2015年10月17日 第29264篇《法律适用》　2015年第5期.docx

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1、特别策划 ： 消费者权益司法保护问题研究 2 Jou r nal of Law Application 编辑提示 ： 消费者权益保护问题是被各界关注的热点问题之一 。 随着我国经济市场化 、 电子 化 、 全球化进程的加快 ， 新型的消费纠纷不断涌现 ， 数量显著增多 。 如何切实维护消费者权益是 立法及司法实务界不能不高度重视的一个问题 。 在 消费者权益保护法 修改后实施 1 年之际 ， 特 约专家学者 、 资深法官围绕相关立法 、 司法实务问题展开讨论 ， 以期对如何切实保护消费者权益 问题提供一些解决思路 。 论虚假广告的侵权责任承担 姚 辉 王毓 莹 * 摘要 虚假广告的责任主要体现

2、为侵权责任 。 虚假广告应界定为广告主 、 广告经营者 、 广告发布者和广告代言人 为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段 ， 对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示 ， 导致或 足以导致消费者或者其他经营者的合法权益受到侵害的广告 。 广告代言人与广告主是否承担连带责任应区分不 同情形并考察其过错程度 。 从繁荣商品市场 、 保护消费者权益的角度考量 ， 对广告代言人责任的承担适用过错推 定原则更为适当 。 关键词 虚假广告 广告代言人 过错推定责任 一 、 导言 随着我国市场经济的进一步发展 ， 市场竞争 更加激 烈 ， 广告在社会经济生活中所发挥的作用也越来越突出 。 经营者

3、通过广告宣传 ， 原本意在介绍 、 推销某种商品或服 务项目 ， 诱使消费者产生需求欲望 ， 购买商品或接受服 务 。 然而随着广告大战的愈演愈烈 ， 广告主 、 广告经营者 或 广 告 发 布 者为牟取非法利益 而 在广告中掺杂虚假 成 分 、 对商品或服务作出虚假的或引人误解的表示和宣传 ， 致使消费者产生过高期望值从而作出错误判断的情况层 出不穷 。 这些虚假广告一方面破坏了市场经济秩序 ， 对于 合法经营者形成不正当竞争 ； 另一方面也严重损害了消 费者的权益 。 因此 ， 亟需对虚假广告进行规制 。 但是 ， 虽然 工商行政管理机关一直在查处违法广告 ， 并对违法行为 人苛以严厉的行

4、政处罚 ， 虚假广告却依然有增无减 。 不可 否认的是 ， 虚假广告中的行政责任有着先天的缺陷 。 追究 违法行为人的行政责任 ， 需要有关国家机关加强监管 ， 然 而 ， 由 于 人 力 有 限 ， 监 管 者 面 临 以 少 对 多 的 局 面 ， 致 使 相 当多的虚假广告违法行为得不到处理 ， 违法成本过低也 助长了违法者法不责众的侥幸心理 ， 从而滋生更多的 违 法行为 。 笔者认为 ， 解决虚假广告问题 ， 目前首要的任务 是建立一个以民事责任为主导 、 以行政责任为补充的完 整的法律责任体系 。 民事责任包括合同责任与侵权责任 。 广告的 特点是 广而告之 ， 即 “ 以一对多

5、” ， 这与合同责任的相对性有着天 然的冲突 。 因此 ， 虚假广告的责任主要体现为侵权责任 。 侵权责任具有惩罚与救济双重功能 ， 包括剥夺不法者的 利得和补偿受害者的利益损失 2 个方面的内容 。 侵权责任 既对虚假广告行为进行惩罚 ， 又对受欺骗和误导的消费 者进行补偿救济 ， 这符合公平正义观念 。 侵权诉讼的救济 机制对消费者是一种有效激励 ， 能够激励消费者为保护 自身权益积极对虚假广告行为进行追诉 。 相对于数量有 限的执法人员而言 ， 人数众多的消费者如果对虚假广告 的违法行为进行追诉 ， 将大大提高对这一违法行为 的惩 罚概率 。 从这个意义上说 ， 侵权责任的规制有利于对整

6、个 虚假广告产业链实行打击 。 与虚假广告铺天盖地的现实情况相比 ， 有关 虚假广 告侵权责任的理论研究似乎已经滞后 。 虚假广告不同于 一般侵害行为 ， 一般不直接对消费者的人身和财产造成 损害 ， 而是通过欺骗和误导消费者购买商品或接受服务 ， 再因商品或服务的质量瑕疵对消费者造成损害 。 在虚假 广告对瑕疵产品或服务进行虚假宣传的情况下 ， 往往是 虚假广告的欺骗 、 误导作用与瑕疵产品或服务本身的缺 *姚辉 ,中国人民大学法学院教授 ， 博士生导师 ； 王毓莹 ,最高人民法院民一庭法 官 。 本文为作者承担的中国人民大学法学院重点标志性课题 “ 统一 损害赔偿法研究 ” 的阶段性成果

7、。 法律适用 2015 年 第 5 期 特别策划 ： 消费者权益司法保护问题研究 3 Jou r nal of Law Application 陷共同对消费者产生损害 。 虚假广告侵权案件的这一特 点决定了审理这类案件存在一定的难度 。 同时 ， 对于虚假 广告的界定 、 承担责任的主体 、 归责原则以及消费者造成 损害后的赔偿范围等问题 ， 在理论界也众说纷纭 ， 争议很 大 ， 有必要予以研究 。 二 、 虚假广告的界定 我国的法律和行政法规并未对虚假广告给出一个明 确 清 晰 的 界 定 ， 在 广 告 法 、 反 不 正 当 竞 争 法 和 消 费 者权益保护法 中的相关规定 ， 也只

8、提到广告 “ 应当真 实 ” ， 至于什么是真实 、 如何判断广告的真实却并未提及 。 “ 虚假广告 ” 一词主要存在于学术研究中 。 有学 者认 为 ， 虚假广告是不实广告 ， 是指工商企业以刊登或散发虚 伪不实广告使消费大众信以为真 ， 而从事价格 、 品质不相 称的经济交易 ； 1 还有人认为 ， “ 虚假广告是指经营者通过 内容与实际不相符的广告宣传推销商品的行为 ” 。 2 借由 上述归纳可以看出虚假广告的本质在 于 广 告 是 虚 假 的 、 不真实的 、 具有欺骗性或误导性 ， 广告宣传的内容与商品 的客观情况不符 ， 有意夸大或予以模糊 ， 容易使人产生误 解 。 笔者认为 ，

9、 虚假广告应界定为 ： 广告主 、 广告经营者 、 广告发布者和广告代言人为牟取非法利益而在广告中采 用欺诈性的手段 ， 对商品或服务的主要内容作不真实的 或引人误解的表示 ， 导致或足以导致消费者或者其他经 营者的合法权益受到侵害的广告 。 考虑一则广告是否为 虚假广告 ， 首先要从客观方面认定广告本身是否虚假不 实 ， 即商品宣传的内容 是否与商品的生产 者 、 成分 、 质 量 、 性能 、 功效等相符 ；其次要考虑广告对受众即消费者是否 产生了误导性影响 ， 即是否诱导消费者产生与内心真实 意图相违背的消费行为 。 例如 ， 在某果肉型饮料的广告宣 传 上 ， 用动画方式描绘出几种水果

10、图案 ， 并 附 上 “ 本 品 添 加 有 大 量 果 肉 ” 的 宣 传 语 ， 但 是 经 鉴 定 ， 该 饮 料 中 仅 含 有 微量果肉 ， 其余成分全部由水和食用香料组成 ， 广告宣传 的内容与产品的实际情况并不相符 ， 消费者也因该欺骗 性广告购买了并未添加 “ 大 量 ” 果 肉 的 饮 料 ， 在 此 种 情 况 下就可以认定该广告为虚假广告 。 虚 假 广 告 的 “ 虚 假 ” 主 要 体 现 为 以 下 几 个 方 面 ：（ 一 ） 虚假的消息 ， 通常称 “ 骗局广告 ” ， 指宣传的商品或者服务 的信息本身不存在 ；（ 二 ） 虚假的品质和功能 ， 指广告宣传 的有

11、关商品或服务并未达到广告中所宣传的质量技术标 准或不具备广告所宣传的功能效用 ；（ 三 ） 虚假的价格 ， 又 称欺骗性价格广告 ， 即消费者最终支付的货币与广告宣 传价格不符 ；（ 四 ） 虚假证明 ， 指广告采用带欺骗性的证据 或假借他人言论宣传商品的质量 、 功能等 ， 诱骗他人上 当 。 三 、 虚假广告责任主体的认定 在虚假广告导致消费者损害赔偿纠纷日益 增多的情 况 下 ， 广 告 法 、 反 不 正 当 竞 争 法 、 消 费 者 权 益 保 护 法 、 食品安全法 、 刑法 等法律分别从不同的角度对 虚假广告进行规制 。 广告法 第 38 条规定 ： “ 违反本法规 定 ， 发

12、 布 虚 假 广 告 ， 欺 骗 和 误 导 消 费 者 ， 使购买商品或者 接受服务的消费者的合法权益受到损害的 ， 由广告主 依 法承担民事责任 ； 广告经营者 、 广告发布者明知或者应知 广告虚假仍设计 、 制作 、 发布的 ， 应当依法承担连带责任 。 广告经营者 、 广告发布者不能提供广告主的真实名称 、 地 址的 ，应当承担全部民事责任 。 社会团体或者其他组 织 ， 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务 ， 使消费者的 合法权益受到损害的 ， 应当依法承担连带责任 。 ” 2013 年 修改的 消费者权益保护法 针对涉及消费者生命健康的 商品或服务的虚假广告作了特别规定 ， 即上

13、述广告造 成 消费者损害的 ，由广告经营者 、 广告发布者以及广告代言 人与商品或服务的经营者承担连带责任 。 消费者权益保 护法 第 45 条第 2款规定 ： “ 广告经营者 、 发布者设计 、 制 作 、 发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告 ， 造成消费者损害的 ， 应当与提供该商品或者服务的经营 者承担连带责任 。 ” 第 3款规定 ： “ 社会团体或者其他组织 、 个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或 者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务 ， 造成消 费者损害的 ， 应当与提供该商品或者服务的经营者承担 连带责任 。 ” 2014 年 3 月 15 日起施行的

14、 最高人民法院关于 审理食品药品纠纷适用法律若干问题的规定 第 11 条规 定 ： “ 消费者因虚假广告推荐的食品 、 药品存在质量问题 遭 受 损 害 ， 依 据 消 费 者 权 益 保 护 法 等 法律相关规定请 求广告经营者 、 广告发布者承担连带责任的 ， 人民法院应 予支持 。 社会团体或者其他组织 、个人 ， 在虚假广告中向 消费者推荐食品 、 药 品 ， 使 消 费 者 遭 受 损 害 ， 消 费 者 依 据 消费者权益保护法 等法律相关规定请求其与食品 、 药 品的生产者 、 销售者承担连带责任的 ， 人民法院应予支 持 ” 。 从上述法律规定看 ， 虚假广告侵权中首先需 要承

15、担 责任的是广告主 。 广告主是指为推销商品或者提供服务 ， 自行或者委托他人设计 、 制 作 、 代 理 服 务 的 法 人 、 其 他 经 1 林山田 ： 经济犯罪与经济刑法 ， 三民书局 1981 年版 ， 第 198 页 。 2 吕春燕 ： 经济法律原理与实务 ， 清华大学出版社 2002 年版 ， 第 261 页 。 特别策划 ： 消费者权益司法保护问题研究 4 Jou r nal of Law Application 济组织或者个人 。 事实上 ， 广告主一般就是产 品的生产 者 、 销售者或服务的提供者 ， 是 虚 假 广 告 信 息 的 源 头 ， 其 承担责任理所应当 ， 无

16、论在理论界还是实务界均无争议 。 这 也 符 合 侵 权 行 为 法 则 中 “ 自 己 行 为 、 自 己 责 任 ” 的 一 般 原则 ， 存在争议的是另外两种责任主体 ： 一种为广告经营 者与广告发布者 ； 一种为广告代言人 ， 尤以广告代言人的 责任承担存在的争议最大 。 （ 一 ） 广告经营者与发布者的侵权责任 。 广告经 营者 是指受委托提供广告设计 、 制 作 、 代 理 服 务 的 法 人 、 其 他 经济组织或者个人 ， 包括广告设计者 、 广告制作者和广告 代理人 。 广告法 第 26 条规定 ： “ 从事广告经营的 ， 应当具 有必要的专业技术人员 、 制作设备 ， 并依

17、法办理公司或者 广告经营登记 ， 方可从事广告活动 。 广播电台 、 电视台 、 报 刊出版单位的广告业务 ， 应当由其专门从事广告业务的 机构办理 ， 并依法办理兼营广告的登记 。 ” 广告发布者 ， 是 指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法 人或者其他经济组织 。 广告发布者主要有 2 类 ： 一是新闻 媒介单位 ， 包括利用电视 、 广播 、 报纸 、 网络等新闻媒介发 布广告的电视台 、 广播电台 、 报社 、 网络运营商等 ， 这是广 告发布的主要媒介 ； 二是具有广告发布媒介的企业 、 其他 法人或经济组织 ， 利用自有或自制音像制品 、 图书 、 橱窗 、 灯 箱 、

18、 场 地 (馆 )、 展 览 馆 (中 心 )、 影 剧 院 、 机 场 、 车 站 、 码 头 等 。 在我国 ， 广告发布者必须是经依法核准登记 、 从事广 告发布业务的法人或其他组织 ， 个人不允许从事广 告发 布业务 。 广告经营者是广告艺术形式的完成者 ， 广告 发布者 是广告信息的传播者 ， 他们应对虚假广告侵权承担相应 的民事责任 。 问题在于 ， 实际的广告活动中 ， 往往是由广 告主控制着商品或服务的全部信息 ， 并决定广告的内容 ， 如 果赋予广告经营者和广告发布者过高的 注 意 义 务 ， 则 会增加发布广告的成本 ， 不利于广告业的发展 。 因此 ， 广 告经营者和广告

19、发布者对虚假广告侵权的归责原则不应 适用无过错责任 。 广告经营者 、 广告发布者在从事广告经 营与发布活动中一般是收取费用的 ， 依据权利义务相一 致原则 ， 其应当承担相应的注意义务 ， 即其应当对于广告 主需要发布的商品或者服务进行审查 ， 但这种审查应当 理解为形式上的审查 。 广告经营者 、 广告发布者违反了注 意义务 ， 存在过错则应当承担责任 。 同时 ， 为了维护消费 者 的 权 益 ， 对于广告经营者 、 广 告 发 布 者 是 否 存 在 过 错 ， 应实行举证责任倒置 。 （ 二 ） 广告代言人的侵权责任 。 广告代言人是在 商业 广告中利用自己的证言 、 外形及一定的社

20、会知名度和美 誉度 ， 通过各种形式的媒介 ， 直接或间接地向消费者推销 商品或服务的人 ， 也包括扮演广告角色 、 宣传商品或服务 的人 。 广告代言人既包括社会团体或者其他组织 ， 也包括 个人 。 所谓社会团体 ， 根据 社会团体登记管理条例 第 2 条 第 1款 的 规 定 ， 是指中国公民自愿组 成 ， 为 实 现 会 员 共 同意愿 ， 按照其章程开展活动的非营利性社会组织 。 如代 表特定人群诉求的消费者协会 、 专业性质的学会等 。 这些 社会团体往往具有一定的社会公信力 ， 因此可能通过推 荐商品而促进被推荐商品的销售 。 除了各种依法成立的 社会团体 ， 也包括未依法注册为

21、社会团体的其他社会组 织 。 个人又可以分为知名公众人物和普通人 。 知名公众人 物 ， 通 俗 称 为 名 人 ， 一般指享有较高知名度 、 具 有 相 当 影 响 力 、 受到社会公众关注的人物 ， 包 括 文 艺 界 、 体 育 界 的 明 星 、 各行各业的知名专 家 、 社 会 名 流 乃 至 科 学 家 、 政 治 家等人物 。 判断知名公众人物的标准主要从社会公众的 知晓程度上来看 ， 比如在该人所从事的领域获得普遍认 识 ， 在职业涉及的地域范围得到公众的广泛认知等 。 作为 个人的广告代言人主要是知名公众人物 ， 但普通人以一 般消费者的身份在广告中代言也并不少见 。 3 一

22、般广告主选择代言人时 ， 都会倾向选择文 艺体育 界或者企业界名人 ， 包括影星 、 歌星 、 球星 、 笑星 、 名模等 ， 因此 ， 将代言明星与广告代言人混用 ， 这在一般意义上是 完全可以的 。 但笔者认为在探讨此类主体的法律责任问 题时 ，不宜称为明星代言法律责任 。 首先 ， 法律是具 有普 遍约束力的行为规范 ， 对所有的人都具有同等的适用效 力 ， 无论是明星还是其他一般公民 ， 只要其在代言中发生 违法行为都应依法追究责任 ， 不能说只有明星需要承担 ， 而其他人代言就不需要 。 其次 ， 食品安全法 也肯定了这 一认识 ，其第 55 条明确规定 ： “ 社会团体或者其他组织

23、 、 个 人在虚假广告中向消费者推荐食品 ， 使消费者的合法权 益受到损害的 ， 与食品生产经营者承担连带责任 。 ” 这里 的个人绝不仅限于明星 ， 而是泛指代言人个人 ， 故称明星 代言法律责任也不符合立法本意 。 另外 ， 明星泛指在某些 领域得到公众认同的相对成功的人士 ， 并非一个确定和 严谨的法律术语 ， 在法律上也无法确认其内涵与外延 。 因 此在探讨法律责任时 ， 应 当 使 用 “ 广 告 代 言 人 ” 这 样 一 个 相对规范的概念 。 日常生活中 ， 社会团体 、 其他组织或个人经常 在广告 中向消费者推荐商品或者服务 。 由于这些组织或个人一 般都具有较高信誉和威望

24、， 因此有利于广告信息的快速 3 全国人大常委会法制工作委员会民法室 ： 消费者权益保护法立法背景与观 点全集 ， 法律出版社 2013 年版 ， 第 275 页 。 法律适用 2015 年 第 5 期 特别策划 ： 消费者权益司法保护问题研究 5 Jou r nal of Law Application 传播 。 如果这类广告的内容失真 ， 将会有更大的欺骗和误 导作用 。 同时 ， 这些组织或个人推荐商品或者服务的时候 一般都有丰厚的报酬 ， 也因此应当对广告的真实性尽到 较多的注意义务 。 我国 广告法 第 38条第 3 款仅规定了社 会团体和其他组织等机构荐证者的侵权责任 ， 没有规定

25、 个人代言虚假广告的侵权责任 ， 我 国 食 品 安 全 法 第55 条 弥 补 了 广 告 法 的 立 法 空 白 ， 规 定 了 个 人 代 言 虚 假 广 告需承担连带侵权责任 ， 但这一规定仅适用于食品广告 ， 范围太窄 。 新修改的 消费者权益保护法 针对涉及消费 者生命健康的商品或服务的虚假 广告作 了 特 别 规 定 ， 即 广告代言人要与商品或服务的经营者承担连带责任 。 由 于尚无一般性的商品和服务推荐者责任规定 ， 侵权责任 法 也未将该制度纳入考虑 ， 因 此 有 学 者 提 出 ， 不 能 仅 仅 局限于食品代言连带责任 ， 而应当举一反三 。 虚假广告已 经成为我国广

26、告活动中非常严重的问题 ， 因 此在 广告 法 中规定个人荐证者的侵权责任 ， 显得尤为必要 。 适用 于所有的商品和服务推荐的连带责任 ， 才具有更为广泛 的意义 。 4 笔者认为 ， 在目前 广告法 对于个人代言没有 明确规定的情况下 ， 可以从以下几方面认定个人广告代 言人是否承担连带责任 ： 即广告主与代言人之间是否存 在共同故意 ， 具体来说有两种情况 。 其一 ，广告主与代言 人相互串通 。 在这种情况下 ， 广告主与代言人实则形成了 明确的分工 ， 二者的主观状态均属于直接故意 。 其二 ， 广 告主与代言人虽然没有相互串通 ， 但代言人明知广告主 生产了质量存在缺陷的产品或者提

27、供有缺陷的服务而仍 然为该产品或者服务进行代言 。 在这种情况下 ， 广告主的 主观状态属直接故意 ， 代言人的主观状态属间接故意 。 毫 无疑问 ， 上述两种情况都可认定他们的行为构成共同侵 权 ， 可以适用 侵权责任法 的规定 ，认定广告代言人承担 连带责 任 。 四 、 归责原则的选择 广告代言人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服 务 ， 造成消费者损害的 ， 应 承 担 何 种 责 任 ， 采 取 哪 种 归 责 原则 ， 存在很大的争议 。 第 1 种意见认为 ， 应当采用过错责任原则 。 相对 于广 告代言人侵权而言 ， 广告主可以说是虚假广告的 “ 始作俑 者 ” ， 其主观恶性

28、很大 。 相比广告主而言 ， 广告代言人一般 不掌握完全信息 ， 对商品了解也有限 ， 判断广告真伪的能 力较弱 ， 让他们去熟知所有行业的真实合法与否显然不 现实 ，他们有时也是虚假广告侵权的受骗者和受害者 。 所 以 ， 对于广告侵权仍然适用传统的过错责任原则 ， 这有利 于平衡加害人和受害人之间的利益 。 有学者认为 ， 适用无 过 错 责 任 原则对于从事代言的名人来说 不 符合法律正 义 ，而且会限制行为选择的自由 ， 因 此 ， 采取过错责任原 则似乎更为适宜 。 5 只有在广告代言人明知或者应知广告 虚假仍设计 、 制作 、 发布 、 代言时 ， 才承担连带责任 。 如果 广告代

29、言人已经认真履行相关法律 、 行政法规规定的广 告审查职责 ， 仍然无法避免虚假广告的产生 ， 就不应当承 担责任 。 在广告代言中 ， 广告代言行为并未直接造成损 害 ， 因此 ，具有过错的代言行为才应当承担侵权责任 。 基 于公平 、 正义的民法基本理念 ， 应当确定产品代言连带责 任适用过错责任原则 ， 即代言人有过错的 ， 才需要与产品 生产者或者产品销售者构成共同侵权 ， 才承担连带责任 。 在广告代言侵权责任中 ， 尽管产品侵权责任应当实行无 过错责任原则 ， 但对于产品代言人的责任确定 ， 应当适用 过错责任原则 。 产品代言人没有过错的 ， 不承担连带责 任 。 6 第 2 种

30、意见认为 ， 应当采用无过错责任原则 。 所 谓无 过 错 责 任 ， 是指当损害发生以后 ， 不 问 加害人有无过失 ， 只要其行为与损害后果之间存在因果关系 ， 加害人均应 承担责任的一种法定归责原则 ， 其目的在于补偿受害人 所受的损失 。 对消费者而言 ， 繁琐的举证过程是一 种负 担 ， 这种负担表现为时间和金钱的耗损 ， 最终转化为诉讼 的成本 。 因此应当采纳无过错的归责原则 。 广告代言人特 别是名人收取高额代言费 ， 对公众的消费选择起到了很 大的影响 ， 其向消费者推荐的行为是独立于产品生产者 的 ， 这种行为具有 “ 担保 ” 的性质 ， 造成广告代言人与消费 者之间形成

31、某种信赖关系 。 “ 明知或者应知 ” 实际上是一 种 主 观 状 态 ，消费者难以证明 ， 适 用 过 错 原 则 ， 加 重 了 受 害人的举证责任和维权成本 ， 这也是实践中广告代言人 能够逃避其责任的主要原因 。 采用无过错责任 ， 使得广告 代言人必须严格把关 ， 可以在很大程度上避免虚假广告 的发布 ， 维护广告市场健康有序的发展 。 7 第 3 种意见认为 ， 应当采用过错推定责任原则 。 过错 4 杨立新 ： “ 论商品和服务推荐连带责任及法律适用规则 ” ， 载 政治与法律 2009 年第 10 期 。 5 黄芬 ： “ 商品和服务推荐者的侵权责任思考 ” ， 载 中国法学会

32、民法学研究会 2009 年年 会论文集 （ 下册 ）。 6 参 见 杨 立 新 ： “ 论产品代言连带责任及法律适用规则 ” ， 载 政 治 与 法 律 2009 年 第 10 期 ； 陈 树 森 ： “ 名 人 虚假广告的司法规制探析 ” ， 载 法 治 论 丛 2007 年第 6期 。 7 张绮 ： “ 虚假广告及其治理对策 ” ， 载 社会纵横 2006 年第 2 期 。 特别策划 ： 消费者权益司法保护问题研究 8 周丽 ： “ 明星代言虚假广告的立法思考 ” ， 载 贵州警官职业学院学报 2011 年第 4期 。 6 Jou r nal of Law Application 推定是指

33、在特殊情况下 ， 当受害人举证证明加害人的过 错有困难时 ， 为有效地保护受害人利益 ， 从加害行为本身 推定加害人有过错的过错认定方式 。 笼统地适用过错责 任原则 ，不利于维护消费者的合法权益 ， 因为消费者很难 证明广告代言人具有主观过错 。 采用过错推定原则 ， 既解 决了消费者举证难的问题 ， 同时又赋予了广告代言人举 证反驳的权利 ， 很好地平衡了消费者和广告代言人的利 益关系 。 而且 ， 过错推定责任实行举证责任倒置 ， 能够促 使广告代 言人在从事相关广告业务时更为 谨 慎 小 心 ， 更 加认真地履行广告审查义务 ， 有利于更好地预防和遏制 虚假广告 。 因此 ， 广告代言

34、人不能证明自己没有过错时 ， 就应当承担连带责任 。 8 笔 者 认 为 ， 社 会 团 体 、 其 他 组 织 或 个 人 ， 在 虚 假 广 告 中向消费者推荐商品或者服务 ， 使 消 费 者的合法权益受 到 损 害 的 ， 应 当 承 担 过 错 推 定 责 任 ， 即只要广告荐证 者 向消费者推荐商 品或者服务的广告内容 失 真 ， 并 且 造 成 了 损 害 ， 就应该对消费者 承 担 侵 权 责 任 ， 但 能 证 明 自 己 没有过错的除外 。 从侵权责任法的一 般 原 理 看 ， 应 当 奉 行 “ 无过错即无责任的原则 ” ， 否 则 人 们 在 日 常 生 活 中 会 动

35、辄 得 咎 ， 不 利 于 社 会 的 发 展 ， 因 此 ， 侵 权 责 任 的 归 责 原 则 以 过 错 责 任 为 原 则 ， 以 无过错责任为例 外 ， 无 过 错 责 任 主 要 是 基 于工业生产给人们的生命 安 全带来的危险 而 产 生 的 ， 故又称危险责任 。 法 律规定高度危险作业 、 环 境 污 染 、 产品缺陷以及 法律特别规定的其 他 情况 ， 适 用 无过错责任原则 。 显 然 ， 虚 假 广 告 侵 权责任难以归于危 险 责 任 之 列 ， 不 应 适 用 无 过 错 归 责 原 则 。 过 错 推 定 是 介 于过错责任和 无过错责任之间的责任 ， 其是否为独

36、立的 归 责 原 则 ， 学界的认识有所 不 同 ， 有 学 者 认 为 过 错 推 定 是过错责任的一种形态 ， 有 学 者 认为 过错推定是独立的 归 责 原 则 。 笔者更倾向 于认为过错推定实为过错责任原 则 的 特 殊 情 形 ， 是为了弥补过错原则对 于 受 害 者 举 证 责 任上的苛求而不能获得赔偿的 不足 。 确 实 ， 过 错 责 任 原 则有时并不能对受害 的消费者提供实 质意义上的救济 ， 在 诉 讼 中 ， 广告代言人很容易举证证明自 己 已 经 尽 到 了 相关的注意义务 ， 很 容 易 免 责 ， 使 得 消 费 者 的 诉 讼 请 求 落 空 。 法律上面临的窘

37、境是 ， 过 错原则过于宽松 ， 而 无 过 错原则又过于严苛 ： 侵权责任的归责原 则 以 过 错 责 任 为 原 则 ， 严格责任为例外 。 我 国 侵 权法上的严格责任采德 国 立 法 模 式 ， 限 于 法 定 的 严 格 责 任 类 型 。 从 法 律 适 用 角 度 ， 尚无法律 明文规定商品和服务推荐 者责任适用严格 责 任 。 而且商品和服务推荐者的行为本身无 法单独造成 损 害 ， 其推荐行为只会使得产品致害 和 服 务 加 害 履 行 的 可能性增大和范围扩大 ， 既不具 有特殊的危险性 ， 其 致 害行为也不独立 。 这种 推荐行为与产品侵权或者服务加 害行为结合起来 ，

38、 才 可能共同造成消费者 的 损害 ， 是 属 于具有一定从属性的损害扩大行 为 ， 因此不宜苛加其无 过 错 归 责 原 则 。 从繁荣商品市场 、 保护消费者权益的角度 考 量 ， 对 广 告代言人责任的承担适用过错推定原则更为适当 。 从举 证责任分配中的利益衡量来看 ， 就商品和服务推荐者来 说 ，明知其自身具有一定的社会公信力或者公众号召力 ， 进行社会推荐行为 ， 理应尽到足够的注意义务 。 而且代言 人一般是有偿接受商品或者服务提供 者 的 推 荐 要 求 ， 更 应该提高其注意义务 。 可对商品和服务推荐者适用过错 推定责任 ， 由商品和服务推荐者证明其已经尽到了对被 推荐商品

39、和服务的审查义务 。 至于审查义务是 实质性的审查还是形式性 的审查 ， 应该以较为严格的形式审查为限 。 推 荐者应该对被推荐 者 的 资 质 、 推 荐 项 目 的各种材料进行认真 审 核 ， 以 确 定 其 真 实 性 。 但这并不意味着推荐 者 必须具有专业知识 ， 或 者 必 须 借助第三方对 被推荐者的商品和服务质量 进 行 鉴 定 。 五 、 虚假广告侵权责任的构成要件 （ 一 ） 违法行为 广 告 经 营 者 、 广 告 发 布 者 、 广告代言人只要设 计 、 制 作 、 发布 、 代言虚假广告 ， 就构成了违法行为 。 （ 二 ） 损害结果 消费者因为购买了广告中宣传的商品

40、或者 接受了服 务 ， 人身或者其他财产因此受到了损害 ， 才会涉及虚假广 告的责任承担问题 。 就商品而言 ， 应当是产品存在 产品 质量法 所说的缺陷 。 产品质量法 第 46 条规定 ： “ 本法所 称缺陷是指产品存在危及人身 、 他人财产安全的不合理 危 险 ； 产品有保障人体健康 ， 人 身 财 产 安 全 的 国 家 标 准 、 行业标准的 ， 是指不符合该标准 。 ” 其核心是产品存在着 不合理的危险 。 产品缺陷除了给消费者人身造成损害之 外 ， 还会带来其他财产损失 。 另外 ， 消费者接受服务后 ， 或 者带来人身损害 ， 或者造成其他财产损失 。 只有符合这样 的后果要件

41、才可以让代言人承担法律责任 。 与产品缺陷相对应的产品质量问题是产品 瑕疵 。 笔 者认为 ， 如果产品仅仅存在瑕疵的话 ， 不涉及代言人的法 律责任问题 。 产品质量法 中的瑕疵是指产品不具备良 好的性能 ， 不符合产品的明示标准 ， 或者不符合产品说 法律适用 2015 年 第 5 期 特别策划 ： 消费者权益司法保护问题研究 7 Jou r nal of Law Application 明 、 实物样品等方式表明的质量状况 ， 但产品本身不存在 危及人身 、 财产安全方面的不合理危险 。 （ 三 ） 因果关系 广 告 经 营 者 、 广 告 发 布 者 、 广告代言人责任 的 因 果 关

42、系具有特殊性 ， 由 于 损害不是由广告 经营者 、 广 告 发 布 者 、 广告代言人直接造 成 的 ， 其 设 计 、 制 作 、 发 布 、 代 言虚假广告的行为并 非 就是引起消费者购买 的 唯 一 、 直 接 原 因 ， 因 此 ， 消 费 者只需要证明其购买产品和服 务 与 设 计 、 制 作 、 发 布 、 代言虚假广告的行为有一 定 的因 果 联 系 即 可 。 这种一定的因果联系 ， 在 一 定 程 度 上 具 有 推 定 性 。 即消费者只需要证明其看 过 、 听 过 广 告 经 营 者 、 广 告 发 布 者 、 广 告 代 言 人 设 计 、 制 作 、 发 布 、 代

43、 言 的 广 告 ， 或者该虚假广告 在消费者 所在区域播出过 ， 即 可 以 推 定 有 一 定 的 因 果 联 系 。 虚假广告中因果关系的 考 量主要是看 是否具有相当因果关系 。 在侵权责任法中 ， 侵 权 人 承 担 民事责任的基础在于其侵权 行 为与损害后 果之间具有因果关系上的 “ 相 当 性 ” 。 该 “ 相 当 性 ” 可 以 理 解 为 侵 权 行为时社会一 般人通常认为该侵权行为 具 有 足 以 导 致损 害后果发生的可能 性 。 以广告代言人演 出 的 广 告 为 例 ， 在 司 法 实 践 中 ， 并非所有出演虚 假 广告 的 人 都 应对虚假广告所产生的损 害 负责 ， 关 键 在 于 代 言 人 在 虚 假 广告中的行为 对损害后果的发生是否具 有 相 当