2022年商法知识点总结课本.docx

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1、精品_精品资料_一、商法是什么一、商法 也称商事法,是调整 商事关系 的法律规范的总称.二、商法的调整对象是商事关系.商事关系的特点：1.商事关系是公平的商事主体间的社会关系.2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的.3.商事关系仅发生于连续的营业之中.三、商法的渊源和体系 我国商法的渊源主要包括： 1.法律 2.行政法规和的方性法规3.国际条约和国际惯例4.立法与司法说明 5.商事自治规章. .英美法的 商事判例 和商法学说二、商法的特点和原就一、商法的特点 1、商法调整行为的营利性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性二、商法的原就 1

2、、商主体法定原就- 商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定2、公正交易原就3、交易简便、迅捷原就4、勉励交易原就 5、交易明确、安全原就商法与民法、 经济法的区分 （） 从历史条件来看, 产生的时代背景不同.民法产生于古代简洁商品经济, 商法产生于近代自由竟争经济,而经济法就产生于现代市场经济.（） 从调整对象来看, 民法既调整财产关系也调整人身关系,经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系,而商法调整的就是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系.（） 从法律性质来看, 民法具有私法性质,经济法具有公法性质,而商法就具有私法公法化性质.（） 从规范着眼点来看 ,民法规范

3、偏重于伦理性, 经济法规范偏重于治理性,而商法规范就偏重于技术性.（） 从价值取一直看, 民法以公民个人利益为本位,经济法以国家利益为本位,而商法就以商事组织为本位.（） 调剂机制上, 民法以意思自治为调剂机制,经济法以宏观间接治理为调剂机制,商法采纳营利性调剂机制.（） 从立法原就来看, 民法以任意性为主,经济法以强制性为主,而商法就实行强制性和任意性相结合的原就.（） 从形成过程来看, 民法在某些情形下有习惯法和成文法之分,经济法的形成完全与习惯法无关,而商事习惯法在商法的演化过程中就发挥了重大的作用. （） 从稳固性来看, 民法规范相对来说要稳固得多,经济法规范的修订最为频繁,而商法规范

4、的修订就比较频繁.（ 10）从适用范畴来看,民法的区域性、民族性较强,经济法的目标性较强,而商法的国际性就较强.三、商事主体一、商主体 是指依据商法规定,参与商事活动,享有权益和承担义务的人,包括个人和组织.-法大版在传统商法中,往往称为“商人二、商主体的特点1、经国家特殊程序授权的法律拟制人2、以营利为目的3、商主体的行为才能和权益才能受到国家法律的规制三、商主体的分类1.依据商事主体是否应依法注册登记,可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人, 小商人.德国商法典的分类法定商人（必定商人或免登记商人）注册商人（应登记商人）自由登记商人（任意商人）小商人 （非完全商人）2、以 “企业法 ”的

5、观点划分商主体3. 依据被认定商人的缘由划分或经营者的法律状态和事实状态分为完全商人,包括必定商人、注册商人和自由注册商人拟制商人表见商人四要件4. 依据商事主体的组织机构特点可以分为商个人、商法人、商合伙商个人（商自然人）商法人（营利性法人、企业法人）商合伙中国公司法 1、有限责任公司（ 1）一般有限责任公司：第三章第一节、其次节（2）一人公司：第三节一人有限责任公司的特殊规定2、股份有限责任公司：第四章股份有限公司的设立和组织机构3、国有独资公司：第四节国有独资公司的特殊规定注册商人 指依法进行商业登记而取得商人资格,并在其核准的营业范畴内从事商事行为（又称相对商行为） 的商人.这类商人主

6、要有三个特点：第一, 企业的经营以营利性为目的,且所从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务外的经营,主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业.其次, 这种企业需要建立较为完备的、有规章的具有商人特点的经营方式,这就使其区分于一般小规模的经营行为.第三,企业必需进行商事登记注册.法定商人 指从事法定的特定商行为（也称肯定商行为）的商人.1900 年德国商法典第1 条第 2 款规定可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_了 9 种商事行为,包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等,凡从事其中之一类商事经营活动者,都是商人,而无论是否进行了商业登记.此种商事主体资格的取得在于其从

7、事法律规定的特定商事行为,而非登记行为,只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格拟制商人 依据德国商法的规定,假如企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动,即使这种经营不属于固定商人所营事业之范畴,该企业应被视为商人即拟制商人.表见商人须具备四个条件 （ 1）企业已经造成它是一个完全商人的法律表象. （ 2）法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系. （3）第三人基于法律表象而善意的信任企业为商人. （ 4）法律表象必需是造成第三人行为的根本缘由.四、商个人一、商个人 依照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格,独立从事商行为,依法承担相应的商事法律责任的个体（自然人） .在我

8、国,商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业.二、商个人的特点 （ 1）主体的商人性2）身份的多重性.3）形式的多样性. 4）行为的营利性（ 5）经营的集中性 6）责任的无限性（财产责任才能的非独立性）.三、商个人的价值1.优点： 第一,经营敏捷.其次,法律规制相对宽松.第三,可以充分保持营业隐秘.2.缺点 第一,资金少,筹资受到限制.其次,经营范畴受到法律严格限制.第三,出资人负无限责任,风险很大.四、商个人的种类1、个人独资企业 个人独资企业法 2、个体工商户和农村承包经营户 民法通就（ 1） 其次十六条公民在法律答应的范畴内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户.个

9、体工商户可以起字号. （2）其次十七条农村集体经济组织的成员,在法律答应的范畴内,依据承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户.个人独资企业法1、概念 ：个人独资企业是指依法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人全部,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体.（法第 2 条）2、特点： 不具有法人资格.投资人只能是自然人,且为一人.投资人对企业债务负无限责任.3、设立条件 投资人为一个自然人,应有相应的民事权益才能和完全的民事行为才能,且不为法律规定禁止从事营业的人有合法的企业名称有投资人申报的出资.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件.有必要的从业人员.4、权益

10、和义务 1、权益： 2、义务： 遵法守信,不得损害社会公共利益.依法纳税.依法设置会计账簿,进行会计核算.依法保证职工权益 .5、解散与清算 1、解散： 投资人打算. 投资人死亡 （或宣告死亡） 而没有继承人 （或者继承人舍弃继承权） 的.依法被吊销营业执照等情形.2、清算：次序是：职工工资和社会保险- 税款 - 其他债务.清算后,注销登记.五、商合伙一、商合伙 是指两个或两个以上的合伙人,依据法律和合伙协议的规定,共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益,对合伙经营所产生的债务承担有限责任或无限连带责任的商事组织.2、商合伙的特点 （ 1）商合伙必需由两个或两个以上的合伙人共同组建.（2）商合

11、伙设立的基础是合伙合同.（ 3）商合伙的财产为合伙人共有. （ 4）商合伙的合伙人是共同经营关系.（ 5）各合伙人对合伙的债务承担有限责任或无限连带责任.二、商合伙的分类1、一般合伙 2、有限合伙其次条本法所称 合伙企业 ,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的一般合伙企业和有限合伙企业. 一般合伙企业 由一般合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任.本法对一般合伙人承担责任的形式有特殊规定的,从其规定.有限合伙企业 由一般合伙人和有限合伙人组成,一般合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任.三、商事合伙的价值1、形式敏捷,

12、聚散自由,高度自治2、多种类经济资源实现高效结合六、商法人一、商法人 是指依据法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权益和义务的组织.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_二、 商法人的特点 1、依法设立,具有独立人格.2、具有独立的财产和财产权.3、具有统一的组织机构和意思机关. 4、有限责任. 5、依法在授权范畴内从事商行为三、商法人的分类1、公司 2、合作社 -农夫专业合作社3、其他四、商法人的价值 -优点 （兼缺点） 1、优点第一, 商主体可以有效的积聚和利用人力财力物力资源.其次, 法人资格不受自然人生死影响,有永续性,可以经营长期性事业.第

13、三,投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险.2、商法人的缺点第一,受国家法律的严格干预,设立程序复杂.其次,规模一般较大, 缺乏敏捷性.第三,因法律干预,不能充分保持营业上的隐秘.七、商行为一、商行为 商行为就是经营行为.经营 以营利为目的. （盈利、赢利） .以营业（包括投资）为行为.经营就是以营利为目的的营业（包括投资）行为.二、商行为的特点1、商主体以营利目的的经营行为.2、表达商事交易特点的行为（风险与风险防范.保密性与公开性并存.留意效率）3、商行为的本质特点就是经营行为.三、商行为的分类 （一）肯定商行为与相对商行为1、肯定商行为：客观性和法律的规定-行为的形式为认定要件. 2

14、、相对商行为：主观性和行为性质（二）单方商行为（大陆）与双方商行为（英美）（三）基本商行为与帮助商行为1、基本商行为：直接从事营利性经营活动的行为2、帮助商行为：相对主商行为, 起帮助作用行为（四）固有商行为与推定商行为.分别是商主体与拟制商主体所实施的营利行为四、一般商事行为与特殊商事行为1、一般商事行为（1）商法上的债权行为（2）商法上的物权行为（ 3）商事交互运算 2、特殊商事行为（ 1）商事买卖（ 6）商事信用（ 2）商事代理（ 7）商事期货交易（ 3）商事行纪（ 8）融资租赁（ 4）商事居间（ 9）商事仓储（ 5）商事信托（ 10）商事货运 3、合同法 4、其他特殊商行为八、商事登记

15、概述一、商事登记 也叫商业登记,是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格,依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请,经登记机关审查核准予以登记注册法律行为.商事登记是企业依法将其内部情形向国家登记机关报告登记的一种制度,是将企业内部情形公布于外的一种方法.二、商事登记的特点1、商事登记是一创设、变更或终止商主体资格的法律行为.其目的和意义在于创设、变更或终止商主体的资格和才能.2、商事登记是一要式法律行为.这一行为必需依法定程序向法定主管机关履行,其登记注册的事项往往也由商事特殊法以强制性条款规定.3、商事登记本质上是一公法行为.表达了国家公权的干预.三、商事登记的种类1.开业登记 2.变更

16、登记 3.注销登记四、商事登记的内容1、肯定登记事项 开业登记：名称、出资人、住宅、法定代表人、注册资金、章程、类型和经济性质、经营范畴2、相对登记事项五、商事登记的意义1、使企业具有合法资格,确认才能.2、利于国家在治理中明确对象3、使利害关系人便于查知企业情形,利于交易对象或社会公众的评判,爱护交易安全延长意义 概言之,商事登记的制度价值在于保证商事交易安全,是商法安全至上原就的集中表达.六、主管机关 各国不同,大体分为以下几种：1、法院,如德国、韩国等2、特的的行政机关,如英国、美国等. 3、法院和行政机关均为登记机关,但有分工.如法国.我国商事登记的主管机关是特定行政机关 工商行政治理

17、局.七、商事登记立法的原就1、放任设立原就 - 太松（基本不用） 2、特许原就 太严（基本不用）3、行政核准原就 -特殊行业运用 4、准就原就 - 法制下的放任 5、严格准就原就 多数国家采纳八、商事登记立法形式1、公司注册资本登记治理规定： 20XX 年 6 月 14 日发布. 2、关于国有企业改革中登记治理如干问题的实施看法：1998 年 5 月 28 日 3、对公司登记违法行为行政惩罚追责时效问题的答复 ： 2022 年 8 月 22 日发布 4、企业经营范畴登记治理规定：20XX 年 6 月 14 日发布. 5、企业名称登记治理实施方法： .20XX 年 6 月 14 日发布. 6、企

18、业名称预先核准申请书7、中华人民共和国公司登记治理条例 ： 20XX 年 12 月 18 日国务院令 451 号修改 .九、商事登记效力 （一） 商事登记所确立的关系1、商主体 - 国家 - 治理关系 2、商主体 - 其他商主体 -交易关系（二）对商事主体的效力1、强制登记主义.即有创设企业的效力.2、任意登记主义.只有宣告的效力（三）对于第三人的效力可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_十、商事登记改革 （一）我国商事登记制度的弊端1、登记多元化.2、登记程序繁琐.（二）商事登记制度的改革与完善1、统一商事登记立法.2、简化商事登记程序,全面实行商事登记现代化.对于第三人的效力1、

19、一般的效力 即登记可以对抗善意第三人,不登记只能对抗恶意第三人.2、殊的效力 对于特殊事项的登记,商法在一般效力之外又赐予特殊的效力.3、不实登记的效力 一般商法规定,当事人因有意或过失而为不实登记时候,仍应以登记事项为准,不得以该事项不真实为由对抗善意第三人.商事登记的延长意义1、利于商主体通过登记公示取得公信2、利于国家对微观商事主体的明白,进而调整宏观商事调整 3、便于国家征税九、商业名称概述（商号）一、商业名称的 也称为商事名称或商号,是指商事主体从事商事行为（营业）时所使用的用以表彰自己特殊法律位置的名称或名号.二、商业名称的特点1.商业名称是商事主体使用的用以代表自己的名称.2.商

20、业名称是商事主体在营业活动中必需使用的名称.3.商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉亲密相关.4.商业名称往往能够反映出商事主体的组织形状.三、商业名称与商标的区分1.构成要素不同. 2.表彰对象不同. 3.调整的法律依据不同. 4.法律爱护的范畴不同.四、商业名称立法 1. 商业名称立法目的爱护交易相对人和消费者的利益爱护商事主体的利益便于国家工商治理机关的治理2.商业名称立法体例商业名称真实主义.商业名称真实主义,也称登记真实主义,是指商事主体所使用的商业名称必需能够真实反映商事主体的基本营业情形和权属情形商业名称自由主义.商业名称自由主义,也称登记自由主义,是指商事主体商业名称的使用可

21、以依据使用人的需要进行确定,法律原就上不加限制.3.商业名称相关立法企业名称登记治理规定、企业法人登记治理条例、公司法、民法通就等十、商业名称权与商誉一、商业名称权 也称为商业名称专用权,是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的,对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权.二、商业名称的特点1. 排他性. 2. 区域性. 3. 公开性. 4. 转让性. 5. 终身性.三、商业名称权的性质人格权说 理由：商业名称权目的在于区分不同的商事主体,是商事主体存在的基础,是法律赐予商事主体本身固有的权益,与公民的姓名权性质相同,都属于人格权.商业名称权是专用权, 其功能在于排除他人阻碍和侵害,与财产权没有

22、直接关系, 只能划为人身权范畴.财产权说 理由： 商业名称权是专用权, 与商事主体的商事信誉亲密相关,其核心就是商事信誉, 而信誉, 在大陆法系国家,属于商业资产范畴,因此,商业名称权是财产权的一种.商业名称权不仅可以给权益人带来直接的经济利益,而且可以转让和继承,而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的,因此商业名称权应属于无形财产权的一种,而不能属于人格权.折衷说 认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性.四、 商业名称权的爱护 各国法律对于商业名称专用权的爱护,有两种方式,即私法爱护和公法爱护.十一、营业一、营业的概念营业与商人和商行为的概念具有密不行分的关系.商法上的营

23、业制度内容主要包括两个方面：第一个方面的内容与主观意义上的营业有关,包括营业才能、营业所等内容. 其次个方面的内容与客观意义上的营业有关,包括营业转让、 营业租赁及托付经营等内容.二、营业活动 （一）营业组织营业自由是指商事主体自由从事营利活动,除法律、法规另有规定外,不受限制.营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由.法律对营业规定有种种限制,主要表达在以下两个方面： 第一,对于营业活动本身的限制.其次,营业方式的限制.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_（二）营业所.营业所是营业活动的中心场所,同时也是商事主体领导营业活动,指挥营业活动的中心.三、营业组（一）营业组织营业组织,

24、又称客观意义上的营业,即营业财产,即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体.营业所可以分为主营业所和分营业所.（二）营业转让1、营业转让的概念和意义营业转让是指将客观意义上的营业保持其整体性,从一个主体转到另一个主体2、营业转让与企业合并3、营业转让的法律效力营业转让的法律效力包括对当事人的效力和对第三人的效力.第三人又可分为营业上的债权人和营业上的债务人.（三）营业租赁、托付经营1、营业租赁营业租赁是指商事主体把其营业的全部或者一部出租给承租人,由承租人以自己的名义经营并承担营业后果,出租人收取租金的合同.2、托付经营托付经营又称委任经营,是指托

25、付人把自己的营业财产委任给受托人,由受托人以托付人的名义进行经营活动,营业的后果由托付人或受托人承担的合同.（四）营业担保营业担保是指在作为一个有机整体的营业财产上设立担保的行为.此种担保较一般担保为特殊,其显著特点在于将营业财产作为一个整体而设立担保.十二、商事代理第一节商事代理 是代理商非受雇佣合同的约束,以自己的名义或以托付人的名义,为托付人买或卖或供应服务,并从中猎取佣金的经营性活动.二、商事代理的特点： 1、商人性 2、职业性 3、独立性 4、代理形式的敏捷性5、有偿性 6、原就上不受 “自己代理 ”和“双方代理 ”的限制 7、连续性其次节代理商 是专指受他人托付,代理商品经销、货物

26、选购权及供应经纪中介服务,从中猎取佣金,为托付人促成交易和缔结交易的,固定、独立、职业的商事经营者.二、 分类 1、居间商 2、行纪 3、商事企业雇员第三节商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系,以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系.前者基于商事代理契约而成立,后者就基于商 事买卖契约或其他商事行为契约而成立.二、 代理商与被代理人之间的内部法律关（一）代理商的主要义务.（二）代理商的权益三、代理商及被代理人与第三人之间的法律关系两种情形1、代理商是以被代理人名义同第三人缔约该合同就是第三人同被代理人之间的合同,合同的权益义务直接归属于被代

27、理人,由其直接对第三人负责,代理商与第三人之间并不存在直接的契约关系.代理商作为代理媒介,是被代理人的消极代理人.假如被代理企业没有授予代理商代理权,而代理商以被代理企业的名义从事了代理活动,依据商法的规定,代理商就要承担无权代理的责任.2、代理商以自己名义同第三人缔约即隐名代理的场合,不管代理商是否事先得到被代理人的授权,这个合同都被认为是代理商与被代理人之间的合同,代理人必需承担一切后果.这时,代理商同第三人发生关 系,代理商必需把他同第三人签订合同产生的权益义务转移给被代理人.四、 代理法律关系的终止 是指依据协议、法律,代理商不再具有代理权的法律制度.其最直接后果是代理商失去了代理权.

28、对代理商予以补偿的几种情形1、在代理关系终止后,被代理人在与代理商曾经介绍给他的客户的交易中获得重大利益.2、代理商由于代理合同的终止将失去佣金,这种佣金假如不是由于代理合同终止,原本 依据代理商介绍的客户所已签订的合同或将来签订的合同,代理商应能得到佣金.3、依据各种相关情形,基于诚恳信用原就,对代理人应当赐予补偿.被代理人对代理商的补偿主要有两种,一是佣金补偿,二是竞业禁止连续补偿.代理商的权益 1、代理商对被代理人享有佣金恳求权依据代理合同付给代理商酬劳,这是被代理人的最可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_主要义务.除商定外,代理商作为一个独立的商人,必需自己承担在正常经营活

29、动中所消耗的费用.这一点与民事代理不同.当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用,或因此受到缺失,被代理人要赐予补偿. 2、代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和帮助（1）代理商可以要求被代 理人其所托付的代理业务供应必要的资料和情报,如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等.（ 2） 当被代理人转变其所托付代理商代理的业务内容,应准时将变更事项通知代理商,否就代理商有权要求其承担由此造成的缺失.3 、假如被代理人不给付酬劳或不补偿费用,代理人可以留置其所占有的被代理人的财产.代理商的主要义务1、代理商必需为被代理人的利益,尽力促成或达成交易2、代理商对被代理人负有报告

30、义务德国商法典第86 条第 2 款规定： “代理商必需告知企业主必要的信息,特殊是必需将每一项交易介绍和每一项交易达成的情形准时告知企业主.” 、3 由于代理契约在很大程度上包含一种信任关系,代理商对被代理人仍负有忠实义务,主要包括 ：（ 1）代理商必需接受被代理人的指示,依据被代理人的要求, 与第三人签订交易协定. （2）代理商对被代理人负有保密义务,为被代理人保守有关经营销售的隐秘.（ 3） 代理商必需依据正常程序和方法,保管被代理人托付代管的货物,必要时应对这些物品予以保险.（ 4）向被代理人清结账目. （ 5）代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时,一般需征得被代理人同意.（ 6）其他

31、忠实义务：主要包括代理人不得受贿或密谋私利,不得与第三人串通损害被代理人的利益.十三、商事账簿第一节商事账簿 是指商主体为了说明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿.书面形式与电子形式.2、特点： 商主体制作.目的是说明商主体的财产和经营状况.法定性.二、商事账簿设置原就1、强制原就. 2、自由原就. 3、折衷原就三、商事账簿立法1.立法体例：商法典、单行法、行业准就2.我国立法体例我国采纳单行法模式：会计法、注册会计师法 、审计法、企业会计准就等.四、商事账簿意义其次节商事账簿分类一、会计凭证 1、原始凭证. 2、记账凭证二、会计账簿 1、日记账. 2、分类账. 3、总账三、财务会计报告

32、1、会计报表.资产负债表、损益表、财务状况变动表、其它附表2.会计报表附注3.财务情形说明书第三节商事账簿法律关系及其效力与保管一、商事账簿法律关系1、概念： 是指受商事账簿法律规范调整的、因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿关系人之间的权益义务关系.2、特点： 复杂性、当事人多元性、权益义务多样性3、内容： 商事账簿核算关系、商事账簿信息披露关系、商事账簿治理关系、商事账簿监督关系二、商事账簿的效力1、商事交互运算依据.2、稽核审计、计税、资产评估依据.3、诉讼证据三、商事账簿的保管1、 确定期限. 2、不确定期限. 3、分类定期破产法课件部分可编辑资料 - - -

33、 欢迎下载精品_精品资料_一、破产制度与破产法一、破产法概述可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_（一）破产的概念、特点及与其它概念的区分 经济破产、民事执行制度（二）破产法的概念与立法模式（三）破产法的立法目的（四）破产制度的财产安排规章与价值增值规章1、财产安排规章 4 点 2、价值增值规章 4 点（五）破产法律制度的历史进展可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_二、破产条件与破产案件的管辖（一）破产条件概述1、形式要件：申请提出、申请人合格、管辖2、实质要件：债务人的破产才能、破产缘由（二）破产缘由 破产界限1、国外的立法现状 英美、 法德 2、我国立法和司法说明中关

34、于破产缘由的规定3、破产缘由： 支付不能、支付停止、资不抵债4、关于破产缘由的争辩（三）破产案件的管辖 的域管辖 原告就被告 .级别管辖价值增值规章一、供应一种更高级的财产清算方式概括执行程序有比个别强制执行程序更高的效率-216 页二、统一全部债权人的行动1、节省个别执行费用2、防止个别执行给债务人带来的解散概率三、对无力偿债的债务人实施监督和掌握四、储存债务人的营运价值财产安排规章1、敬重权益人在破产程序开头之前的位置差别及其权益的性质差异.全部权人索取权与债权人恳求权2、充分考虑权益人对风险的猜测才能和承担才能.合同之债与工资之债3、区分接近破产时债务人各项行为和各种交易的动机和后果.-

35、破产撤销权4、爱护破产的价值并追求可能的增值.破产法的立法目的及相应制度保证一、立法目的1、公正的爱护债权人利益- 公平主义与优先的差异和争辩2、对债务人的救济3、爱护社会经济秩序和良好信用关系二、相应的制度保证1、债权人爱护制度2、债务人爱护制度3、社会整体爱护制度社会整体爱护制度一、从对债的保证看,其他任何法律都不具有在债务人丢失清偿才能时,解决债权人之间冲突,对全体债权人公正清偿,并爱护债务人正值权益的作用,而只有破产法具有此项调整功能.二、假如没有破产法,国家对商品交换关系、对债的爱护,就始终存在体系上的缺陷,永久无法完备,而其他法律的调整作用也将在此被稀释、泄漏,市场经济秩序将长期处

36、于不稳固的危急状况.三、破产法在调整债务关系的同时,对市场经济仍产生广泛的间接调整作用债务人爱护制度对于债务人的权益也加以适当的扩张或限制,如规定破产程序终结后,对破产人未偿仍的余债予以免除,规定具有肯定强制性质的和解与重整程序,为债务人供应防止破产的有利机会等.债权人爱护制度1、在破产程序中限制债权人、债务人的个别清偿行为,确立公正清偿的原就与合理的清偿次序.2、为债权人的利益设定破产撤销权,以防止并订正债务人在明知破产已不行防止的情形下,进行损坏多数债权人利益的财产处分行为.3、调整破产债权人行使抵销权的条件,扩张债权人对于债务人的保证人和连带债务人的权益. 4、设 立债权人会议,和谐多数

37、债权人的法律行为.破产法的概念1、概念： 是规定在债务人不能清偿到期债务,由法院宣告其破产,并主持对其全部财产强制进行清算安排,公正清偿全体债权人,或由债务人与债权人会议达成和解协议、进行企业重整,防止破产的法律规范的总称.2、狭义： 仅指对债务人财产进行破产清算的法律.广义：包括以防止债务人破产为主要目的的各种关于和解、整顿、企业重整等制度的法律.3、现代意义上的破产法均是由规定破产清算与防止破产的法律制度所共同组成的.与民事执行制度的区分1、后者的债务人一般都具有清偿才能,只是拒不自动履行义务,故需强制执行.前者的债务人就无清偿才能,已不行能对全体债权人完全、公正的履行义务,所以要以破产方

38、式解决,以保证对债权人的公正清偿.2、一是为个别债权人进行,一是为全体债权人进行的.3、后者涉及的标的范畴广,随债权内容而定,既包括对财产的执行,也包括对行为义务的执行.前者的对象仅限于财产,而且只有能够表现为或折算为货币的债权才能在破产程序中获得清偿.4、执行所引致的结果不同：破产直接导致债务人法人资格的毁灭.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_与经济破产的区分1、与经济破产的区分：经济上的破产主要是指经营者在经营上是盈利仍是亏损,在长期严峻亏损且无法扭转的情形下,企业无法爱护存在,便可认定为在经济上破产.2、法律破产是指不能清偿到期债务.破产的特点1、破产是债权实现的一种特殊形

39、式2、破产是在特殊情形下所运用的偿债程序 信用危机和支付才能欠缺3、目的是为公正的清偿所欠债权人的债务4、是在法院的指挥和监督下实施的债务清理程序5、具有总括强制执行程序全部债权与全部财产6、后果：是对债务人全部法律关系的完全清算,并且直接导致债务人民事主体资格毁灭.7、是一种执行程序.不具有解决当事人间实体民事争议的功能.只有无争议的或已经法院和仲裁机关生效裁判确定名义的债权债务关系,才能在破产程序中得到执行.破产的概念一、 狭义 ：是指债务人不能清偿到期债务时,为满意债权人正值合理的清偿要求,在法院的指挥和监督下,就债务人的总财产实行的以安排为目的的清算程序.二、广义： 将破产清算以外的各

40、种以防止破产为目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组成部分,而不是将破产法律制度仅狭义的懂得为破产清算制度.三、立法上各国规定的一样性中日英1、法学大辞典的定义是：债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时,由法院强制执行其全部财产, 公正清偿 全体债权人,或者在法院主持下,由债务人与债权人会议达成和解协议,防止倒闭清算的法律制度.2、日本的法律学小辞典 ：债务人不能清偿到期债务时,以将债务人的全部财产公正安排给全部债权人为目的的审判上的程序.3、 英国的牛津法律大辞典：政府通过其为此目的而任命的官员取得债务人的财产,从而将其变卖, 并且通过优先恳求及优先次序把债务人的财产按肯定比率安排给

41、债权人”的“一种程序” .二、破产程序的开头一、债务人有破产才能破产才能即破产资格,民事权益才能是其前提.破产才能有商人破产主义和一般破产主义之分,前者如法比意,后者有英美德日等.二、存在破产缘由立法上：列举主义概括主义概括主义的三种标准：支付不能 - 现金流量标准债务超过-资产负债表标准停止支付外在行为标准* 我国现行法上的破产缘由其次条企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿才能的,依照本法规定清理债务. 企业法人有前款规定情形,或者有明显丢失清偿才能可能的,可以依照本法规定进行重整.* “不能清偿到期债务”的标准：第一,债务的清偿期限已经届满.其次,债权人已要

42、求清偿.第三,债务人明显缺乏清偿才能.债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为 不能清偿到期债务.其次节破产案件的管辖一、的域管辖：由债务人（主要办事机构）所在的法院管辖.第三条破产案件由债务人住宅的人民法院管辖.二、级别管辖： 以债务人的企业登记机关的级别为准.县级登记的企业的破产案件由基层法院管辖.的级以上登记的企业和纳入国家方案调整的企业的破产案件,由中级法院管辖.三、移送管辖： 需要移交管辖的,可依据民诉法的规定办理移送管辖.第三节破产案件的申请与受理一、破产案件的申请申请主义仍是职权主义？破产申请是破产申请人恳求法院受理破产案件的意思表示.破产申请不是破产程可编辑资

43、料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_序开头的标志,而是破产程序开头的条件.法院受理才是破产程序开头的标志.（一）债权人申请* 申请资格： 须有恳求权 1.须为财产给付内容的恳求权2.须为法律上可强制执行的恳求权3.须为已到期且未过诉讼时效的恳求权* 实质条件：债务人不能清偿到期债务（二）债务人申请* 打算权：1.国有企业：上级主管部门打算2.非国有企业：公司股东（大）会、或公司清算人* 提交义务：证明存在破产缘由（三）破产申请的形式须书面形式内容：1. 债权人申请申请人、被申请人、恳求事项（挑选程序）、恳求依据和理由、债权数额性质以及证据等.2. 债务人申请申请人、申请目的、申请依据和理由

44、和有关材料（职工安置、资产明细、亏损报告、债权债务、已生诉讼等） .（四）破产申请的撤回各国规定不同： 1.法院许可主义2.任意撤回主义我国采法院许可主义破产法第九条人民法院受理破产申请前,申请人可以恳求撤回申请.（五）破产申请的不予受理或驳回缘由：1. 不符合破产条件：如债务人无破产才能.不存在破产缘由或存在破产障碍.对债权人的债权异议成立.恳求人无破产恳求权.法院无管辖权.2. 破产逃债：如债务人有隐匿、转移财产等行为或在法院受理债务人的破产申请后,发觉债务人巨额财产下落不明且不能合懂得释财产去向的.3. 债权人借破产申请毁损债务人商业信誉,意图损害公正竞争的.二、破产案件的受理（立案）（

45、一）破产案件的审查： （破产条件）1. 形式要件申请人有申请权法院有管辖权2. 实质要件债务人有破产才能存在破产缘由（二）破产案件的裁定受理1. 裁定裁定一般不行上诉（不予受理或驳回破产申请的裁定除外）对裁定有异议,可向作出裁定的法院申请复议.复议期间不停止裁定的执行.上级法院可通知或裁定下级法院订正错误的裁定或重新作出裁定.2. 受理的时间受理是破产程序开头的标志,时间标志为受理通知书作出时间,不以送达时间为准.（三）破产案件受理的法律效力1. 对债务人的约束：财产进入保全状态（1）财产保全义务、说明义务和提交义务.（ 2）不得对个别债权人清偿的义务.也不得以其财产设立新的担保.（3）其法定

46、代表人不得擅离职守.2. 对债权人的约束：停止个别追索（1）不得个别追索债务,也不能向法院提起新的民事诉讼.（ 2）有财产担保的债权人不得擅自行使优先权.（ 3）债务人的开户银行不得扣划债务人的款项.3. 对其他人的约束： （ 1）债务人开户银行的帮助义务.停止办理债务人清偿债务的结算业务.支付债务人爱护正常业务所必需的费用时,须经法院许可.（ 2）债务人企业职工爱护企业财产的义务.3.对其他民事程序的影响（1）中止或终结民事诉讼程序（2）中止民事执行程（ 3）中止财产保全（四）破产案件受理后法院应做的工作1.组成合议庭2.成立企业监管组 3.通知和公告：受理后10 日内通知 30 日内公告公告事项：受理.和解而中止.宣告.终结公告方式：公告栏张贴并报刊登载公告效力：发布有效三、破产财产治理第一节破产财产一、债务人财产与破产财产概述【破产财产】 是依据破产法可在破产清算程序中强制执行的财产二、破产财产的构成要件可编辑资料