三.2016年8月28日 第30509篇《河南大学学报社会科学版》　2015年第4期.docx

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1、 第 卷 第 期 河 南 大 学 学 报 （ 社 会 科 学 版 ） 年 月 （ ） 论广告经营者专家鉴证责任 张 保 红 （ 韶 关 学 院 法 学 院 ， 广 东 韶 关 ） 摘 要 ： 广告 法 中有关广告经 营 者 的 民 事 责 任 条 款 形 同 虚 设 ， 其 主 要原因在于没 有 认清 广 告经营者责任的本质 专家鉴证责 任 。 鉴证责任 面 临 克 服 合 同 相 对 性 和 因 果 关 系 证 明 的 障 碍 。 鉴证责任的本质是广告经营者等专家向第三人出售了有瑕疵的 鉴 证 服 务 ， 从而在他们之 间 建立起 直接的法律关 系 。 广告经营者的专家责任可以 变 经 营

2、者 的 形 式 审 查 义 务 为 实 质 审 查 义 务 ， 从 而 提 高经营者的注意义 务 。 广告经营者有过错时要 承 担 损 害 赔 偿 责 任 ， 而无 过 错时也应当承 担 适当 的 担保责任 。 关键词 ： 专家鉴证责 任 ； 广告经营 者 ； 实质审 查 ； 自 律 中图分类号 ： 文献标识 码 ： 文章编号 ： （ ） 收 稿 日 期 ： 基 金 项 目 ： 广东省高等学校优秀青年教师培 养 计 划 “ 广告侵权疑难问题研 究 ” （ ） 阶 段 性 成 果 ； 国 家 社 科 基 金 项 目 “ 广告欺诈行为的法律对策研 究 ” （ ） 阶 段 性 成 果 作 者 简 介

3、 ： 张 保 红 （ ） ， 男 ， 河 南 固 始 人 ， 韶关学院法学院副教 授 ， 中国社会科学院博士 后 ， 法 学 博 士 。 DOI:10.15991/ki.411028.2015.04.006 美 国 人 大 卫 奥 格 威 （ ） 说 ， 我 们 是生 活 在 一 个 由 水 、 空 气 和 广 告 组 成 的 地 球 上 。 这句话生动地说 明了广 告对人们 日常生活的影响 。 的确 ， 一些具有 艺 术气息的广告给 我们的生活增加 了美 ， 但另一些 被 污染的广告也会 像垃圾一样充斥 我们的视觉 空 间 。 不 幸 的 是 ， 我 们 现在的生活环 境 恰恰属 于 后 者

4、 。 目 前 ， 欺 诈 广 告 泛 滥 。 如 同 水 和 空 气受到污染需 要 净 化 一 样 ， 广告 受 到污染也需要 净 化 。 一般认 为 ， 净 化广告的关键是 规范广告产品的 告经营的原 则 （ 见 广告 法 第 、 、 条 ） ； 第三 ， 规 定 广告经营者制作广告时应当遵守的广告准 则 （ 见 广 告 法 第 章 ） ； 第 四 ， 规 定 广 告 经 营 者 的 经 营 准 则 （ 见 广告 法 第 章 ， 其 中 第 条规定了广告经 营 者对广告主的 审 查 义 务 、 审查标准及禁止行 为 ） ； 第 五 ， 规定了广告经营者 的 法 律 责 任 （ 见 广 告 法

5、 第 章 ， 其中第 条规定了 欺 诈 广 告 的 行 政 责 任 ， 第 条规定了欺诈广告的民事责 任 ） 。 尽管我国有关广告经营者的立法框架已经基本 生产者和经 营 者 的 行 为 。 有 鉴 于 此 ， 研 究 广 告 经 营 者侵 权 责 任 具 有 十 分 重 要 的 理 论价值与现实 意 义 。 一 、 问题的提 出 广告经营 者 ， 是指受委托提供 广 告设 计 、 制 作 、 代理服务的法 人 、 其他经济组织或者个 人 。 目前 ， 我 国规范广告经营者行为的有关法律规范主要存在于 广告 法 之中 。 该法直接涉及广告经营者的条款有 很多 ， 主要分为 以 下 几 类 ：

6、第 一 ， 界 定广告经营者 的 内涵和经营范 围 （ 见 广告 法 第 条 ） ； 第二 ， 规定 广 张 世 鹏 ： 论虚假广告侵权责任立法国际趋势及对我国的借 鉴 ， 安 徽 大 学 学 报 ， 年 第 期 。 目 前 ， 国内学界对广告欺诈侵权的有限研 究 ， 多数是从广告主 的 角 度 进 行 探 讨 。 在 现 有 从 广 告经营者角度研究的几篇文献中 ， 学者多从广告经营者应当承担无过错连带责任或过错责任角度 进行 论 述 ， 或者主张无过错 责 任 （ 参 见 王 发 强 ： 对 广 告 经 营 者 、 发布者应确立无过 错 连 带 责 任 ， 人 民 司 法 ， 年 第 期

7、； 曹 登 润 ： 虚假广告经营者 民 事 责 任 初 探 ， 政 治 与 法 律 ， 年 第 期 ） ， 或者主张过错责 任 （ 参 见 于 林 洋 ： 虚假广告侵权 研 究 ， 中国检察出版 社 ， 年 ， 第 页 ） 。 这 些 论 述 的 缺 陷 明 显 ， 论者并未厘清广告经营者应当担负的责任角 色 。 笔 者 认 为 ， 只有认清广告经营者责任的性 质 ， 方能找到有效遏制广告经 营 者侵权行为的办法 。 建立起来 ， 但远未完 善 ， 目前欺诈广告盛行与此不无 关 系 。 具 体 地 说 ， 以 下 问 题 比 较 突 出 ： 第 一 ， 没 有 行 业准入制 度 。 低 门 槛

8、 使 得 广 告 业 鱼 龙 混 杂 ， 广 告 公 司多是作坊式生 产 ， 由于法律不完 善 ， 违法成本又 较 低 ， 最终产生劣币驱逐良币的效 应 。 第二 ， 没有从 业 人员准入制 度 。 尽 管 原 广 告 法 第 条 规 定 广 告 经营者应当是 具 有 必 要 专 业 技 术 的 人 员 ， 但 具 体 的 资质规范一直没有建立起 来 ， 相关规定形同虚 设 ， 因 此 ， 该行业的从业人员多没有经过专业训 练 ， 而法 律 意识的淡漠更令他们肆无忌惮 ， 唯广告商马首是 瞻 。 第三 ， 法 律 仅 规 定了 广告经 营者的形式审查 义 务 。 广告经营者仅需 要 审 查 相

9、 关 证 件 ， 根本不需要对 广 告产品和服务 进 行 审 查 。 在 我 国 ， 证件是极容易 做 假的 ， 且审查往往是走过 场 ， 根本不能起到监督广告 经营者的作 用 。 更 有 甚 者 ， 许多 广 告经营者还帮 助 广告主做 假 ， 以 在攫 取利益 的同时逃避法律 责 任 。 第四 ， 上述问题的 存 在 使 得 广 告 法 中 的 民 事 责 任 条款形同虚 设 。 广 告 法 第 条 规定了广告经 营 者的侵权责 任 。 根 据 该 条 款 ， 欲 追 究广告经营者 的 侵权责任 ， 首先要证明广告主广告欺诈侵权成 立 ， 其 次必须证明广告经营者存在过 错 ， 即 “ 明

10、知或者应 知 广告虚假仍设 计 、 制 作 ” 虚假广告 。 证明广告欺诈侵 权成立本身即 是 很 难 的 问 题 ， 而 由 于双方的信息 完 全不对称 ， 欲证明广告经营者存 在 “ 明知或应 知 ” ， 存 在过错 ， 更是难上加 难 ， 一个普通的消费者不可能知 道 广告经营者 是 否 “ 明 知 或 应 知 ” 。 更 重 要 的 是 ， 广 告经营者审查 的 形 式 性 使 其 注 意 义 务 很 小 ， 很 难 证 明其存在过 错 。 法 律 如 此 设 计 ， 使 得证明广告经 营 者侵权成为一个不可能完成的任务 。 制衡广告经营 者行为最重要 的 措 施 失 去 了 应 有

11、的 效 用 ， 那 么 广 告 欺诈盛行也就是自然而然的事了 。 许 多 学 者 提 出 ， 应 当 将 举 证 责 任 赋 予 广 告 经 营 者 。 笔者认为 这 个 想 法 是 不 错 的 。 在 某 种 意 义 上 ， 证明责任分 配 的 重 要 性 往 往 更 甚 于 实 体 。 然 而 ， 目 前的举证责任 规 则 即 谁 主 张 谁 举 证 ， 建 立 在 直 接 接 触侵权时 代 。 彼时 ， 双方的信息基本上是对称 的 ， 即 对举证能力 的 要 求 并 不 高 。 但 在 进 入 了 世 纪 的 今天 ， 侵权主要表现为非直接侵 权 、 技术侵权和专业 侵 权 ， 信 息

12、完 全 不 对 称 。 此 时 ， 免除了谁的证明 责 过度地增加广告经营者的责任也很容易毁灭这个行 业 。 在德国 ， 立 法 上对会计师法定审计业务的法 律 责任要进行限 制 ， 理由是 ： 正是因为法定审计非常 重 要 ， 为了避免会 计 师因责任过大而采取保守审计 的 策略 ， 法 律 上 才 有 必 要 限 制 会 计 师 可 能 承 担 的 责 任 。 总之 ， 我 们 需 要 对 经 营 者是否存在过 错 进 行 一个职 业 的 判 断 ， 既 不 能 纵 容 侵 权 ， 也 不 能 矫 枉 过 正 。 要做到这一 点 ， 需要引入广告经营者的专家 责 任 。 二 、 广告经营者

13、专家鉴证责任的确立 （ 一 ） 专家责任的产生与责任依 据 专 家 责 任 （ 英 美 称 ， 德 称 ） ， 是 指 提 供 专 门 技 能 或 知 识 服 务 的专业人 士 ， 因 其 过错而致人损害依法应当承担 的 损害赔偿责任 。 专家责任中的专 家 ， 是 指 具 有 这 样 几个特征的 人 ： 一是工 作 具 有 高 度 的 专 业 性 （ ） ； 二 是 重 视 职 业 道 德 和 与 客 户 的 信 赖关系 ； 三是由专家协会颁发资 格 ， 并维持一定的 业 务水平 。 具备这样特征 的 专 家 的 范 围 一 般 包 括 律 师 、 会 计 师 、 建 筑 师 、 医 师 、

14、 评 估 师 、 税务咨询师等 具 有专门 技 能 或 知 识 的 人 员 。 他 们 大 致 可 以 分 为 两 类 ： 一类是仅与委托人产生关系 的 ， 如律师 、 医师 、 税 务咨询师 等 ； 另一类是除了与委托人产生关 系 ， 还 与 第三人产生关系的 ， 如会计师 、 建筑师等 。 这些专 家 的鉴证工作很有可能成为别人做出判断和选择的依 据 。 专家的产生具有深刻的原 因 ： 第一 ， 社会分工 的 结果 。 社会分工 越 来 越 细 ， 由于人们能力有限而 不 可能掌握所有的知 识 ， 因此 ， 有时不得不借助于专 业 的服务 。 例如 ， 当 事人在诉讼中通常要接受律师 的

15、服务 ， 只有如 此 ， 当事人才能在浩如烟海的法律条 文 和艰深晦涩 的 法理中理清头 绪 。 第 二 ， 人 们 还 要 借 助专家的判断 。 专家不是普通人 士 ， 专 家 是 那 些 人 们需要借助他 们 进 行 专 业 判 断 的 专 业 人 士 。 例 如 ， 在医疗服务 中 ， 尽管委托人有选择诊疗手段的权 利 ， 但由于专业知识 的 匮 乏 ， 他们往往不得不借助于 医 师的分析 ， 甚至 是 决 断 ； 还 有 ， 投资者也会常常依 靠 会计师审查财务 报 告 ， 他 们中很少有人有能力研 判 任 ， 谁就无异 于 获得了无比巨大 的 优 势 。 广 告 设 计 制作是一个很

16、 专 业 的 工 作 ， 即使 把 证明责任分配 给 广告经营 者 ， 依通常的判断标 准 ， 我们依然无法判断 其是否存在 过 错 。 更 重 要 的 是 ， 这 样做也无法解 决 归责的公平 问 题 。 无 论 是 消 费 者 承 担 损 失 ， 还 是 由 广告经营者承担责 任 ， 法律都需要确实的责任基 础 ， 刘 燕 ： “ 专 家 责 任 ” 若 干 概 念 质 疑 ， 比 较 法 研 究 ， 年 第 期 。 日 能 见 善 久 ： 论 专 家 的 民 事 责 任 ， 民 商 法 论 丛 第 卷 ， 法 律 出 版 社 ， 年 ， 第 页 ； 邹 海 林 ： 专 家 责 任的构造机

17、理 与 适 用 以会计师民事责任为中 心 ， 山 东 审 计 ， 年 第 期 。 企业所提供报告数据的真伪 。 人们如此依赖专 家 ， 但专家如同普通人一 样 ， 也 会有自利的本性 。 如何才能抑制专家执业中的道德 风 险 （ ） ？ 光靠自觉和行业自律是不 行 的 。 自觉和行 业 自 律 的 根 基 是 法 律 责 任 ， 如 果 没 有 法律责任这个根 基 支 撑 ， 那么自觉和行业自律就 如 同建立在沙丘 之 上 的 大 楼 随 时 会 坍 塌 。 正 因 如 此 ， 各国才先后 建 立 了 专 家 侵 权 责 任 。 但 是 ， 建 立 专 家 责任不但要在 理 论上克服 合 同相

18、对性的障 碍 ， 还 要 协调自由与 权 利 保 护 的 矛 盾 。 为 此 ， 各 国 法 律 学 者 和从事法律实践的人士提出许多学说以支撑专家责 任 。 专家责 任 制 度 起 源 于 英 国 。 在 年 案中 ， 法官确立了这 样 一 条 规 则 ： 知 识 上不实表述而致害之人要承担欺诈责任 。 这使得因 由履行合同而给他人产生的纯粹经济损失能够获得 赔偿 。 在 德 国 ， 由 于 德 国 民 法 典 对 侵 权 客 体 的 严 格 限制 ， 使得 某 些非权利和利益 很 难 获 得赔 偿 。 为 了适应鉴证事业 的 发 展 ， 德国学者通过附第三人 利 益合同发展出 专 业 人

19、士 的 鉴 证 责 任 ， 但 这 不 得 不 忍 受对契约相对性的破坏 。 笔 者 认 为 ， 不 同 类 型 专 家 责 任 的 责 任 依 据 是 不 同的 。 专家应当区分为对第三人利益无影响的专家 和对第三人利益有影响的专家 。 以医师和会计师为 例 ， 他们所提供 服务的性质是 不 同 的 ， 因 此 ， 他 们 的 责任也是不同 的 。 医师收取 的通常仅是诊疗 费 ， 一 般不会因替 委 托 人 做 决 策 而 另 外 收 费 。 但 是 ， 即 使 他们忠实 履 行 自 己 的 义 务 ， 也有可能判断失 误 ， 此 时 ， 判断错误 的 结果显然不能由 医 师 来 承担 。

20、 这 里 就需要一个防火 墙 ， 将医师从无 过 错的诊疗失败责 任中解脱出 来 。 有 了 防 火 墙 ， 只 要 医师合适地履 行 了自己的职 责 ， 就可以免除责 任 。 但是 ， 影响第三 人 的专家责任 则 不 同 。 以 会 计 师 为 例 ， 其 主 要 任 务 是 提供鉴证业务 。 尽管审计是一种非常复杂的技术服 务 ， 但该技术 服 务最终的目的是 要 换 取 信任 。 如 果 最终提供的信息是不实 的 ， 再多的服 务 、 再高级的 技 术都是没有 意 义 的 。 医 师 和 委 托 人 有 契 约 关 系 ， 如 果出现违 约 （ 侵 权 ） ， 损害赔偿是自然 的 ；

21、但会计师 则 不同 ， 会计师与委托人有合同关 系 ， 却要向第三人投 资者负责 。 一 般 人本应专 注 于委托人的利 益 ， 不 得 追求第三人的利 益 ， 但会计师的 鉴 证义务要求其必 须考虑到第三 人 ， 如果因自己过错发生鉴证错 误 ， 应 当承担相应 的 责 任 。 专 家 之 所 以 出 现 ， 其 意 义 也 在 于此 。 本来如无审 计 ， 企业成本将会下 降 ， 而产品 价 格也将下 降 ， 股东利益也会增 加 。 但是 ， 这些都是 建 立在人是无私的条件 下 ， 而人的自利性无法克 服 ， 人 们只能通过相互 监督才能避免更多欺诈的出 现 ， 但 这却似乎有悖委 托

22、原 则 ， 这就需要找出会计师承 担 责任的依据来 。 有 学 者 认 为 ， 专家已经具备不同 于 普通人的人格特 点 ， 公众对其产生了特定的期待 和 信赖 ， 如果专家违反 信 赖 义 务 ， 应 当 承 担 责 任 。 笔 者对此不能赞同 。 信赖产生义务的前提是存在在先 义务 ， 如果不强调投资者与会计师之间是购买关 系 ， 那就不能确定他们有在先义务 。 把影响第三人的专 家责任解释为利 益第三人合同也不能令人满 意 ， 因 为此 为 “ 挖东墙 补 西 墙 ” ， 这种第三人合同必然会 对 合同相对性产生影响 。 笔者认 为 ， 在涉及第三人的情况 下 ， 专家实际 上 向投资者

23、或消费 者等第三人出卖了一种服 务 ， 即 鉴 证服务 ， 这种鉴 证 服务是随同产 品 （ 在 某 种 意 义 上 ， 专家也参与制造 了 产 品 ） 一起卖与消费者 的 。 以 会 计师为例 ， 会计 师 的这个鉴证服务表面上是由委 托 人购买的 ， 但实际上是由投资者购买 的 ， 所有的审 计 成本最终都是要 转 嫁 给 投 资 者 ， 投资者才是最终 的 购买者 ， 由此 ， 会计师自然对投资者负有不得出售瑕 疵产品的义务 。 鉴证服务出售说在专家和第三人之 间建立了直接的 责 任 关 系 ， 不必再容忍附第三人 利 益合同说对 契 约相对性的破 坏 。 在 这 里 ， 影 响 第 三

24、 人的专家责任也可以称为专家鉴证责任 。 （ 二 ） 确立广告经营者侵权责任为专家鉴证责任 将广告经营 者 的 侵权责任定性为专家鉴 证 责任的理据 广告经营者的侵权责任能够定性为专家鉴证责 任的理由如 下 ： 第一 ， 广告经营者为专业机构或专 业 人士 ， 应当具备一定的专业知 识 。 根据现有的规定 ， 广告经营者的确 并非典型的专家 ， 如广告经营者 并 没有一个行业协会 ， 进入广告经营业的门槛也很 低 ， 但这些正是 我 们要解决的问 题 。 换 句 话 说 ， 应 当 将 相关从业人员细 化规定为像律师 、 注册会计师一 样 有行业进入门 槛 的 专 家 。 第 二 ， 广告经营

25、者对广 告 内容负有法 定 的 审 查 义 务 。 在 我 国 ， 广 告 经 营 者 的 审查义务是法 律 明 确 规 定 的 。 广 告 法 第 条 规 定 ： “ 广告经营 者 、 广告发布者依据法 律 、 行政法规 查 验有关证明 文 件 ， 核 实 广 告 内 容 。 对内容不实或 者 证明文件不全的广 告 ， 广告经营者不得提供设 计 、 制 作 、 代 理 服 务 ， 广 告 发 布 者 不 得 发 布 。 ” 此 外 ， 专 家 必 ， ， ， ： ， ， 仲 伟 珩 ： 专 家 第 三责任制度研 究 ， 中 国 政 法 大 学 博 士 学 位 论 文 ， 年 ， 第 页 。

26、须符合相应 的 职 业 道 德 标 准 。 然 而 ， 针 对 广 告 经 营 者 ， 目前尚未形成完备的职业道德标 准 ， 这正是广 告 经营行业不 完 善 的 地 方 。 笔 者 认 为 ， 法 定 的 审 查 义 务可以作为 建 构 职 业 道 德 的 基 础 。 第 三 ， 消 费 者 是 广告真正的购买 者 ， 其与广告经 营 者之间存在着直 接关系 。 广告 本 身 是 广 告 经 营 者 的 产 品 ， 这 个 产 品 形式上是销售给 广 告 主 ， 但实际上最终的购买者 是 消费者 。 消费者购买广告的实质是购买了一种鉴证 服务 ， 这就要求 广 告经营者要对广 告内容进行相应

27、 的审查 ， 否 则 ， 就 应 当承担提供瑕疵鉴证服务的 责 任 。 将 广 告 经 营 者 的 侵 权 责 任 确 立 为 专 家 鉴 证 责 任 ， 可以从美国的相关实践得到间接支 持 。 在美国 ， 类似广告经营者的角色是由广告代理商承担的 。 从 功能上而 言 ， 广 告 代理商主要提供 广告设计和推广 等服务 。 广告代理商对广告主提供的广告信息进行 技术化处 理 ， 侧 重 向公众阐释其所 推销的产品或服 务的优点 ， 通过一系列图 片 、 音像 、 文字等处理技 术 ， 使其设计的广 告 更引人注 目 和更富有说服 力 ， 并 通 过合适的市场 和 媒 体 实 施 其 广 告

28、设 计 规 划 ， 从 而 促 使消费者购买其推广的产 品 。 有鉴于 此 ， 在美国 ， 广 告代理商被 视 为 专 业 机 构 或 专 业 人 士 。 为 此 ， 美 国 组建广告代理商协 会 （ ， 简 称 ） 规范广告代理 商 的广告代理行 为 。 是广告代理商反对 违 规 广 告 的领导者和合作 者 ， 其制定了广 告 代理行业的职业 道德和经 营 准 则 。 制 定 的 广 告 法 规 要 求 ， 会 员 代理商在向顾客 推荐广 告设计服 务时要有所节制 ， 并且应劝阻客户采用任何含有内容不真 实 、 粗 俗 （ 不 得体的 、 不礼貌 的 ） 或其他含有任何令公众厌恶的内 容的广

29、告 。 这部法规还特别明确了对广告内容的禁 止性规定 ， 如禁止采用虚假和误导人的表 述 ； 禁止 采 用对本来含义 进 行 间 接 歪 曲 的 表 述 ； 禁 止 采 用 冒 犯 公众公认的高 尚 文 雅 行 为 标 准 的 表 述 ； 禁 止 使 用 毁 谤竞争对手的 表 述和禁止 作 价格误导的宣 称 ； 禁 止 发布伪科学产品广告和禁止采用不能真实反映见证 人对产品的选择的证 明 材 料 。 美 国 广 告 业 界 和 相 关专业人 士 一 致 认 为 ， 在 广 告 规 则 建 立 方 面 的 确发挥了作 用 ， 它 为广告这一兼具 创意性和技术性 的行业建立了可接 受 的 行 业

30、标 准 。 可 见 ， 在 美 国 ， 广告代理商被 视 为 专 业 人 士 ， 在 广 告业务方面被 赋 予比一般人 更 多 的 义 务 。 另 外 ， 他 们还有相应的 惩 罚手段 ， 即禁止从 业 。 遗憾的是 ， 美国最终并没有将 专家所承担的 义 务 上 升 到 民 事 责 任 ， 但 其 视 广 告 代 理商为专业人士的实践还是给我们以有益的启示 。 将广告经营 者 的 侵权责任定性为专家鉴 证 责任的意义 笔 者 认 为 ， 将 广 告 经 营 者 的 侵 权 责 任 定 性 为 专 家鉴证责任具有十分重要的意 义 ： 第一 ， 弥补广告 经 营者侵权责任法理依据的欠 缺 。 广

31、告 法 有什么 理 由要突破合同相对性而让广告经营者对第三人承担 责任 ？ 法律是要以理服人 的 ， 只有如此 ， 才能更好 地 达到法律所 能 达到的最佳效 果 。 第 二 ， 可 以 划 定 广 告经营者对第三人的义务边界 。 由于没有明确广告 经营者的鉴证责 任 性 质 ， 当前广告经营者对第三 人 的义务边界并不 清 晰 ； 形 式审查或许能够洗清经 营 者法律上的过 错 ， 但却不能洗清经营者道德上的 污 点 ， 经营者背负 沉 重的道德十字架只能让自己以 及 整个行业的经 营 步 履 蹒 跚 。 而要改变这种情 况 ， 就 只有明确经营者 的 法 律 义 务 ， 并在这个法律的根

32、基 上建立起诚信 的 大 厦 。 第 三 ， 广告经营者的鉴证 责 任可以成为虚假 广告诸多治理措施中重要的 一 环 。 虚假广告需 要 综 合 治 理 。 在 广 告 主 、 广 告 经 营 者 和 广告发布者这些 环 节 中 ， 广告经营者扮演着尤为 重 要的角色 。 经营 者是广告的设计和制作 者 ， 是 最 接 近 广告主的角色 ， 也是 最 接近真相的地 方 ， 因 此 ， 提 高其注意义 务 ， 让 其承担监督广告主的任务无疑 是 最为合适的 。 三 、 广告经营者专家鉴证责任的构成要 件 构成要件分析有利于更精确地认识广告经营者 专家责任 。 根据 我 国 通 说 ， 侵权责任构

33、成要件由 过 错 、 违法性 、 损害和因果关系构 成 。 关于广告侵权中 的损害要件已经有众多的研 究 ， 这里不再赘述 ， 本 文 要阐述一下其余三个构成要件 。 （ 一 ） 违法 性 广 告 经 营 者 除 了 提 供 设 计 、 制 作 和 代 理 服 务 之 外 ， 还提供鉴证服 务 。 这里的鉴证服 务 ， 是指根据 法 律的规定 ， 广告 经 营者必须向消费者提供的审查 广 告内容是否真实的服务 。 与一般的鉴证服务不同的 是 ， 该鉴证服务具有法定性的特 征 ， 法律强制广告 经 营者必须提供此种服 务 。 在我国 ， 该种义务 由 广 告 法 第 条通过规定广告经营者对广告内

34、容的审查 义务加以体现 。 法律之所以如此规 定 ， 主 要 是 基 于 法政策的考 虑 ， 即 广告经营者作为最接近广告主 和 （ ） ， ， “ ” ， ， （ ） 广告产品的一 方 ， 最有机会了解到广告内容的真 假 ， 从而也最有可能遏制虚假广告的产生 。 由于义务是 法 定的 ， 消费 者 也不得拒绝这种 服 务 。 广 告 经 营 者 对广告内容进 行 审查也需 要 付出相应的成 本 ， 应 当 取得报酬 。 消 费 者是广告 服 务最终的购买 者 ， 广 告 经营者应当向消 费者提 供的是无 瑕疵的鉴证服务 。 如果鉴证服务有 瑕 疵 ， 广告经营者本应当承担违 约 责任 ， 不

35、过 ， 消费者的确与广告经营者没有真实的购 买契约 ， 因此 ， 广告经营者构成了侵权责任而不是违 约责任 。 在违法 性 上 ， 广告经营者向消费者提供 了 有瑕疵的鉴证服 务 ， 这就使得消 费 者购买了一项本 不应当购买的服 务 ， 从而侵犯了其财产 权 。 在此 ， 不 宜将广告经营者侵权责任的违法性要件解释为违反 保护第三人的法定义务 ， 否则还要面临着因果关 系 、 纯经济损害等解释难题 。 此 外 ， 广 告 经 营 者 还 应 当 向 消 费 者 和 观 众 承 担 忠实义务 。 消费者通过广告推荐而实际购买了广告 产品 ， 而观众牺牲自己的时间成 本 ， 忍受各种广告的 打

36、扰 ， 实际上 也 是 支 付 了 费 用 。 忠 实义务要求广 告 经营者必须为消 费 者 和 观 众 考 虑 ， 除不得制作虚 假 广告之外 ， 还要尽量注意广告的适宜 性 。 例如 ， 要 注 意广告受众的 不 同 而 制 作 不 同 内 容 的 广 告 ， 如 儿 童 广告就不得 出 现 性 信 息 、 性 暗示方面的内 容 。 违 反 忠实义务 ， 造成较大损害 的 ， 消费者和观众也可以提 起损害赔偿诉讼 。 （ 二 ） 专业过 失 首 先 要 说 明 的 是 ， 经 营 者 要 承 担 的 是 过 错 责 任 而不是无过 错 或 严 格 责 任 。 之 所 以 如 此 ， 是 为

37、 了 不 使经营者 负 担 过 重 义 务 进 而 危 及该行业的健康 发 展 。 不过 ， 此处的过错不是一般意义上的过 错 ， 而 是 专 业 过 失 （ ） 。 经 营 者 承 担 的 是专业注意义 务 ， 执业违反法律 规 定和执业准则中 的注意 义 务 才 视 为 过 错 。 易 言 之 ， 过 错 不 取 决 于 一个人的主观心 理 状 态 ， 也不是与良家父和合理 人 相比较 ， 过错判断标准应当完全客观 化 ， 即广告经 营 者违反的是一 种 行 为 标 准 ， 而不 是 自己的主观心 理 广告经营者最重要的行为标准是其应当对广告 内容进行实质 性 审 查 。 我 国 广 告 法 第 条 规 定 了广告经营者的 审 查 标 准 ， 该标准是形式而非实 质 审查 。 形式审查 的 意 义 不 大 ， 仅审查几个证件几 乎 什么也说明不 了 ， 且不说证件时常有造假的情 况 ， 许 多证件 本 身 即 是 一 些 无 良 机 构 颁 发 的 。 易 言 之 ， 形式审查无法