工程索赔签证技巧.docx42841.pdf
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1、 .工程索赔与签证 工程索赔与签证是当今建设市场上承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。许多工程项目,通过 成功的索赔和签证能使工程收入的改善达到工程造价的 10%20%,有些工程索赔额甚至超过了工程合同额的 25%。“中标靠低标,赢利靠索赔”便是许多承包商的经验总结。由此可见,工程索赔和现场签证工 作,在整个工程经营过程中显得在尤为重要,以其本身花费较小、经济效果明显而受到承包商的重视。一、索赔及签证的基本概念 1.索赔的含义 索赔一词具有较为广泛的含义,其一般含义是对某事、某物权利 的一种主张、要求、坚持等。建设工程索赔通常是指在工程合同履行 过程中,合同当事
2、人一方因非自身因素或对方未能正确履行合同而受 到经济损失或权利损害时,通过一定的合法程序向对方提出经济或时 间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求,它是业主方、监理工程 师和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。2.签证的含义:施工签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种 费用、顺延工期、赔偿损失所达成的 双方意思表示一致 的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭 据。3.索赔的特征 .从索赔的基本定义,可以看出索赔具有以下基本特征:1)索赔是双向的,不仅承包方可以向业主索赔,业主同样也可
3、以向承包商索赔。由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低,而且在索赔处理中,业主始终处于主动和有利地位,他可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留质保金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中,大量发生的、处理比较困难的是承包商向业主的索赔,也是索赔管理的 主要对象和重点内容。承包商的索赔范围非常广泛,一般认为 只要因非承包商自身责任造成其工期延长或成本增加,都有可能向业主提出 索赔,有时业主违反合同,如未及时交付施工图纸、合格施工现场、设备未按期供货、决策错误等造成工程修改、停工、返工、窝工,未按 合同规定支付工程款等,承包商可向业主提出赔偿要求:有
4、时业主未违反合同,而是由于其他原因,如合同范围内的工程变更、恶劣气候条件影响、国家法令、法规修改等造成承包商损失或损害的,也可以 向业主提出补偿要求。2)只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、管理费等额外开支;权利损害是指虽然没有经济上直接损失,但造成 了一方权利上的损害,如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响,承包商有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害,应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在,如业主未及时交付合格的施工现场,既造成承包商的经济损失,又侵犯了承包商的工期权利,因此,
5、承包商既可以要求经济赔偿,又可以要求工期延长;有时两者则可单独存在,如恶劣气候条件影响,不可抗力事件等,承包商根据合同规定或惯例则只能要求工期延长,很难或 .不能要求 。3)索 是一种未 方确 的 方行,它与我 通常所 的工程 不同。在施工 程中 是承包方、包方就 外 目 用 或工期延 等达成一致的 面 明料和 充 ,它可以直接作 工程款 算或最 增减工程造价的依据,而索 是 方面行,方尚未形成 束力,种索 要求能否得到最 ,必 要通 确(如双方 商.判.解或仲裁.)后才能 。因此 起来索 具有如下一些本 特征:索 是要求 予 ()的一种 利、主。索 的依据是法律法 .合同文件及工程建 例,但
6、主要是合同文件;索 是因非自身原因 致的,要求索 一方没有 ;与合同相比,已 生了 外的 失或工期 害();索 必 有切 有效的 据;索 是 方行,双方没有达成 。索 同守、合作并不矛盾、立,索 本身就是市 中合作的一部分,是一种正当的 利要求,是合情、合理的行。多人一听到“索”两字很容易 想到争 的仲裁,或双方激烈的 抗,因此往往 当尽可能避免索,担心因索 而影响双方的合作或感情,索 是在正确履行合同的基 上争取合理的 付,不是无中生有,无理争利,只要是符合有关 定、合法的或者符合有关 例的,就 理主 地向 方索 。大部分索 都可以通 判和 解等方式 得解决,只有在双方 持已 而无法达成一致
7、 才会提交仲裁或 法院求得解决,即使 法律程序,也 当被看成是遵法守 的正当行。索 的关 在于“索”,你不“索”,方就没有任何 .义务主动地来“赔”,同样“索”得乏力.无力,即索赔依据不充分.证据不足.方式方法不当,也是不可能成功的,国际工程承包的实践经验告诉我们,一个不敢、不会索赔的承包商最终必然是要亏损的。4.签证的特征 (1)工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;(2)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据;(3)工程签证是施工过程中的例行工作 ,一般不依赖于证据。5.索赔与违约责任 我们知道在工程建设合同中有违约责任的规定,那么为什么还可 以索赔呢?这实质上涉及到
8、两者在法律概念上的异同。索赔与违约责 任的区别可归纳为以下几点:1)索赔事件的发生,不一定在合同文件中有约定,而工程合同的违约责任,则必然是合同所约定的。2)索赔事件的发生,可以是一定行为造成的,也可以是不可抗力事件所引起的,而追究违约责任,必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在,发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。3)索赔事件的发生,可以是合同的当事一方引起,也可以是任何第三方行为引起;而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。4)一定要有造成损失的结果才能提出索赔,因此索赔具有补偿性。而合同违约不一定要造成损失结果,因为违约具有惩罚性。5)索赔的损失结果与被索赔人的
9、行为不一定存在法律上的因果关系,如因业主指定分包商、供货商原因造成承包商损失的,承包商 .可以向 主索 等,而 反合同的行 与 事 之 存在因果关系。二、索 的起因 引起工程索 的原因非常多和复,主要有以下方面:1工程 目的特殊性。代工程 模大、技 性、投 大、工期、材料 价格 化快。工程 目的差异性大、合性、大,使得工程 目在 施 程中存在 多工作不确定 化因素,而合同 必 在工程开始前 ,它不可能 工程 目所有的 都能作出合理的 和 定,而且 主在 施 程中 会有 多新的决策(如:主指令工期提前),一切使得合同 更极 繁,而合同 更必然会 致 目工期和成本的 化。2工程 目内外部 境的复
10、性和多 性。工程 目的技 境.境.社会 境.法律 境的 化,如地 条件 化、材料价格上、国家政策、法 的 化等,会在工程 施 程中 常 生,使得工程的 划 施 程与 情况 不一致,些因素同 会 致工程工期和 用的 化。3参与工程建 主体的多元性 由于工程参与 位多(如多家 位参与施工),一个工程 目往往 会有 主、包商、工程 理、分包商、指定分包商、材料 供 商等众多 位,各方面的技、关系 复,相互 系又相互 影响,只要一方失,不 会造成自已的 失,而且会影响其他合作 者,造成他人 失,从而 致索 和争 .4工程合同的复 性及易出 性。建 工程合同文件多且复,常会出 措 不当、缺陷、,以及合同
11、文件前后自相矛盾或者可作不同解 等 ,容易造成合同双方 合同文件理解不一致,从而出 索。以上 些 会随着工程的逐步开展 不断暴露出来,使工程 目必然受到影响,致工程 目成本和工期的 化,就是索 形成 的根源。因此,索 的 生,不 是一个索 意 或合同 念的 ,从本 上,索 也是一种客 存在。代建筑市 争激烈,承包商的利 水平逐步降低,大部分靠低 价甚至保本价中,回旋余地 小,施工合同在 践中往往甲、乙 分担不公,把主要 嫁于承包商一方(承包商在 合同 ,也非常清楚,于市 争的残酷性,承包商也只好 ),稍 遇条件 化,承包商即 于 的 ,必然迫使他 找一切可能的索 机会来减 自己承担的 。因此索
12、 上是工程 施 段承包商和 主之 在承担工程 比例上的合理再分配,也是目前 国内外建筑市 上,施工索 无 在数量.数 上呈增 的一个重要原因。三、索 的分 由于索 穿于工程 目全 程,可能 生的范 比 广泛,主要有以下几种分 方法。1、按索 当事人分 按索 当事人分,索 可分:1)承包商与 主 的索。索 大都是有关工程量 算、更、工期、量和价格方面的争,也有中断或 止合同等其他 .约行为的索赔。2)承包商与分包商间的索赔。其内容与前一种大致相似,但大多 数是分包商向总包商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣留支 付款等。3)承包商与供货商间的索赔。其内容多系商贸方面的争议,如 货品质量不符合
13、技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等。4)承包商与保险公司的索赔。此类索赔多系承包商受到灾害、事 故或其他损害或损失,按保险单向其投保的保险公司索赔。以上两种发生在物资采购、运输及工程保险等过程中的索赔,有时也称为商务索赔。2、按索赔的依据分类 按索赔的依据索赔可分为:1)合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条 款中找到依据,并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下,合同 内索赔的处理和解决要顺利一些。2)合同外索赔。合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条 款中找到依据,但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有 关法规中找到索赔的依据。3)道义索赔。道义索赔是指承
14、包商在合同内或合同外都找不到可 索赔的依据或法律根据,因而没有提出索赔的条件和理由,但承包商 认为自己有要求补偿的道义基础,而对其遭受的损失提出具有优惠性 质的补偿要求即道义索赔。道义索赔的主动权在业主手中,业主下面 四种情况下,可能会同意并接受这种索赔:第一,若另找其他承包商,费用会更大;第二,为了树立自己形象;第三,出于对承包商的同情 和信任;第四,谋求与承包商更理解或更长久的合作。.3、按索赔目标分类 按索赔目标或要求,索赔可分为:1)工期索赔。即由于非承包商自身原因造成拖期的,承包商要求业主延长工期,推迟竣工日期,避免违约误期罚款等。2)费用索赔。即要求业主补偿费用损失,调整合同价格,
15、弥补经济损失。4、按索赔事件的性质分类 按索赔事件的性质,索赔又可分为:1)工程延误索赔。因业主未按合同要求提供施工条件,如未及时 交付设计图纸、施工现场、道路等,或因业主指令工程暂停或不可抗 力事件等原因造成工期拖延的,承包商对此提出索赔。这是工程中常 见的一类索赔。2)工程变理索赔。由于业主或监理工程师指令增加或减少工程量 或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等,造成工期延长和费用 增加,承包商对此提出索赔。3)工程终止索赔。由于业主违约或发生了不可抗力事件等造成工 程非正常终止,承包商因蒙受经济损失而提出索赔。4)工程加速索赔。由于业主或监理工程师指令承包商加快施工 速度,缩短工期,引
16、起承包商人、财、物的额外开支而提出的索赔。5)意外风险和不可预见因素索赔。在工程实施过程中,因人力不 可抗拒的自然灾害、以及通常不能合理预见的不利施工条件或外界障 碍,如地下水、地质断层、溶洞、流沙、地下障碍物等引起的索赔。6)其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策 法令变化等原因引起的索赔。5、按索赔处理方式分类 .按索赔处理方式,索赔可分为:1)单项索赔。单项索赔是针对某一干扰事件提出的,在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或发生后,由合同管理人员立即处理,并在合同规定的索赔有效期内向业主或监理工程师提交索赔要求和报告。单项索赔通常原因单一,责任单一,分析起来相对容易,由于
17、涉及的金额一般较小,双方容易达成协议,处理起来也比较简单。因此合同双方应尽可能地用此种方式来处理索赔。2)综合索赔。综合索赔又称一揽子索赔,一般在工程竣工前和工程移交前,承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑,提出一份综合索赔报告,由合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。在合同实施过程中,有些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,为不影响工程进度,经双方协商同意后留待以后解决。有的是业主或监理工程师对索赔采用拖延办法,迟迟不作答复,使索赔谈判旷日持久。还有 的是承包自身原因,未能及时采用单项索赔方式等,都有可能出现一揽子索赔。由于在一揽
18、子索赔中许多干扰事件交织在一起,影响因素比较复杂而且相互交叉,责任分析和索赔值计算都很困难,索赔涉及的金额往往又很大,双方都不愿或不容易作出让步,使索赔的谈判和处理都很困难。因此综合索赔的成功率比单项索赔要低得多。四、简要介绍费用索赔的含义及特点 1、费用索赔的含义 费用索赔是指承包商在非自身因素影响下而遭受经济损失时向业 主提出补偿其额外费用损失的要求。因此费用索赔应是承包商根据合 同条款的有关规定,向业主索取的合同价款以外的费用。.费用索赔不应被视为承包商的意外收入,也不应被视为业主的不必要开支。实际上,索赔费用的存在是由于建立合同时还无法确定的某些应由业主承担的风险因素导致的结果。承包商
19、的投标报价中一般不考虑应由业主承担的风险对报价的影响,因此一旦这类风险发生并影响承包商的工程成本时,承包商提出费用索赔是一种正常现象和合情合理的行为。2、费用索赔的特点:费用索赔是工程索赔的重要组成部分,是承包商进行索赔的主要目标。与工期索赔相比,费用索赔有以下一些特点:1)费用索赔的成功与否及其大小事关承包商的盈亏,也影响业主工程项目的建设成本,因而费用索赔常常是最困难、也是双方分歧最大的索赔。特别是对于发生亏损或接近亏损的承包商和财务状况不佳的业主,情况更是如此。2)索赔费用的计算错综复杂,不仅要依据合同条款与合同规定的计算原则和方法。而且还可能要依据承包商投标时采用的计算基础和方法,以及
20、承包商的历史资料等。索赔费用的计算没有统一的计算方法,也没有合同双方共同认可的计算方法,因此索赔费用的确定及认可是费用索赔中一项困难的工作。3)在工程实践中,常常是许多干扰事件交织在一起,承包商成本的增加或工期延长、工期加速的发生时间及其原因也常常相互交织在一起,很难清楚、准确地划分开,尤其是对于一揽子综合索赔。对于像生产率降低损失及工程延误引起的承包商利润和总部管理费 损失等费用的确定,很难准确计算出来,双方往往有很大的分歧(邹 四工程 7 机组建筑安装合同工期为 32 个月,业主为使 7 机组早日 .投 ,要求将原合同工期提前 8 个月)。五、反索 的基本概念 1、反索 的含 反索(Cou
21、nt Claim),名思 就是反、反 或防止 方提 出的索,不 方索 成功或全部成功。于反索 的含 一般有 两种理解:第一,承包商向 主提出 要求即 索,而 主 向承包商提出 要求 是反索;第二,索 是双向的,主和承包商都可以向 方提出索 要求,任何一方 方提出索 要求的反、反 是反索。本 采用后者 反索 的理解。在工程 目 施 程中,当合同一方提出索,合同另一方面 方提出的索 要求和索 文件,可能会有如下三种 :1)全部 可 方的索,包括索 数;2)全部否决 方的索;3)部分否决 方的索。如果 方提出的索 依据充分,据确,算合理,另一方 事求是地 可 方的索 要求,或 方的 失或 害,反之
22、以事 根据,以法律(合同)准,反、拒 方不合理的索 要求或索 要求中的不合理部分,就是反索。2、索 与反索 之 关系 索 表 当事人自 地将索 管理作 工程及合同管理的重要 成部分,成立 机构 真研究索 方法,索 ,不断提 高索 成功率。在工程 施 程中,能仔 分析合同缺陷,主 找 索 机会,己方争取 得的利益;而反索 在索 管理策略上表 防止被索,不 方留下可以索 的漏洞,使 方找不到索 机 .会。在工程管理中体现为签署严密合理、责任明确的合同条款,并在合同实施过程中,避免己方违约。在索赔解决过程中表现为,当对方提出索赔时,对其索赔理由予以反驳,对其索赔证据进行质疑,指出其索赔计算的问题,以
23、达到尽量减少索赔额度,甚至完全否定对方索赔要求的目的。因此,完整的索赔管理应该包括索赔和反索赔两个方面,两者密不可分,相互影响,相互作用。通过索赔可以追索损失,获得合理经济补偿,而通过反索赔则可以防止损失发生,保证工程项目的经济利益。如果把索赔比作进攻,那么反索赔就是防御,没有积极的进攻,就没有有效的防御;同样,没有积极的防御,也就没有有效的进攻。工程合同实施过程中,一方提出索赔,一般都会遇到对方的反索赔,对方不可能立即予以认可,索赔和反索赔都不太可能一次成功,合同当事人必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。综上所述,索赔是双向的,不仅承包商可以向业主索赔,业主也同样可以向承包商索赔,因此
24、,反索赔也是双向的。例如在工程项目实 施过程中承包商向业主提出索赔,而业主则反索赔;同时业主又可能向承包商提出索赔,承包商则必须反索赔。索赔与反索赔之间的关系有时是错综复杂的。由于工程项目的复杂性,对于干扰事件常常双方都负有责任,所以索赔中有反索赔,反索赔中又有索赔。业主或承包商不仅要对对方提出的索赔进行反驳,而且要反驳对方对己方索赔的反驳。3、反索赔的作用 在合同实施过程中,合同双方都在进行合同管理,都在寻找索赔 机会。干扰事件发生后合同双方都企图想推卸自己的合同责任,并向 对方提出索赔。因此不能进行有效的反索赔,同样会蒙受经济损失,.反索赔与索赔具有同等重要地位,其作用主要表现在:1)减少
25、或预防损失的发生。由于合同双方利益不一致,索赔与反索赔又是一对矛盾,如果不能进行有效的、合理的反索赔,就意味着对 方索赔获得成功,则必须满足对方的索赔要求,支付赔偿费用或满足对方延长工期、免于承担误期违约责任等要求。因此有效的反索赔可以预防损失的发生,即使不能全部反击对方的索赔要求,也可能减少对方的索赔值,保护自己正当的经济利益。2)一次有效的反索赔不仅会鼓舞工程管理人员的信心和勇气,有利于整个工程的施工和管理,也会影响对方的索赔工作,使对方的索赔 工作受到合理的“打击”。相反地,如果不进行有效的反索赔,则是对对方索赔工作的默认,会使对方索赔人员的“胆量”越来越大,被索 赔者会在心理上处于劣势
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