开发商签订建设工程施工合同解析要点10787.pdf

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1、开发商签订建设工程施工合同 要点解析 序言：据统计，建设工程施工合同纠纷案件法院收案数量逐年递增。该类纠纷案件法律关系复杂、专业性也很强，同时又因其涉及金额大、牵涉到多方利益主体，所以处理起来也非常棘手，且纠纷一旦被触及或爆发，会直接影响工程进度、项目最终利润，甚至是企业品牌声誉。而法院在审理以及律师在处理建设工程施工合同纠纷案件时，首要注重的问题就是建设工程施工合同的签订及履行情况。但在实务中，本律师团队发现，由于房地产法律规定不完善，建筑市场竞争无序，违规行为普遍存在，合法合规签订、履行施工合同的情形几乎不存在，许多施工合同存在效力瑕疵或者合同无效的情形。有鉴于此，本文以我律师团队承办的一

2、个建设施工合同纠纷案件为例（该案荣获 2017 年中世律所联盟房地产大奖），从开发商（发包方）的角度，简析在签订建设工程施工合同中应注意的法律问题。案例：湖南 XX 置业有限公司（以下简称“置业公司”）经过工程招投标与湖南省某建筑总公司（以下简称“建筑公司”）于 2007 年就工程项目签订了施工承包合同，工程总承包价格为 1.45 亿元，工期 540 天。为更加明确工程施工期间材料及人工价格浮动依据、调整办法等内容，双方又于 2008 年签订施工承包合同补充条款。在合同履行过程中，因工程进度和工程价款等原因双方产生纠纷，经长沙市中级人民法院组织调解下，置业公司与建筑公司于 2010 年达成建安

3、工程施工合同补充协议，该补充协议经相关部门备案。此后，在施工过程中，因工期、价款等问题双方再次产生争议。建筑公司于 2012 年向长沙市中级人民法院提起诉讼：置业公司提出反诉：长沙市中级人民法院将本诉与反诉合并审理，在审理过程中建筑公司撤回本诉，法院就置业公司反诉部分进行了审理。本案双方争议焦点为：第一：项目工程款结算依据以及工程款支付是否合法？第二：建筑公司是否存在逾期完工等违约行为以及应否承担违约责任？法院判决结果：2015 年 6 月，建筑公司向最高人民法院申请再审，经最高院审查，其再审申请不符合法律规定，裁定驳回建筑公司再审申请。同年，置业公司通过强制执行程序将判决全部款项执行到位。办

4、案手记：本案历时近三年，除开案件本身的专业难度和复杂性外，来源于各方主体的压力也给案件的承办增添了难度。本案中的置业公司系福建沿海商界在湘投资企业，并无任何当地资源优势，且该项目的投资回报对其公司的长远发展极为重要。面临项目工程迟迟不能竣工验收，业主集体闹事事件以及公司负面报道这一系列问题，置业公司当时所处的情势不容乐观。本团队常年服务于房地产企业，一直秉承“预防为主，事先防范大于事后补救”的服务理念，为房地产企业在项目开发建设过程中构建了完善有效的法律风险防范体系，从而总能在“事发”时游刃有余，最大化降低甚至是挽回全部损失。本案中尤其彰显了此种服务理念的优势。承办律师跟踪了该项目开发的整个过

5、程，严把合同关，重视合同签订及合同条款的合规性，促使双方签订补充协议，并协助双方依法进行备案，同时要求建筑公司出具书面承诺书，为确定“总包干价”保留了强有力的书面证据，这一书面证据无疑是本案最终胜诉的决定性因素。要点解析一：招标投标文件的完整和合规 按照我国招标投标法及必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定（发改法规2018843 号）相关规定，如果不是强制性招投标的项目，是可以直接谈判签订施工合同的。但现实的情况是，大部分民营企业的项目不管是强制性的还是非强制性的，从表面上来看，还是通过了招投标的程序来确定承包人，签订建设工程施工合同。根据规定要求，如不是强制性项目以招投标程序形式确定承包

6、人的，必须遵守我国招标投标法及相关规定。在为一些顾问单位提供法律服务的过程中，发现有很多已经完成招标、确定中标人的项目，但到签署合同环节时，双方竟然还在合同的大量具体问题上争执不下，导致中标通知书发出后，长时间无法签署正式合同。在项目推进过程中，有些招标人在合同中改变了招标文件的内容，引起了审计部门的问责或者其他投标人的异议。更有一些甚至在工程已经开工之后，仍然没有签署合同。这种状况使得众多招标人在工程进展过程中陷入被动境地。因此在制作招标投标文件时，有些问题值得注意，其中最重要的是-招标文件中施工合同文本的确定，建议开发商在发布招标公告之前应做好以下事项：1、组织填写“合同专用条款”。在招标

7、之前制定招标文件时，组织相关人员，引进招标投标律师参与，研究合同示范文本，将合同示范文本中“专用合同条款”中需要约定的内容（以下称“专用条款”），预先设定固定填写格式。2、“专用条款”作为招标条件。制定招标文件时，将合同的“专用条款”作为招标人的招标条件，具体可放在招标文件的“合同”一章。在招标文件中应写明，投标人应当把招标文件中的合同文本加盖公章。一旦中标，即为承认招标人预先设定的所有条款，只需在合同文本中填入确定中标人后的价格等条款内容即可。3、将“专用条款”列入答疑内容，允许投标人在答疑阶段对“专用条款”中预先设定的内容协商修改。为示公允，并兼顾个别合同的特殊性，根据不同合同的情况，允许

8、投标人对合同的“专用条款”提出异议。必要时可以做出修改或添加补充意见，并将修改或补充意见在规定的答疑次日发送所有参与投标单位，作为对招标文件的补充。4、将投标人对专用条款的接受程度作为评标的指标之一。在评标指标中加入对招标文件中“专用条款”的接受程度一项，包括违约责任、工程结算、中介机构审核等条款。当然，招标人在预先设定的条款中不能显失公平，不能违反法律规定。5、签署施工承诺书。据统计，在工程管理中大部分工程事故是承包人事故，承包人管理的薄弱环节往往集中在脚手架的搭设、临时用电、起重作业、吊装作业、施工方案编制及安全技术交底、承包人的施工劳务企业存在使用超龄人员、施工人员没有戴安全帽等方面。如

9、果承包人施工发生事故直接影响工程建设，进而影响发包方利益，发包方应该在现场管理上对承包人进行约束，而最有约束力的管理就是发包人对承包人有权进行经济处罚（即设置违约金条款）。鉴于此，建议是在签署施工合同时另行签订施工承诺书，内容应包括项目管理、安全管理、质量管理、施工现场、施工机具和施工用电等方面。发包人要将签署施工承诺书的内容纳入到招标文件中，列为评分条件之一，要求投标人在投标书中予以明确响应。要点解析二：承包人及项目经理资质合规 关于资质管理的相关问题，有多部法律法规进行规范。项目经理必须是承包人的正式员工，且为合同当事人所确认的人选，在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编

10、号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。为了避免“挂靠”行为发生，保证建设工程质量、维护发包人的合法权益，承包人须向发包人提供其与项目经理之间的劳动合同及为项目经理缴纳的社会保险证明。要点解析三：重视合理利润条款与默示期条款 在实践中，发、承包双方往往对建设工程施工合同(示范文本)通用条款不予重视，甚至有些顾问单位在送审施工合同文本时，直接将文本中的通用条款删减，更是无人去仔细研究。却不知通用条款中存在许多不利于双方约定条款，比如在示范文本中有6 处发包人向承包人支付的“不合理”的合理利润条款，这些条款所列情形虽然属于发包人原因造成的，但承包人一般不会出现可

11、得利润损失，或者已经约定由发包人承担所增加的费用、延误工期的费用。此外，也不涉及工程量增加，不应进行工程计价。并且根据长期以来形成的工程惯例不属于支付合理利润的情形，故这些列举的情形，发包人需支付承包人合理利润损失缺乏相应的法律依据和计价依据，发包人在确定建设工程合同文本时，应在专用条款中对该些条款予以调整或删除。另外，在该文本通用条款中涉及发包人不作为默示条款共有 12 处；且 2019年最高院司法解释二新增规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此

12、为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。2017 版示范文本对发包人不作为默示条款约定较多，在一定程度上加重发包人的合同风险，若开发商的合同管理能力和水平没有及时跟上，可能因此蒙受不作为默示的不利后果。防范措施：一是，对于上述部分较重要的不作为默示条款，可在签合同阶段对专用条款做出修改。二是，在合同已约定不作为默示条款时，应加强合同交底，强化履约管理，提高证据意识，做好往来文件的收发登记工作，及时作出行为，积极避免不作为默示的不利后果。要点解析四：施工合同内容变更文书签订的合规 1、中标合同的签订，依法变更中标合同内容后应当及时备案。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标

13、合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。法律对何为“实质性内容不一致”没有明确的规定，交由法官根据具体案情裁量判断，一般认为“实质性内容”包括工程质量、工程价款、工程期限。2、强化证据意识，重视签证细节。上述案件中被法院依法认定了建筑公司承担工程工期延误的违约责任，得利于如会议纪要、工作联系函、工作协调函、回复函等大量书面证据。由此可见，书面证据的留存在风险防范上取到不可替代的作用，一旦发生争议，这些书面证据将是维护企业合法权益的坚强后盾！建设工程施工合同涉及的法律问题和其他问题都比较多，在房地产市场瞬息万变的今天，作为开发商要提高法律意识，转变法律观念，重视对建设工程施工合同的学习和研究，具备自身合同评审与风险辨别能力和事前防范法律风险意识，房产开发项目才能稳步、顺利开展。