2022年软件基础知识产权保护模式比较.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 软件学问产权爱护模式的比较兼论版权与商业隐秘对软件的组合爱护朱谢群关键词 : 运算机软件 / 版权爱护 / 专利爱护 / 商业隐秘爱护内容提要 : 运算机软件爱护在学问产权领域目前基本采纳的是 版权爱护和专利爱护, 但这两种爱护模式都存在肯定缺陷,如何在计算机软件上设定适当的学问产权爱护仍有待探讨；本文试结合 TRIPs 的相关规定和一些判例, 评析了当前几种主要的软件学问产权爱护模式,阐释已广为采纳的版权与商业隐秘对运算机软件的组合爱护机 制,证成了商业隐秘为软件技术思想供应有效爱护的正值性；一依据我国运算机软件爱护条例其次条,运算机软件 以

2、下简 称软件 ,是指运算机程序及其有关文档；“ 文档,是指用来描述程 序的内容、组成、设计、功能规格、开发情形、测试结果及使用方法 的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等” ； 注：运算机软件爱护条例第三条； “ 由于运算机软件中的文档部分,可以作为文字作品或图表作品受版权法爱护,在这个问题上没有太多歧义, 所以很多国家在特地讲到运算机软件的法律爱护时,把1 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 范畴缩小到运算机程序,而不泛称软件；” 注：郑成思著：版权法,中国人民高校出版社1997 年其次

3、版,第 68 页； 因此,本文中“ 运算机软件” 与“ 运算机程序” 以下简称“ 程序” 同义；运算机程序的源程序是指用诸如Pascal 、Java 等编程语言将一组规律运算规章编写而成的符号化指令序列或者符号化语句序列,它可以被受过训练的编程人员阅读和懂得,又可以被运算机中的编码器自动无误地编译为以数字 0 或 1 表现的指令序列 ; 源程序被自动编译 为数字代码化的指令序列后, 即成为目标程序； 目标程序无法为人类 所辨识却可由运算机等具有信息处理才能的装置“ 懂得” 和执行；所 谓执行,是指运算机等具有信息处理才能的装置依据程序设计的规律规章进行运算,以产生程序设计者预期的结果 这也正是

4、将此种信息处理装置称为“ 运算” 机的缘由 ；源程序与目标程序在内容上完全同一,只是前者可为“ 人读” ,后者仅可为“ 机读” ；可见,运算机程序有两个基本属性： 第一,它具有使运算机按指定数学算法进行运算以达到特定结果的功能, 这种功能明显属于一种“ 思想 ; ” 注：参见 Pamela Samuelson, Randall Davis, Mitchell D. Kapor & J. H. Reichman： A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 Colum. L. Rev, p2315-23

5、16 ； 其次,它是程序员按特定语法规章使用有限的特定词汇为表述某种数学算法 而完成的语句或指令序列, 这明显属于一种“ 表达” ； 这种表达如为 独创,自然构成版权法意义下的作品；简言之,“ 运算机程序是一种 功能性作品； 注：前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版2 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 社 1997 年其次版, p77； ” 仅就此而言,好像没有理由将软件排除在版权爱护之外； 另外,美国作为世界上最大的运算机软件出口国极力推动以版权法爱护软件； 由于版权通常是在作品创作完成时自动取得,又

6、只要求受爱护客体具有“ 最低的制造性” minimal degree of creativity 注：Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. , 499 U. S. p345-346, 1991 ,爱护门槛较低 ;而且以伯尔尼公约、 世界版权公约为基础形成的国际版权保护体系在软件产业成长初期已相对比较成熟,所以,“ 它 美国 期望在一大批国家以版权法爱护软件之后,美国在国际市场上的软件可以通过现存的两个基本版权公约自动得到爱护；” 注：Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone

7、Service Co. , 499 U. S. p69； 最终,以 TRIPs 和世界学问产权版权条约 1996 年为标志,运算机软件在世界范畴内被正式纳入到版权爱护的框架之中； 注：TRIPs第 10 条第 1 款;WCT第 4 条； 然而,版权作为爱护运算机软件的主导性法律制度,在学理上和实务中却同时存在着一个显著的障碍：版权的“ 思想 / 表达二分法” idea /expression dichotomy 这一基本原理与软件的功能性特点无法和谐； 运算机软件虽然形式上类同于文字作品,其本质却恰恰是掌握运算机运行的一种技术思想,而且软件这种智力成果所产生的经济利益主要甚至几乎全部来自于掌握

8、运算机按特定方式运行的 这种技术思想正是由于程序可以掌握运算机按设计要求运行以3 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 产生满意人们生产、 生活需要的特定结果, 才使其成为软件开发商巨大的利益源泉；在软件爱护史上,曾有过为爱护软件开发商利益而突破“ 思想 /表达二分法” ,以版权对软件的技术思想进行“ 越界” 爱护的案例； 注：Whelan Assocs. , Inc. v. Jaslow Dental Lab. , Inc. 797 F. 2d 12223d. Cir. 1986 ; 或参阅 前注 Feis

9、t Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co. , 499 U. S. p478-480但是,为求得与社会公共利益之间的平稳,版权法中设有种种权益限制,然而这些权益限制都只针对作品中的“ 表达” 而不针对作品中的“ 思想” 由于作品中的思想不在传统版权法的调整范畴之内,所以根本未对其设定权益,自然亦不需要为其设定权益限制 ,因此以版权爱护思想时,版权法中固有的权益限制机制无法适用,换句话说,版权此时对思想的爱护成为不受任何限制的确定爱护,社会其他成员被剥夺了一切合法利用此种思想的机会,这明显对社会不公； 有学者为此形象地指出, 以版权爱护软

10、件中的技术思想“ 等于在运算机程序领域答应第一个进门的人回手把门锁上,将全部其他人关在开发程序的大门之外” 注：前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社 1997 年其次版, p482； 从而“ 阻碍软件开发、阻碍科技发展” 注：前注郑成思著： 版权法,中国人民高校出版社 1997 年其次版,p480；; 同时,这种“ 越界” 又会因无法适用于版权爱护的其他客体而破坏版权制度的完整性,造成版权体制内在的冲突, 从而动摇版权法的根基；所以,1992 年美国联邦其次巡回上诉法院审判4 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - -

11、 - - 的“ 运算机国际联合公司诉阿尔泰” 案 在软件版权领域首次提出“ 抽象 - 过滤- 比较” 的侵权确认方法 和 1996 年美国联邦最高法院审判的“ 莲花诉宝兰” 案 确认程序中的菜单属于操作方法因而不受版权爱护 即拒绝了上述“ 越界” 爱护,厘清了软件中可受版权爱护的要素范畴,重新回到了“ 思想/ 表达二分法” 的传统上来；基于美国联邦最高法院判例在其国内的拘谨力位阶以及美国的国际影响力,“ 莲花诉宝兰” 案在世界范畴内产生了广泛而深远的影响； 注：Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc. 982 F. 2d 69

12、32d Cir. 1992 、 Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc. 799 F. Supp. 203, 或参阅前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社 1997 年其次版,p480-489； 反过来看,假如以不爱护技术思想的版权作为爱护软件的单一法律制度,那么,“ 其他任何编程人员均可轻易地通过重新编写新的代码来仿照 该软件的 这种功能, 注：前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社1997 年其次版, p87； ” 换句话说,版权只保护软件的“ 壳” , 而不爱护软件的“ 核” ；这样一来,有些软件开发商就可以毫无顾忌

13、地将他人软件中创新的技术思想攫为己有,再为之罩上一层新“ 壳” 去挤占甚至“ 埋没” flooding 原属于前述创新者的市场从而压垮该创新者, “ 此种结果与商标法上的反向假冒很类似, 注：ERIC DOUMA： FAIR USE AND MISUSE： TWO GUARDS AT THE INTERSECTION OF COPYRIGHTS AND TRADE SECRET RIGHTS HELD IN SOFTWARE AND FIRMWARE, 42 The Journal of Law and Technology 5 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共

14、 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2002,Footnote 104； ” 这些情形对中、小企业特殊不利；可见,软件中的技术思想如得不到爱护,软件的核心价值即无从实现 ; 相应地,软件开发者的基本利益无法被保证, 其创新的动力将被大大减弱,这明显有悖于“ 为天才之火加上利益之薪” 以刺激技术进步的基本原就,同时仍会产生不公正的竞争结果；因此,以版权爱护运算机软件虽有肯定道理, 却因不能使软件的技术思想受到爱护而存在着“ 先天不足,” 注：软件版权之不足不止文中所述；例如,软件中“ 思想/ 表达” 的界限相当模糊, 很多时候难以划清, 许 多表达性要素是技术思想所必定附

15、带或要求的,因而应归于“ 思想” , 自然不具有版权性; 另外,软件中仍有 很多“ 表达” 实际上已处于公有领域,因而也不能受版权爱护, 等等；所以,版权对软件的爱护可谓非常单薄；有人甚至将此形容为“ 将方栓插入圆洞” square peg into round hole ； 注：Sega Enters. Ltd. v. Accolade , Inc. , 977 F. 2d 1510, 15279th Cir. 1992 . 二为克服版权不能爱护软件技术思想的固有缺陷,人们会很自然地联想到以专利法替代版权法或连同版权法对软件进行爱护； 注：显然另一种方法是为软件“ 度身定做” 一种特殊权益

16、sui generis ；如 Pamela Samuelson等人的 A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs 见前注, p2308,以及 J. H. Reichman的 Legal Hybrids： Between the Patent and Copyright 6 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - Paradigms 见 94 Colum. L. Rev. p2432 等改良建议；这些建议各有其合理之处,但会增加

17、较多的制度变迁成本 参见 J. A. L. Sterling：WORLD COPYRIGHT LAW,SWEET & MAXWELL, 1998. p207 并参见前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社 1997年其次版, p111-112 ；相比较而言,我国郑成思教授提出的“ 取工业产权法与版权法适于运算机软件爱护的部分” 前注 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. , 499 U. S. ,p333 所构成的“ 工业版 权法” 见前注 Feist Publications,Inc. v. Rural Telepho

18、ne Service Co. , 499 U. S. ,p67、p333,在契合学问产权法理的前提下更具操作性,因而更为现实和易于采行；下文 论述的“ 版权法与商业隐秘法的组合爱护” ,实质上即为“ 工业版权法” 的一种表现形式但这样做,同样面临诸多障碍；第一,软件的实质是数学算法这种“ 智力活动的规章或方法” 而非专利法意义上的技术方案, 属于不受专利法爱护的对象； 因而,“ 按照传统的理论,单纯的运算机程序不能得到专利爱护；1968 年法国专利法第一规定将运算机程序排除在专利爱护以外,1973 年欧洲专利公约也作了同样的规定； 注：汤宗舜著：专利法解说 修订版 ,学问产权出版社 2002

19、年其次版, p184； ” 在美国,“ 长期以来的专利法原就禁止为一个数学公式授予专利权； 注：Donald S. Chisum：Chisum on Patents 1.01, 1.03 2d, 转引自前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社1997 年其次版, Footnote18 ； ”所以,“ 美国专利商标局 PTO 始终拒绝向软件开发者授予专利权；7 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 注：前注郑成思著： 版权法,中国人民高校出版社 1997 年其次版,p81； ” 在 1971 年的 Benson

20、案中,美国联邦最高法院也未接受就一项运算机程序提出的专利权主见； 注：Gottschalk v. Benson,409 U. S. 631972 依据我国专利审查指南2001 年修订 的规定,假如创造专利申请只涉及运算机程序本身或者是仅仅记录在载 体 例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘或者其他的运算机可读介质 上的 运算机程序,就就其程序本身而言,不论它以何种形式显现,都属于 智力活动的规章和方法,因而不能授予专利权；可见,如对软件施以 专利爱护,在起点上就遇到了障碍；当然,这一障碍现在好像有被逾越之势； 美国专利与商标局 1996 年发布的“ 与运算机相关的创造的审查指南” 已由“ 考虑其权益要

21、求是否只是指向了数学公式, 是否是属于智力活动的规章” 转向“ 判 断该与运算机程序相关的创造是否具有实际的用途； 注：张晓都：专利实质条件,原稿p28；在此特殊感谢张晓都先生惠赐此稿； ” 由此,“ 新的审查指南打开了运算机软件专利爱护的大门；1998 年联邦巡回上诉法院在State Street一案的判定中又确认了有关商业方法软件的专利爱护, 对专利商标局的审查指南赐予了进一步的司法确定 ； 同时 在学问产权领域内颇具权威的马普争论所给出了一项令人惊讶的结论：EPO不要试图去在审查指南中对于所谓的“ 规律算法” 和“ 技术性” 划一条明显的界限,这些会在将来的诉争中由法官解决,现实迫切的问

22、题是应尽快将软件专利爱护合法化；8 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 注：张平：论商业方法软件的可专利性,P1；来源：北大法律信息网/ 法学文献, 2003 年 3 月 28 日查阅； ”但即使如此, 软件通向专利权爱护的道路依旧坎坷；由于软件领域的技术创新通常是在现有技术水平上的“ 增量式进步” incremental advance , 注：参阅前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社1997 年其次版, p87; 前注 TRIPs 第 10 条第 1款;WCT第 4 条,p2315-2316； 这种

23、特点意味着“ 绝大多数程序无法 通过专利法上新奇性或非显而易见性的审查；绝大多数运算机程序,包括最重要的软件创新,仅代表现有技术水平上的微小进步； 注：前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社1997 年其次版,p87； ” 因此,假如不降低现行专利制度中新奇性、特殊是非显而易 见性的审查标准, 专利权几乎不行能为整个软件产业撑起一把真正有 效的“ 爱护伞”; 而假如降低专利性的既有标准,就同样会因这种“ 降低” 无法适用于其他创造制造而破坏专利制度的内在完整性和 稳固性,动摇专利法的根基,从而面临软件版权曾经遭受过的困境；另需指出,软件技术的“ 增量式进步” 与其进步的高频率是并存的,换句话

24、说,软件产品的更新换代速度相当快, 但技术的进步幅度微小、产品的代际差异不明显,量变几乎随时随地都有,质变却很少发生,可比如为“ 小步快跑”; 而专利制度的爱护重心是技术进步的幅度,是质变,却很少虑及各个技术领域不同的更新频率、各种产品及方法的不同生命周期, 注：最明显的例证在于,专利制度依据技术进步的幅度划定专利类别,进而为相同类别中不同技术领域的发 明制造9 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 设定同一爱护期限； 这种爱护思路对软件技术而言也有“ 将方栓插入圆洞” 之嫌；为软件供应专利爱护 无论是否连同

25、版权爱护 ,将会在运算机产业链上乃至在全社会范畴内产生一系列连锁反应,因此有必要从公共政策的角度对软件专利权进行分析；分析之前必需强调的是, 任何知 识产权法都必需在保证智力成果制造者“ 私益” 与爱护社会公共利 益之间保持平稳；试以平台软件 platform ,即运算机操作系统, 如 DOS, Windows 等 为例；由于专利法上的先申请原就, 市场上的平台软件开发商势 必绽开猛烈竞争； 这种竞争能刺激对软件研发的投资,却也会导致重 复投资、竞争过度从而铺张资源； 现假定某开发商甲的 A软件被授予 专利权,其他的平台软件开发商由于技术上“ 增量式进步” 模式的限 制,在较长时期甚至很长时期

26、内无法取得技术上实质性突破而不得不 退出平台软件市场 即使这些开发商有“ 在先使用权” 也将囿于产量 规模而无法坚持 ；这样, A软件不仅在事实上而且在法律上成为了 平台软件的“ 标准” ； 竞争者的削减乃至消逝, 既会使得此领域的技 术创新者相应削减, 又会减轻甲的创新压力, 从而滞缓整个平台软件 市场的技术进步； 另外,由于不配装平台软件的运算机裸机对绝大多 数使用者而言无异于摆设,所以硬件开发商不论愿意与否均需选用 A 软件,这又使甲取得了垂直市场上的支配位置；再者,由于软件开发技术的近似, 甲完全有实力开发基于A软件平台上的应用软件, 与其10 / 21 名师归纳总结 - - - -

27、- - -第 10 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 他应用软件开发商相比明显具有不公正的竞争优势; 同时,其他应用软件开发商只能研制由A平台支持的应用软件并无法自主升级,所以极有可能接受甲的种种“ 城下之盟” 且不得不被迫压抑自身的技术创新才能 由于其自主更新的应用软件可能不被A平台支持而无法使用 ；在以上种种情势下,最终消费者的位置已可想而知；不难看出,由于 A软件被授予专利权, 不仅将使甲在软、 硬件市场上取得支配地 位 自然也加大了甲滥用这种支配位置从而构成垄断的可能 ,而且会 明显地削减技术创新、阻滞技术进步；可见,将排他性极强的专利权供应应“ 增量式

28、进步” 的软件技术领域是一种过度爱护 overprotection ,会产生窒息创新和竞争的负面成效；因此,至 少从公共政策的角度考虑, 不应为软件设定单一的专利爱护,更不应在软件版权之外另设定软件专利权；三明显,软件版权与软件专利权都不令人中意,从公共政策角度分析,用专利法爱护软件尤为不妥；但这并不意味着现有的学问产权法体系对软件爱护束手无策我们仍有一种挑选：版权法对软件进行组合爱护；以商业隐秘法协作TRIPs 第 39 条其次款规定：“ 只要有关信息符合以下三个条件：在肯定意义上,其属于隐秘,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的准确组合, 并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普 遍明

29、白或简洁获得的 ; 因其属于隐秘而具有商业价值 ; 合法11 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 掌握该信息之人,为保密已经依据有关情形实行了合理措施 ; 就自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违反诚恳商业行为的方式,披露、获得或使用合法处于其掌握下的该信息； 注：郑成思著：WTO学问产权协议逐条讲解,中国方正出版社2001 年版,p209-210； ” 不难看出,商业隐秘的客体域相当宽广,完全可以容 纳各种思想、工艺、操作方法等不受其他学问产权法爱护的对象,只 要它们是隐秘的, 并因此种隐秘性而具

30、有商业价值且经合法持有人采 取了合理保密措施；就运算机软件而言, 其技术思想存在于源程序和目标程序中；由 于仅可“ 机读” 的目标程序足以完成一个软件操控运算机运行的特 定功能,所以软件开发商基本上总是只发行其目标程序而对源程序进 行保密,以防止他人轻易猎取自己软件中的技术思想；这样,市场上的竞争者和消费者只能得到不行辨识的目标程序,从而完全可以认定该软件开发商已对其软件中的技术思想实行了合理的保密措施；另 外,软件的技术思想或其中准确组合部分或多或少地具有不为其它软件开发者“ 所普遍明白或简洁获得的” 创新因素,符合商业隐秘构成要件中的隐秘性 ; 这些创新因素在“ 小步快跑” 的软件技术领域

31、中至少可为其开发商赢得“ 时间领先” 的市场优势 leading-time advantage ,因而具备由其隐秘性产生的商业价值,所以软件中的 技术思想基本上均可以获得商业隐秘法的爱护；12 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 有人提出, 版权要求客体公开, 所以与要求隐秘性的商业隐秘保护不能同时共存, 注：参见 Ralph D. Clifford： Simultaneous Copyright and Trade Secret Claims ： Can the Copyright Misuse Def

32、ense Prevent Constitutional Doublethink. , 104 DICK. L. REV. P251； 换句话说, 对软件的爱护不能同时适用版权法和商业隐秘法；这种似是而非的观点明显站不住脚；第一,版权并不要求客体公开,未发表作品同样可享有版权; 其次,版权和商业隐秘虽同时用以爱护软件,但各自爱护的详细对象并不相同；版权只能爱护软件中的“ 表达” ,而商业隐秘就爱护软件中的技术思想; 第三,同时爱护软件的版权与商业隐秘彼此间并不冲突；“ 一项创新可以在构成 35U. S. C. 102 b 所规定的公开使用或出售时仍不丢失其隐秘性；注：Kewanee Oil Co

33、. v. Bicron Corp. , 416 U. S. p484； ” 这句判词对软件特殊适用；如前所述,软件开发商通常只“ 公开使用或出售” 不能为人类所辨识和懂得的目标程序,而对能够让人懂得到其中技术思想的源程序加以保密, 注：版权法并不禁止将同一作品的一种表现形式予以保密而公开该作品另一种表现形式的做法,如某人将自 己的一部文字作品制作成盲文 同一作品 出版,而对原先的文字作品形式予以保密,明显不违反版权法；同 理,对源程序予以保密而只公开目标程序也不违反版权法； 那么,这时公开的仅仅是软件中的“ 表达” , 软件中的技术思想依旧可能保持其隐秘性从而受到商 业隐秘的爱护； 坦白地说,

34、 这种“ 表达公开而被表达的思想不公开”的情形在一般作品的版权爱护中很少显现,13 / 21 但并不违反版权法, 由于名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 版权关注的是“ 表达” 本身, 对“ 被表达的思想” 就不过问；设想一下,一幅具有独创性的“ 抽象艺术” 油画,即使无人知晓其中“ 被表达的思想” ,又有谁能否认它应当受到版权爱护呢 .因此,版权与商业隐秘在对软件的爱护中完全可以同时并存；美国“ 国家关于版权作品的新技术使用委员会” 在其最终报告中明确指出：“ 运算机程序可以得到的版权爱护当然不影响其得到商业隐秘

35、爱护； 注：The National Commission On New Technological Uses of Copyrighted Works, Final Report,p18 July 31 , 1978 ； ” 美国国会的立法报告也曾指出： “ 只要商业隐秘之诉的诉因中包含有不同于版权侵权之诉的要素 ,一般法上的商业隐秘权 将连续不受 1976年版权法的影响； 注：H. R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong. , 2d Sess. , at 1321976, 转引自前注张晓都：专利实质条件,原稿 p28；在此特殊感谢张晓都先生惠赐此稿,Footnote

36、173； ” 换句话说,即使存在软件版权,也不能拒确定软件技术思想 非版权爱护对象 供应商业隐秘爱护；其实仍不止于此； 1996 年 WCT签订后,很多国家依据该公约第11 条在本国版权立法中增加了对“ 为爱护作品 特殊是数字化作品 版权而实行的技术措施” 的爱护；这种爱护对软件而言, 表面上与其它作品一样,是对他人复制行为的一种自力阻却; 但由于在源程序被保密的情形下, 要想明白软件中的技术思想, 只能通过对目标程序进行“ 反向工程” reverse engineering ,而对目标程序的任何反向工程都必定涉及对目标程序的“ 中介复制”14 / 21 intermediate 名师归纳总结

37、 - - - - - - -第 14 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - copy ,因此,阻却他人复制行为的“ 技术措施” 同时也是软件开发 者爱护自己软件中的技术思想不被他人探知的一种手段；可见,对“ 技术措施” 予以爱护的立法在软件领域实际上隐含地承认了软件 中的技术思想属于隐秘 不然没必要对他人的探知行为进行防范 ,并答应采纳特定“ 技术措施” 对之进行保密；这说明,版权立法已确立了软件技术思想的商业隐秘爱护,换句话说, 这无异于确认了以版权和商业隐秘组合起来爱护软件的典型的“ 工业版权机制” ； 注：参见前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社 1997

38、 年其次版后半部分； 假如这一结论无误,那么,版权与商业隐秘可以同时保护软件就不仅仅是“ 学懂得释” 和“ 立法报告” ,的立法依据；而是有了实实在在版权与商业隐秘对运算机软件的组合爱护与软件专利权相比有 诸多优势；第一,从客体范畴看,除去版权已爱护的“ 表达” ,商业 隐秘爱护的客体范畴并无限定,足以爱护到“ 智力活动的规章与方 法” 等不受专利爱护的对象, 这就防止了软件专利权在起点上遇到的 障碍; 其次,从爱护标准看,版权爱护与商业隐秘爱护均不需经过审批,且对被爱护客体“ 新奇性” 、“ 制造性” 的要求也不如专利权那般严格,这特殊适应于软件领域“ 小步快跑” 即“ 增量式进步” 与 进

39、步的高频率并存 的技术进展模式；正如美国联邦最高法院在 Kewanee一案中指出的：“ 商业隐秘法可以爱护专利法未延及之领域 中的技术创新, 注：Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. , 416 U. S. p485； ” 并认为,为不具备专利性的对象供应商业隐秘爱护,可15 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 以“ 勉励众多企业积极开发新的和个性化的运作方案, 从而产生 建设性的竞争结果； ” 注：Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. , 416 U.

40、 S. p483 ；反之,“ 假如商业隐秘爱护被废止,将会发生有害的资源不当配置和经济铺张, 从联邦学问产权法所欲推动的任何政策目标来看, 这种结果 都是不正值的；” 注：Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. , 416 U. S. p486-487； 版权与商业隐秘的爱护组合不仅比专利权更适应软件技术领域,而且不会发生专利权强行向软件领域扩张后的“ 过度爱护” ；对权益人而言, “ 商业隐秘法所供应的爱护远弱于专利法” 注：Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. , 416 U. S. p489； ；打个比方,“ 专利法是一道屏障,比较起来,

41、商业隐秘法就是一面筛子；” 注： Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. , 416 U. S. p490；之所以如此,是由于“ 商业隐秘法不禁止 其他人 通过公正与诚恳的方法去发觉商业隐秘；” 注： Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. ,416 U. S. p490；这里“ 公正与诚恳的方法” ,即 Trips 中的“ 诚实商业行为的方式” , 主要是指“ 公正与诚恳的” 反向工程和独立开发；反向工程指涉“ 从已知产品动身,回溯推导,以发觉开发此产品的方法；” 注： Donald S. Chisum & Michael A. Jacobs：

42、Understanding Intellectual Property Law3E 31992, 转引自前注郑成思著：版权法,中国人民高校出版社 1997 年其次版,第 68 页； Footnote 7； 这说明,某软件中的技术思想受到商16 / 21 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页,共 21 页精选学习资料 - - - - - - - - - 业隐秘法爱护时, 其他人可通过符合“ 诚恳商业行为方式” 要求的反向工程和独立开发合法地猎取或知晓该技术思想；可见,从公共政策角度讲,适用设有反向工程和独立开发等权益限制的商业隐秘法爱护 软件中的技术思想, 有助于整个软件领域的创新和竞争,比适用专利 法更为合理；四对于软件这种包蕴技术思想的作品, 版权能够为其“ 表达” 供应 确定的爱护； 因此,此处关键在于商业隐秘能否为软件技术思想供应 有效、正值的爱护；如前所述,软件的技术思想存在于可为人类所辨识的源程序和仅可为“ 机读” 的目标程序中,猎取该技术思想最简洁的方法是得到源程序； 当软件不能受到专利爱护时,作为“ 理性经济人” 的软件开发商总是会挑选对其源程序进行保密,而商业隐秘法正好可以为这种被保密的源程序供应爱护,防止其他竞争者以不当的方式猎取、披露、 利用该源程序或当这些情形发