行政复议与行政诉讼衔接的价值分析.doc

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1、行政复议与行政诉讼衔接的价值分析p 摘 要：行政复议和行政诉讼都是我国解决行政争议的法定制度，在我国行政复议法讨论修订之际研究两种制度的衔接问题，无论是理论层面还是实证层面都具有重要价值：有利于大行政法体系的形成行政法学研究方向和视野的新拓展，为建立大行政救济理论体系奠定了基础；有利于畅通当事人权利救济渠道合理界定行政权与司法权的边界，能够实现优化解纷资之目的。关 键 词：行政复议；行政诉讼；信访制度；国家赔偿中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（20_）03-0085-08收稿日期：20_-11-28作者简介：杨红（1972），女，甘肃定西人，甘肃政法学院法

2、学院教授，法学博士，研究方向为行政法学。基金项目：本文系20_年甘肃省高等学校基本科研业务费项目的阶段性成果。行政复议与行政诉讼是否衔接，既关乎行政复议和行政诉讼理论体系的健全和完善，也对行政复议与行政诉讼制度建设具有重要的指导意义。因此，关于行政复议与行政诉讼衔接的价值，可以从理论和实证两个层面来加以分析p 。一、理论价值建立大行政救济理论体系行政复议与行政诉讼的衔接一直以来是作为行政诉讼中起诉部分的一个内容来对待的，更具体一点来讲，这一问题在我国行政诉讼中属于起诉程序范畴，所以，学界的研究多以程序衔接为视角。本文试图以完善我国行政争议救济理论体系为目的，站在两种制度顺畅衔接的角度，重新审视

3、制度设计的合理性。行政复议与行政诉讼的顺畅衔接，对于建立我国大行政救济理论体系具有重要的价值和意义。（一）大行政法体系形成的过程从1985年中国行政法学研究会成立至今，中国行政法学的发展已走过了30多年，就目前的行政法学体系来看，行政复议与行政诉讼都从属于行政法学这一大部门法。但是，关于行政诉讼法与行政法的关系问题一直存在争议，特别是在20世纪90年代，行政法学界掀起了行政诉讼法地位的大讨论，以胡建淼教授为代表的“并列论”1和以坤教授为代表的“从属论”两种观点2针锋相对。“并列论” 认为，行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一起同属于诉讼法，它与行政法的调整对象相去甚远，因而二者是两个相并列的独

4、立法律部门。“从属论” 则认为， 行政诉讼法与行政法的关系不完全等同于刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法的关系。刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法都是并列的法律部门，但行政诉讼法却不是与行政法并列的法律部门。行政诉讼法在实质上应作为行政法的一个组成部分，从而行政诉讼法学在实质上也只应作为行政法学的一个组成部分。两种观点的争执难分高下。但从两个方面可以看得出“从属论”占据着主流的地位：一是政法院校法学本科专业课程的设置。从20世纪90年代后期开始，多数法学本科专业将原来分开的行政法学行政诉讼法学两门课程合一，教材的名称也随之变为行政法与行政诉讼法；二是学术组织的变迁。1998年， 原中国法学会诉

5、讼法学研究会之下设立了与刑事诉讼法学专业委员会和民事诉讼法专业委员会相并列的行政诉讼法学专业委员会。20_年，原中国法学会诉讼法学研究会分立为中国法学会刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会，原中國法学会诉讼法学研究会之下的行政诉讼法学专业委员会被并入中国法学会行政法学研究会。20_年，中国行政法学研究会之下又新设了行政审判专业委员会。由此观之，大行政法体系已经形成，行政诉讼法与行政复议法同属行政法体系的组成部分。（二）行政法学研究方向和视野的新拓展虽然大行政法体系已深入人心，但是，随着我国行政法学理论研究的深入和细化，行政法学研究者也在不断开辟新的研究领域，如具有中观特点的部门行政法研究的兴

6、起经济行政法、应急行政法等，甚至有的学者在尝试更为微观的研究领域交通行政法、医药行政法等。笔者认为，面对行政法学研究者不断拓宽研究视野的发展趋势，应加强对行政救济理论体系的整合，将信访、行政复议、行政诉讼、行政赔偿四大救济制度予以整体设计，重视制度之间的衔接和协调。具体的思路设计如下：第一，信访与行政复议、行政诉讼、行政赔偿之间的衔接。我国信访条例第2条规定：“信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”由此可见，信访受理的事项主要是行政机关及其工作人员的

7、失当、失职行政行为。我国的信访制度作为各级人民政府同人民群众保持密切联系的重要手段，一直发挥着表达民意、消除民怨、改善政府与人民群众关系的重要作用，同时也在一定程度上起到了行政救济的作用。当然，信访并非是一种纯粹的行政救济手段， 它还承载着其他的功能。近年来，信访领域“信访不信法”甚至“弃法转访”“以访压法”等问题仍比较突出，严重损害了司法权威，影响了正常有序的涉法涉诉信访秩序。因此，20_年3月19日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见（以下简称意见），意见体现了国家层面规范信访行为，引导公民、法人和其他组织依法维权，强化政法机关运用法治思维和法治方式处理涉

8、法涉诉信访问题的目的。对于当前“大信访、中诉讼、小复议”的行政救济局面，有学者认为应当通过协调信访与行政复议、行政诉讼的关系来得以扭转。3第二，行政复议与行政诉讼的顺畅衔接。根据我国20_年行政诉讼法的相关规定，行政诉讼与行政复议的关系坚持当事人自由选择为一般原则，法定复议前置为例外原则。据此，行政争议发生之后，当事人在行政复议与行政诉讼路径的选择上一般是自由的，所以，法律对两种制度的设计应保障顺畅衔接。也就是当事人在复议完毕之后应无障碍地可以进入行政诉讼。第三，行政复议、行政诉讼与行政赔偿的正常衔接。根据我国国家赔偿法第9条的规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请

9、行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”因此，行政复议、行政诉讼与行政赔偿在范围、当事人资格等方面应当正常衔接。行政复议与行政诉讼衔接研究，在理论上对构建大行政救济体系具有指导价值。以此为契机，应逐渐将行政赔偿制度纳入行政救济体系，加强行政救济理论的研究，为高效、公正地解决行政争议奠定理论基础。二、实证价值优化解纷资作为解决行政争议的两大主要制度，行政复议与行政诉讼的有效衔接，可以消除不必要的权利救济障碍，优化解纷资，充分发挥行政复议和行政诉讼在解决行政争议方面的优势，及时、公正地化解行政争议，全面保障当事人的合法权益。（一）畅通当事人权利救济就行政争议的解决机制来看，虽然各国家和地区的行政救济

10、法律规定有所不同，但有其共同的特点：即行政争议的处理程序主要分为行政程序和司法程序，并坚持司法终局裁决原则。结合我国相关法律的规定，行政相对人认为行政行为侵权的，其权利救济的途径主要有行政调解、信访、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等，呈现出多元化行政纠纷解决机制的特点。关于这几种救济途径的关系，学界较为统一的认识是：行政复议应成为解决行政纠纷的主渠道，行政诉讼次之，行政赔偿往往在提起行政复议或行政诉讼的同时一并提出，所以，对其地位可以和行政复议与行政诉讼附带界定。争议较大的是行政调解、信访救济和行政检察监督。笔者试对此予以分析p 。行政调解以其所具有的专业性、高效性、非强制性等特点而被作为ADR

11、机制中不可或缺的一种解纷方式，一直以来受到该领域研究者的关注。随着我国社会矛盾的日益凸显，行政调解化解行政纠纷的优势也引起了国家和政府的高度重视。但认真梳理我国行政调解的理论和实践不难发现，不论是内在的制度还是外在的保障都不利于行政调解的发展。从行政调解制度自身来看，我国行政调解的法律依据较零散，大多散见于民事诉讼法行政诉讼法行政复议法等专门的程序法及其司法解释和婚姻法道路交通安全法治安管理处罚法等法律及行政复议法实施条例医疗事故处理条例道路交通安全法实施条例 等行政法规中。此外，交通事故处理程序规定公安机关办理行政案件程序规定等规章中也有相关的具体规定。依据不统一，导致行政调解程序不规范，各

12、自为政的局面十分突出，行政调解的组织机构也五花八门，如有调解委员会、调解小组、法制处室等各种形式。行政调解的范围目前主要针对的是与行政管理有关的民事纠纷，行政纠纷的调解较少。行政调解的法律效力不明确更是严重制约着这一制度的发展。除了制度自身的缺陷，行政调解的外部环境也影响着行政调解作用的发挥。主要表现在两个方面：一是行政调解的理论研究滞后。从现有的行政法教材来看，鲜有论及行政调解这一行为的。著作方面，北京大学湛中乐教授主持的20_7年度中国法学会部级重点研究课题行政调解、和解制度研究由法律出版社2021年出版。相较于其他行为的研究成果来看，行政调解的研究可以用冷清来形容。再看近年来关于行政调解

13、的论文，主要表现在行政管理学角度、ADR纠纷解决机制层面、行政诉讼调解方面，而行政过程中行政纠纷的行政调解未能引起行政法学者的关注。二是行政主体服务行政意识不足。长期以来，我国行政主体重管理轻服务，重刚性手段轻柔性方式。虽然从中央到地方都在强调服务型政府的构建，但各级政府服务行政的意识严重不足。政府对社会资的丰富持有和强大摄取能力使行政具有解决纠纷的能力，但现实是享有纠纷解决能力的行政主体并无解决纠纷的动力。因此，应将政府参与纠纷解决作为其服务功能和法定职责。4受行政限权等理论的影响，行政主体解决纠纷的权力一度呈收缩的态势。5加之“维稳”的需要，也使行政主体解决行政纠纷的积极性严重不足，民事纠

14、纷一般也都推到法院解决。行政纠纷不严重没人管，一旦当事人诉诸法院，行政主体就会想尽一切办法息讼。表面的和谐往往酝酿着严重的矛盾甚至是群体性事件，威胁着国家和社会的稳定。面对行政调解的“内忧”和“外患”，笔者建议，在内部可通过统一立法、设立专门机构、规范行政调解程序、明确行政调解协议效力等途径来规范和完善行政调解的内在制度；在外部可增强服务行政的理念、加强行政调解的理论研究、“三调联动”，构建大调解机制，优化行政调解有效运行的外部环境。关于对信访救济的认识，学界也有不同的观点，代表性的意見主要有以下四种：一是取消信访制度。持这种观点的学者认为，信访救济过分依赖行政手段化解矛盾和纠纷，有弱化司法权

15、威的趋势，与法治化进程是背道而驰的，主张废除作为权利救济方式的信访，保留作为公民政治参与渠道的信访。6二是信访法治化。有学者认为，完善信访制度的关键在于信访立法，应将信访制度纳入法治建设的正轨中去。20_5年信访条例的修订实施被媒体解读为是强化信访制度的标志。有的学者从宪法权利的层面论证了信访法治化的必要性：“信访是公民的基本政治权利，只有不断加强，不能弱化；信访说到底就是体现了公民的请愿权利，而这一权利是公民政治权利中非常重要的一项；没有权威性是目前信访机构遇到的最大问题，必须要强化信访在政府序列中的地位；中国目前的权利救济方式不是太多了，而是严重不足，不能仅依赖司法救济这一条路。”7三是信

16、访矫正论。持这观点的学者认为，应当在客观分析p 信访运作机制的基础上，结合我国权利救济的现状，全面认识信访救济的利弊。在信访救济未来的制度创新中，应该发挥信访救济的独特优势；集中矫正其不讲程序、缺乏规范、充满悠意的弊端，将信访救济规范和改造为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。8四是还原论。有学者认为：“目前强化信访制度是一个建立在错误的理论之上的错误的制度选择，唯一正确的选择是强化法院的功能，将信访机构还原为一个下情上达的信息传递机构。” 9在中央提出深入推进依法行政，加快建设法治政府、引导涉法涉诉信访案件进入法治轨道解决的背景下，结合上述学术观点，笔者以为，信访救

17、济的定位既要体现制度设计的初衷，也要结合我国行政纠纷解决的现状，总的发展方向应是回归。但是，在肯定信访救济的底线作用的同时，应当坚持诉访分离，规范信访程序。关于行政执法检察监督，笔者参考现有的研究成果，将其限定为检察机关依法对行政活动的监督，不包括对行政诉讼的监督。10长期以来，检察机关对行政权的监督主要是在职务犯罪的预防等方面， 虽然我国宪法和法律为检察机关行使监督权提供了一定的依据，但是，行政执法检察监督属于专门监督，具体的监督范围、监督程序、监督效力等问题仍有待法律的明确授权。党的十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定对检察机关加强行政权力监督提出了三个方面的要求

18、：“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度；检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正；探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”以此为依据，行政执法检察监督重点在于建立健全行政强制措施司法监督、督促纠正行政违法行为和行政公益诉讼三项制度。为了进一步落实党的十八届四中全会的要求，20_年6月24日，全国人大常委会审议并通过了有关决定，授权最高人民检察院在生态环境和资保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展检察机关提起公益诉讼改革试点。初步选择的试点地区为北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、

19、陕西、甘肃等13个省、自治区、直辖市的检察院，试点期限为两年，期满后，对实践证明可行的，将适时提请全国人大常委会修改完善有关法律。20_年7月2日，最高人民检察院发布了检察机关提起公益诉讼试点方案（下称方案），对试点案件的范围、诉讼参加人、诉前程序、提起诉讼和诉讼请求等作出了明确规定。根据该方案，试点期间检察机关将重点对生态环境和资保护领域的案件提起行政公益诉讼。由此可见，党的十八届四中全会提到的三个方面的制度建设，行政公益诉讼有了具体的落实措施，其他两个方面的制度建设仍有待探讨和完善。综上，行政复议与行政诉讼的衔接对于畅通当事人权利救济路径具有根本性的保障作用，应当予以高度关注，但是，在行政

20、纠纷多元化解决机制中，行政调解在分流纠纷、减轻行政复议和行政诉讼负担、维护社会和谐等方面仍具有积极作用。国务院在2021年发布的关于加强法治政府建设的意见（国发202133号）中明确提出：“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序。对资开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，要主动进行调解。”相较于其他救济制度而言，关于信访的定位，笔者赞同“底

21、线救济”的观点。因为建设法治社会是一个漫长的过程，当行政调解、行政复议、行政赔偿等方式无法保障当事人权利实现时，当用尽司法救济仍无法获得权利保障时，国家必须为人们保留将信访作为“底线救济” 的权利。对于正在试点和探索中的行政执法检察监督，有两个方面的问题亟待解决，一是理论论证。立足我国现实国情，借鉴域外经验，研究论证检察机关对行政执法活动监督的法理基础和法律依据，保障改革的科学性和合法性；二是实践调研。对于试点情况充分调研分析p ，从行政执法机关的适应情况、检察机关监督的成本与效果等方面综合研判。至于行政执法检察监督应否纳入行政争议救济机制，还需慎重对待，但笔者更倾向于其监督地位，而不应当作为

22、争议解决体系的组成部分。（二）合理界定行政权与司法权的边界在我国，行政复议属于行政系统内解决行政争议的制度，行政诉讼作为三大诉讼制度的组成部分属于司法救济，行政复议与行政诉讼的衔接关系，在一定程度上体现着行政权与司法权在解决行政争议方面的权力关系。当然，一个国家和地区行政权与司法权的关系不是固定不变的，可以说，我国行政诉讼法内容的发展变化也反映着我国行政权与司法权关系的变迁。严格防止司法权过度干预行政权阶段：1989年行政诉讼法时期。1989年4月4日七届人大二次会议审议通过中华人民共和国行政诉讼法（以下简称1989年行政诉讼法），这部法律从起草到通过只用了两年时间，速度之快令人惊讶。分析p

23、该法的出台背景可知其更多的是出于政治需要的考虑。党的十三大报告指出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”从党的十三大报告可以看出，制定行政诉讼法的背景是为了落实政治体制改革的任务，更具体地讲是为了加强对行政权的监督。1989年行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审

24、查。”以此为据，行政诉讼也被称为“合法性审查之诉”。这一立法定位，体现了司法权对行政权监督的权力制约理论，具有突出的民主法治色彩，迎合了政治体制改革的需求。但从我国的现实国情出发，这种不切合实际的定位恰恰在一定程度上阻滯了行政诉讼制度的发展。首先，先入为主的目的设计使得行政主体对行政诉讼产生了天然的排斥。既然是监督行政权的制度，人民法院就是监督者，行政主体是被监督者，行政主体一旦被诉，就被“有罪推定”为不合法，这就加剧了行政诉讼中人民法院和被告之间的紧张关系。这种情形从被告缺席、行政首长不出庭等现象可以为证。其次，“合法性审查”这一浓厚的监督目的阻碍了行政诉讼受案范围和审查方式的推进。既为审查

25、，当然是审查的范围越小对被审查者越有利，所以抽象行政行为的诉讼、合理性审查等问题迟迟不能有所进展。第三，监督与责任的必然关系导致行政诉讼管辖成为行政主体博弈的王牌。监督、合法性审查等词语使得行政诉讼的结果与责任关系紧密，行政主体为了避免责任的承担就会在管辖法院方面做足功课。与理想设计形成鲜明对比的是我国1989年行政诉讼法的现实规定，这部法律因其承载着过于超前的政治功能而最终使其充满了妥协的味道。在整部法律的内容中自始至终存在着一种非常微妙的关系需要认真对待，即人民法院有权监督行政权，但这种监督是有“度”的，这个“度”导致人民法院在行政诉讼中如履薄冰。具体表现在行政复议终局裁决、行政复议范围大

26、于行政诉讼范围、行政复议的审查范围宽于行政诉讼的审查范围、行政复议前置的法律规定较多等方面，这样的规定表面上阻碍了行政复议与行政诉讼的正常衔接，其背后则反映出行政权对司法权的挤压和渗透，也体现了行政权不愿接受司法监督的初衷。通过司法权监督行政权，这是我国行政诉讼制度的良好初衷，但权力制约的前提应是两种权力势均力敌。在20_5年的“中国行政法学年会”大会交流发言中薛刚凌教授认为：“中国行政诉讼制度，高估了人民法院的作用。”理性审视我国的现实国情，司法权难以与行政权抗衡是不争的现实。人民法院在人事任免和财政供给方面受同级权力机关和政府的控制，在实质性权力关系方面受地方党委的领导。这种受制于人的司法

27、体制还要求其监督行政权，真可谓是“强人所难”，所以“封闭对抗型的行政审判模式遭遇挫折。”10适度扩大司法权监督行政权范围阶段：20_年行政诉讼法时期。第十二届全国人大常委会第十一次会议于20_年11月1日通过了关于修改中华人民共和国行政诉讼法（以下简称20_年行政诉讼法）的决定。这是行政诉讼法实施24年以来的第一次“大修”。修正案立足于解决“立案难、审理难、执行难”等突出问题，增设了许多重大的新制度、新规定。为了保障20_年行政诉讼法的顺利实施，增强人民法院的可操作性，20_年4月27日，最高人民法院在充分调研和论证的基础上，发布了最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称新解释）。立法的变

28、化反映出我国行政诉讼中司法权与行政权关系的变迁，就行政复议与行政诉讼衔接视角来看，主要表现在以下方面：其一，强调人民法院依法独立行使审判权，禁止行政机关及其工作人员干预行政审判。20_年行政诉讼法第3条的规定属于新增内容，被学界称为“宣示性条款”。20_年3月30日，中办、国办公布领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定，详细规定了记录、通报、责任追究的主体和程序，在权力和司法之间立起一道“防火墙”。 其二，行政复议与行政诉讼范围衔接更加顺畅。20_年行政诉讼法第53条规定了可以一并请求对规范性文件进行审查进行了规定，这一规定与行政复议法第7条的规定做到了有效衔接。其三

29、，加强了对复议行为的审查。20_年行政诉讼法第26条规定了经过复议之后案件的被告确认规则，加强了对行政复议行为的审查力度，将复议机关一律纳入被告的范围。新解释第610条对复议机关列为共同被告情形下的审查做了较为详细地规定，占了新解释条文的五分之一，特别强调了对复议程序合法性的审查，体现了司法权对行政复议权监督的强化。可以说，20_年行政诉讼法及新解释规定的内容体现出国家层面试图解决行政诉讼“难”的问题，扭转我国司法权监督行政权的不利局面，这对于更好地发挥行政诉讼在解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，加快建设社会法治国家，全面落实依法治国基本方略等均具有

30、重要的意义。当然，“徒法不足以自行”。20_年行政诉讼法的规定能否得以顺利实现，行政审判实践中的老大难问题能否得到一揽子解决，这些问题都值得进一步关注。但应当注意到，我国行政诉讼制度的发展过程已表明，我国司法权与行政权的关系正朝着合作与开放的方向发展，这是中国行政审判实践不断探索的选择，体现了中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中“坚持从中国实际出发”的法治原则。【参考文献】：p 】1胡建淼.中国行政法学理论体系的模式及评判J.中国法学，1997，（01）.2坤.中国行政法基本理论M.南京大学出版社，1992.562566.3杨寅.信访与行政复议衔接疑难问题解析J.法学，20_7，（06）.4江国华，胡玉桃.论行政调解以社会纠纷解决方式的多元化为视角J.江汉大学学报（社会科学版），2021，（03）.5于建嵘.对信访制度改革争论的反思J.中国党政干部论坛，20_5，（05）.6赵凌.信访改革引发争议N.南方周末，20_4-11-18（03）.7应星.作为特殊行政救济的信访救济J.法学研究，20_3，（04）.8周永坤.信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择J.暨南学报，20_6，（01）.9解志勇.行政检察：解决行政争议的第三条道路J.中国法学，20_，（01）.10章志远.开放合作型行政审判模式之建构J.法学研究，20_，（01）.第 11 页 共 11 页