达总公司批复同意。2000年12月和2001年12月，亚盛集团分别向信达兰州办各付200万元。2002年12月三方签订了债务重组补充协议，进一步确认债务重组协议的内容。约定由盐化总厂、亚盛集团在当月28日前归还200万元，剩余1000万元以亚盛集团拥有的上市公司股权抵顶，如抵债股票不能如期过户，则仍以现金归还。协议签订后，亚盛集团当月向30日向信达兰州办付款200万元，其他义务未履行。因债务重组补充协议所约定的内容是对债务重组协议的确认和补充，尽管信达总公司对债务重组补充协议未履行批准手续，但约定内容没有超出已经信达总公司批准并生效的债务重组协议范围，故债务重组补充协议合

31、法有效。由于盐化总厂进入破产程序，2003年12月信达兰州办又与亚盛集团签订了不良贷款债权转让协议，约定亚盛集团以1120万元收购信达兰州办对盐化总厂的全部债权；扣除已支付的600万元，剩余520万元由亚盛集团10日内一次付清；信达兰州办将其对盐化总厂抵押担保权利转移给亚盛集团。协议签订后，亚盛集团又向信达兰州办付了200万元，使得其偿还信达兰州办债务总额达800万元，但其余320万元债务尚未履行。最高院认为：第一、债务重组协议是在财政部金融资产管理公司资产处置管理办法发布后签订的，信达总公司对债务重组协议的批准行为，应当是根据资产处置管理办法作出的，信达总公司的批准行为，赋予了信达兰州办处置

32、盐化总厂债务的权利。第二、信达兰州办不是独立的法人而是信达总公司的分支机构，负责处置信达总公司在甘肃省境内的不良资产。在信达总公司批准债务重组协议以后，信达兰州办获得了处置盐化总厂债务的概括性授权，凡是信达兰州办以自己名义签订与处置盐化总厂债务相关的协议没有超出概括性授权范围。第三、不良贷款债权转让协议虽然将盐化总厂的债务从已经批准的债务重组协议确定的1600万元减少到1120万元，所降幅度达到了资产处置管理办法规定的100万元报批额度，但因该资产处置管理办法是财政部对资产管理公司作出的部门规章，而非对市场经济中所有主体作出的规定，也非法律禁止性规定，故不能仅以该规定而当然确认不良贷款债权转让

33、协议未生效，而必须以资产管理公司是否履行了内部审批手续或者应当履行审批程序而认定。第四、不良贷款债权转让协议虽约定了信达总公司批准后生效的条件，但因批准协议是信达总公司与其分支机构信达兰州办内部审批程序，且合同约定了信达兰州办单方促使合同生效的义务，故信达兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方，以使协议不发生法律效力。如果一方既未履行合同义务又以内部程序使得效力待定合同未生效，而获得合同未生效后的更大利益，这将使得合同相对方处于不利境地。尤其是本案信达兰州办已经取得对盐化总厂债务处置的概括性授权以后，在债务重组协议和债务重组补充协议的基础上，当盐化总厂进入破产程序后才与亚盛集团

34、签订的不良贷款债权转让协议，故信达兰州办应积极向信达总公司提出申请，即使信达总公司没有批准，也应当及时通知亚盛集团。但是，从2003年12月签订协议到2005年10月提起诉讼长达近两年时间，信达兰州办是否向信达总公司报批、是否获得批准均没有通知亚盛集团。第五、不良贷款债权转让协议是经过双方协商签订的，约定内容没有违反法律规定，也没有损害他人合法权益，并且亚盛集团为此又支付了200万元，部分履行了该协议。综上，合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成

35、立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。信达兰州办关于不良贷款债权转让协议仅为一份意向性草签协议且未经过信达总公司批准，没有发生法律效力的上诉主张，因与事实和其应承担的义务要求不符，本院不予支持。信达兰州办认为债务重组补充协议、不良贷款债权转让协议是附生效条件的合同，因没有经过信达总公司批准，没有发生法律效力，其依据债务重组协议起诉亚盛集团，诉请判决亚盛集团偿还扣除已支付的800万元的原盐化总厂全部债务20522012.94元及利息。虽然信达兰州办的诉讼请求不是依据不良贷款债权转让协议提出的，但其请求包括了亚盛集团所应承担的债务，故本案依据不良贷款债权转让协议审理信达兰州办与亚盛集团

36、之间的债权债务关系，没有超出信达兰州办的诉讼请求范围。亚盛集团答辩称不良贷款债权转让协议已经具备合同生效的全部条件，本院予以支持。盐化总厂破产导致不良贷款债权转让协议约定的抵押资产未能转移至信达兰州办名下，从而未能实现向亚盛集团转移抵押担保权利的合同目的。因该事实不以信达兰州办意志所决定，也因不良贷款债权转让协议中提示了亚盛集团所购债权的风险，故亚盛集团不能以未实现抵押担保权利而对抗其根据不良贷款债权转让协议所应承担的义务。故本院对亚盛集团关于其不承担剩余债务和维持原审判决的答辩请求不予支持。三十九、当事人因占有使用国家基本建设经营性基金而发生的借款合同纠纷，不属于最高人民法院1996年4月2

37、日法复19964号关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复第一条所规定的“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理，国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的情形。当事人就上述借款合同纠纷向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。（2007年第10期）最高人民法院在峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案中作出（2007）民二终字第19号民事判决书，作出如下判述。（此案还对国家“拨改贷”、“贷改投”政策有较全面的分析、阐述，并涉及到未约定还款期限的诉讼时效计算问题）

38、四十、根据最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第八条规定，对商标法修改决定施行前发生的侵犯商标专用权行为起诉的案件，人民法院于该修改决定施行时尚未作出生效判决的，参照修改后商标法第五十六条的规定处理。根据第十三条的规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额。对于商标侵权人违法所得的计算，可以参照最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十条第三款的规定，即对于侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。（2007年第10期）最高人

39、民法院在雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司等商标侵权纠纷案中作出（2006）民三终字第1号民事判决书，作出如上判述。四十一、根据海商法第五十一条的规定，海上货物运输合同的承运人对于在其责任期间内发生火灾事故造成货物灭失或者损坏的，不负赔偿责任。这里的承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。根据海商法第四十六条的规定，承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。本案火灾发生在承运人责任期间之内，并且火灾发生并非由于承运人本人的过失所造成。因此，承运人得以免责。（2007年第10期）上海市

40、高级人民法院在中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司诉上海瀚航集运有限公司海上货物运输合同货物灭失代位求偿纠纷案中作出如上判述。四十二、行政机关驳回当事人申诉的信访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。当事人不服行政机关作出的上述信访答复，申请行政复议，接受申请的行政复议机关作出不予受理决定，当事人不服该决定，诉请人民法院判决撤销该不予受理决定的，人民法院不予支持。（2007年第10期）四川省高级人民法院在杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案中作出如上判述。四十三、根据相关法律、

41、法规和司法解释的规定，法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，其债权、债务由清算组负责清理。法人被吊销营业执照后未依法进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法人被吊销营业执照后没有依法进行清算，债权人也没有申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而是在诉讼过程中通过法人自认或者法人与债权人达成调解协议，在清算之前对其债权债务关系做出处理、对法人资产进行处分，损害其他债权人利益的，不符合公平原则，人民法院对此不予支持。（2007年第11期）最高人民法院在雷远城与厦门王将房地产发展有限公司远东房地产发展有限公司财产权属纠纷案中作出（2006）民一终字第29号民事判决书

42、。认为：当事人在诉讼中未提供证据证明王将公司办理了王将花园（一期）之外的项目立项审批手续，依照中华人民共和国房地产开发经营管理条例等相关法律规定，王将公司尚未办理审批手续的项目及未取得使用权的土地并非王将公司名下资产。依据中华人民共和国城市房地产管理法的规定，房地产权属证书是确定房地产所有权人的法定凭证。王将公司取得海沧新区01-C地块7700.24平方米的土地使用权证及王将花园（一期）项目的商品房预售许可证后，依法成为王将花园（一期）项目房地产的所有权人。雷远城在不否认王将公司取得王将花园项目讼争房地产权属证书合法性的情形下，认为其为讼争房地产实际所有权人的主张，不符合“一物一权”的物权确定

43、原则，本院不予支持。中华人民共和国公司法第一百八十四条规定，公司因被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。企业法人登记管理条例第33条规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函及最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题复函意见表明，企业被吊销营业执照后，应当依法进行清算。企业未进行清算，

44、债权人可以起诉企业股东或者开办单位承担清算责任。根据上述法律规定，并参照最高人民法院函复意见，王将公司被吊销营业执照后，应当启动清算程序。雷远城可以通过清算程序确认其所享有的权益，并在确认基础上履行相应义务。如王将公司及其股东远东房地产公司不履行清算义务，雷远城可以依法申请人民法院组成清算组进行清算或请求判令王将公司及远东房地产公司承担清算义务。王将公司在诉讼中认可雷远城提出的全部主张，同意将王将花园房地产权属确权给雷远城。本院二审中，王将公司与雷远城主张调解，王将公司同意将王将花园项目确权给雷远城所有。王将公司上述诉讼中的自认及提出的调解意见，均是对王将花园项目房地产的处分，在其未启动清算程

45、序，对雷远城享有的权益进行确认前，对公司主要资产进行处分，不符合法律规定的债务履行程序。如果王将公司尚有其他债务，其在清算前将公司主要资产处分给雷远城，必然损害其他债权人利益，不符合公平原则，故王将公司通过自认或调解方式对公司资产进行处分，本院均不予支持。四十四、商标法第十五条规定的“代理人”，不仅包括接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。(2007年第11期)最高人民法院在重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限

46、公司商标行政纠纷案中作出（2007）行提字第2号行政判决书，认为:根据巴黎公约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定第九条关于“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具休条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，巴黎公约第六条之七规定的“代理人”

47、的含义，可以作为解释我国商标法第十五条规定的重要参考依据。商标标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。正通公司与华蜀公司的市场交易关系是由双方订立的专销协议书确立的。确定双方当事人之间是否存在商标法第十五条规定的代理关系，不仅要根据该协议的名称，更要根据其内容的法律属性。该协议是关于“头孢西林”粉针产品的生产销售、但以销售为主要内容的协议。该协议第一条关于“正通公司将头孢西林粉针产品授权华蜀公司在全国区

48、域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约”的约定表明，双方之间形成的是一种相当于独农销售性质的专销关系，华蜀公司据此获得了独家销售资格，可以认定属于商标法第十五条规定意义上的销售代理人。正通公司关于其与华蜀公司之间存在代理关系的请求应予支持。确定商品名称的归属，关键是确定谁先取得该名称，以及取得之后的使用行为是否改变了该名称的归属。在一方当事人原始取得特定商品名称之后，其权属的变动必须由特定的法律事实而引起，倘若此后并无改变其归属状态的法律事实，其归属状态即不发生变化。本案争议的“头孢西林”商品名称是正通公司通过行政审批而原始取得的特有药品名称。正通公司与华蜀公司签订的专销协议书只是约定了华蜀公司可共同使用头孢西林商品名称，华蜀公司宣传、使用该商品名称的行为虽然在客观上强化了该名称的标识作用，但性质上均只是履行协议约定的行为，并且华蜀公司也因此获得了合同上的对价。这种按照约定的使用行为本质上可以视为正通公司的特殊使用行为，由此形成的事实状态并不当然改变该争议商品名称的权利归属，也即华蜀公司按照约定实际使用该商标的行为，不属于改变其权属的法律事实。据此，二审判决认为