金融刑法与金融犯罪的理性分析.doc

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1、金融刑法与金融犯罪的理性分析p 【摘要】：p 随着我国金融体制改革的不断深入与国际融合程度的不断提升，我国当前的金融犯罪既不同于传统的财产犯罪，更不同于传统的职务性贪污犯罪。它所蕴含的本质表现为在国内与国际金融市场之中，国内与国际金融经济财产交割与流转过程中，违背国家金融经济监控管理法律法规、危害国内与国际金融经济秩序安全的行为。本文试图做一个桥梁的工作，希望把一些金融犯罪与金融刑法的基本问题拿出来，供作参考。【关键词】：p 金融 刑法 犯罪 金融犯罪作者简介：张睿，海南大学政治与公共管理学院。中图分类号：D912.28 文獻标识码：A 文章编号：1009-0592(2021)04-024-0

2、3我国大部分学者认为，当前中国金融犯罪案件屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因在于预期刑罚成本过低。本文认为持这种思想的人缺乏对金融犯罪与金融刑法的理性认识。基于此首先我要在这里对金融犯罪进行一个理性分析p 。一、金融犯罪概念分析p （一）金融犯罪从犯罪类型来讲它是一种危险犯危险犯是相对于实害犯而言的。实害犯是指在客观上已经造成了具体的侵害结果的犯罪。而危险犯并不需要有具体的危害结果的出现，而是使刑法所保护的对象处于一种危险状态即可被评价为犯罪。首先，金融犯罪更多的表现为一种抽象危险犯，即基于的行为方式使刑法所保护的客体金融秩序的安全处于一种危险状态信任危机，在这种状态下，金融危险的发作存在着可能性

3、。因此，应该对施以惩罚。因为是的那个特定的行为方式促使这种特定金融危险状态的产生信任危机。因此，特定行为方式的实施是对这个行为人惩罚的必备的构成要件。其次，金融犯罪的危险性表现在特定的行为方式上。应予惩罚的基础是行为方式本身，如关系人的违规放贷，而不是行为所引起的结果贷款无法收回。这种抽象危险表现为一种不安。换句话说，通过这些抽象危险来构建损害的前提条件。因此，在危害来临之前，每一个体毫无顾忌的把这些抽象危险带入金融经济当中，必然将给整个金融秩序的安全带来危害。（二）金融犯罪所攻击对象表现为国内与国际金融经济秩序的安全国际国内金融经济秩序包括金融市场秩序、金融机构信用秩序、金融经济运行安全秩序

4、、金融监控安全秩序。金融犯罪的危害性表现为信任危机。毋庸置疑，我国现实社会由于巨大的社会变迁已经步入了风险社会。甚至表现出高风险特性，尤其在金融领域当中这种高风险特性表现尤为突出。因此，我在这里称之为“金融风险”。该金融风险本身并不能解读为一种“危险”或一种“灾难”，而应该理解为一种损失的、亏损和伤害的可能性，它是金融危险发作的起点。因此，在金融领域当中对金融秩序的安全的需求要比其他任何领域都要强。金融秩序的安全不仅是金融体系存在的基石，而且也是国内国际金融经济秩序健康运行的基础。同样，金融体系更是一个认同认可体系，人们从以往的对“个人信誉予以认可”转为对“整个金融体系的信誉予以认同”，这种认

5、同往往表现在对金融领域的“专家调控体系”的充分认同，因为这些专家们所掌握的专业风险调控知识成为人们从他们身上获得安全与信赖感的重要基础。认同与认知不仅是金融市场存在的灵魂，而且也是金融经济发展的最根本的动力和保障。金融经济存在的两个基础性条件，即以伦理为基础的人际关系主要体现为一种认同关系，以风险控制与交易安全为基础的交易秩序性。认同关系与交易秩序性是一种互动关系：认同程度越高，对强制的需求就越少，交往与操作的交易秩序性意识越高，出现背信与违规行为越少；反过来说，交易秩序意识越普及、对操作标准或操作规范执行越到位，人们对人际伦理的认同度提供的就越高。最终是“血与水”的关系，这种法律合同本身至少

6、就“委托-代理”合同关系而言，就隐含着一种认同关系：金融机构与储户关系建立在委托人对代理人的行为的认同基础之上，而“道德风险”分析p 正是说明信任合同关系所隐含的认同风险。金融机构把这种为全体储户谋保障的金融秩序安全当作一种公共物品，所有储户和金融机构的各个阶层的风险管理者作为这种公共物品（安全）需求者和供给者（风险调控）对其产生了巨大的需求；金融机构把提供这种公共物品（安全）当作政府的责任，储户将消费这种公共物品视为自己的权利；储户对金融机构降低风险的期望与金融机构降低风险的活动之间形成巨大的“隔离”地带（这个地带完全受个别管理者的主观偏好制约）。储户和金融机构总是期望能够降低客观存在的风险

7、，虽然在一定程度上也确实提升了个人生活的安全感，但是由于有限理性的限制，双方的努力产生了偏差，从而促使外生风险转化为内生风险即认同危机，进而增加了整体交往的社会良性运行的风险。个人和金融机构应该树立这样一种理念：相互认同的安全理念。金融机构的每个管理者都能够恪尽职守最终树立了金融机构的信誉形象。所谓金融机构的信誉指的是通过金融机构的个别管理者的服务以增强储户对其提供优质服务的认同度和满意度，是一种透过个别管理者的直接认同达到对整个金融机构的间接认同，最终对金融机构产生一种远景预期。因此，储户对管理者的认同并非盲目的，他对某人产生满意或者信赖，是参照以往这个管理者的服务的认同、业务能力等熟悉程度

8、，来进行信任风险管理。也正是这样一种信任基础也必然为金融机构带来不可回避的信任风险。如果某个个别的管理者的信誉出现问题的时候，或者出现个别员工诸如实施关系人违规放贷的个别情况，很可能使储户对整个金融机构安全机制和信任机制产生置疑。最终选择实施挤兑行为。导致金融机构的倒闭。因此，金融犯罪所危及的是金融秩序的安全与信任，其危害更可能表现为一种信任危机。（三）金融犯罪的主体表现为职业犯罪人金融犯罪的主体指那些具有特殊职业技能及掌握特殊职权的，在社会上往往备受公众尊重并具有较高的社会声望公众愿意信赖的一些特殊人士，在其从事职业活动的过程中企图为自己或为第三人谋求不正当利益豍。1职业犯罪人概念提出的目的

9、首先，凸现金融犯罪主体的特殊性以区别其他普通财产经济犯罪。金融犯罪主体必须具备特殊职业技能或者掌握特定的金融职权。如金融机构的主管，上市公司的主管及公司的财会人员。其次，强调金融犯罪主体在社会具有较高的社会公信度。在这样一种特殊的领域当中，只有那些具有较高的社会公信度的人才可能成为金融机构的主管或上市公司的主管。2从犯罪学的视角看金融犯罪的主体从犯罪学的角度看，金融犯罪同传统的经济财产犯有着较大的不同。表现为促使犯罪主体实施犯罪的外在与内在因素不同。金融犯罪表现为经济因素：经济富足不存在生活压力问题，为了追求超物质而实施犯罪。文化因素：文化程度较高绝大部分受过良好的专业技能教育，有良好的文化修

10、养，同时对其所实施的行为方式将会产生严重的危害性有能力认识甚至清醒的认知。具备良好的家庭环境和居住条件。基于上述的分析p 比较我们可以看到金融犯罪的主体在主观层面上所表现出来的恶性要远远大于传统的经济财产犯。同样我们也不难理解为什么金融犯罪是抽象危险犯，为什么惩罚的理由在于行为方式而非危险结果的出现。综上所述本文对金融犯罪的概念进行如下总结：在国内与国际金融经济的互动性交往与国内与国际法律交往与融合的过程之中，利用自身的职业优势或职权，以及法律所允许的交往方式而滥用诚信原则企图为自己或为第三人牟取不正当利益，或者违反相关经济法律法规致使正当的经济交往秩序或者经济生活秩序的安全受到破坏。二、金融

11、刑法的分析p （一）从犯罪学的视角界定金融刑法金融刑法是制裁那些在国内与国际金融经济的互动性交往与国内与国际法律交往与融合的过程之中利用自身的职业优势或职权，以及法律所允许的交往方式而滥用诚信原则企图为自己或为第三人牟取不正当利益活动的法律。（二）从刑法解释学的视角界定金融刑法为保护整体金融市场秩序、金融机构信用秩序、金融经济运行安全秩序、金融监控安全秩序防治金融危机的发生而制定的法律称之为金融刑法。在金融刑法的定位上，我们应该把金融刑法作为一种特别刑法来看待，这样做的主要理由在于实现积极的普通预防的目的。现实当中除了在我刑法典所规定的具体的金融刑法规范，还有很大一部分隐藏在诸如银行法、保险法

12、、公司法等法律当中。这些规范往往不为公众所认识，甚至行为人在实施行为之时根本不可能对行为的违法性有所认识（禁止错误）（诸如非法集资）。显然，按照罪责原理是否应予谴责存在着很大的争议。我国现时刑法典上没有关于禁止错误的规定，这就可能造成犯罪追诉的困难。同样，由于公众对诸如地下钱庄缺乏认识，从而也照成了公众监督的困难和对及时侦查的困难。因为，地下钱庄所危害的是整个金融资本市场，并且地下钱庄本质上是一个投资诈骗行为。往往对投资计划作不实的说明，从而误导投资人的判断，使投资人的财产处于一种危险状态。因此，为了能够更好的发挥金融刑法的积极的普通预防的功效，首先，我们应该在刑法典上设定专章规定具体金融刑法

13、规范。其次，关于金融犯罪的构成要件上要立基于明确的行为方式的明确描述，以彰显其警示功能使理性的市民能够对自己或者他人的行为性质及其后果有一种清楚的预见，从而打消犯罪念头或者发挥群众的监督功效及时侦查犯罪。如此才可称之为积极地普通预防。因此我在最后需要说明的是金融刑法的目的与刑罚的目的本不是一个问题，不能像国内有些学者所理解为同一个问题。认为只有通过惩罚来实现预防犯罪的目的。这种理解看似很客观也很现实的理想，实则曲解了刑法的本质。在莎默松（Samson）看来，在整个社会监控体系当中，刑法的本质体现在最后的理性豎。为了能够更好的理解莎氏这句经典名言我们应该在目的与手段两个层面上去理解。首先，刑法的

14、目的在莎氏看来必须具备理性。即目的理性预防犯罪。不可否认的事实那就是犯罪是这个社会最大的危险因素。应该说对犯罪的预防是刑法的一项最根本的目的。众所周知，目前刑法理论有三种预防模式:一是所谓的特殊预防，即对那些特定的予以预防。要么对他们进行教育，要么把他们同社会隔离，使他们不再具有危险的可能。二是所谓的消极普通预防，即对那些潜在的适用的预防，以阻止犯罪行为的实施。三是所谓的积极普通预防，这种预防模式通常针对居民，运用将要适用的刑罚去警告人们，不要去实施那些不受赞赏的犯罪行为。在风险社会当中尤其在金融领域，这种积极的普通预防模式是一个比较适合的预防刑法模式。因为，这种预防模式通过向那些忠实的法律市

15、民展示犯罪是不受赞赏的，来增强这些市民对法律的忠诚。同样也因为，这个预防模式当中的刑法被作为一种手段来理解，这种手段能够给社会成员以安全。因此，只有这种模式才符合理性的安全模式的要求豏。其次，刑法的手段理性。即法律规定的成文性、内容的确定性处罚的适当性。众所周知，成文法与不成文法的最大不同在于：成文法以一种书面的形式向社会公众进行公示，目的是要公众知道行为的实施方式的预先规定性及法律后果的预先规定性。让人们知道明白理解认同立法者所做的期待。而不成文法就不存在这一过程。正因为它不具有这一过程，它就不存在预先的指引预防功能。也就是方向的引导功能，及行为实施的预警功能。也正是在这种情况下才称成文法为

16、理性法。使行为人在行为实施之前存在预先进行权衡的可能性。刑法所评价的对象是行为方式而非行为人，故此行为的可罚性条件必须是刑罚规范所预先规定的，可罚性条件必须确定。通过对犯罪构成要件的法律预先规定也是一种预防。刑罚所涉及的仅仅是确保那些蕴含着法律调控的动机，在现实当中成为一种非常实效的规范性效力的尺度量具数值范围分量程度比例标准适度节制的安全豐。纵观近20多年我国金融犯罪的态势，我们发现一个值得探究的事实：一边是金融犯罪的单项案件的涉案数额及对相关犯罪的处罚的刑罚量都在增加，另一边却是金融犯罪的数额及占整体犯罪的比例都在突飞猛进。应该说，刑法在对金融犯罪的控制与预防上正面临着一个非常尴尬的境地。

17、三、我国刑法所面临的内外困境（一）刑法范畴的扩充与刑罚投入成本的增长与犯罪数量的增长这里所说的刑法范围的扩充，是指国家立法机关在刑事法律中设立的类犯罪与范畴的范围，即犯罪圈的范畴大小。刑罚投入成本指刑罚的数量与刑罚的强度。就中国金融犯罪而言，犯罪圈的范畴扩大与刑罚投入强度的增加是一个不争的事实。虽然我国刑法在控制与预防金融犯罪方面不断增加对刑罚成本的投入，但金融犯罪持续上升的势头并未得到有效的遏制，相反，其犯罪数量和质量与社会危害程度呈日趋上升的趋势。显然，从刑事司法的现状来看，犯罪圈的范畴扩大与重刑结构并未实现刑事立法活动的预期目的控制并预防犯罪。相反，不断上升的犯罪数量及犯罪的质量给刑法的

18、社会影响造成更大压力的同时，现有的重刑结构却使刑法在控制与预防犯罪方面面临更小的回旋余地，因为从立法上唯一的手段就是增加刑罚的强度，而这种空间已经到了没有存在的可能了。（二）刑法在对金融秩序的维护与对经济交往自由的保障中的困境金融犯罪本质上是一种破坏金融交往的秩序性与安全性的行为，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定个体的合法性的财产权，而是作为社会金融经济发展基础的金融交往交易的秩序性与安全性，是法律保护中超个体的客体。就我国而言，金融犯罪给金融交往交易市场秩序化带来的危害性已日渐显露。刑法在控制与预防金融犯罪过程中必须始终面对是否束缚金融交往交易自由这一诘难。从这一角度而言，在

19、要求刑法大举扩张的同时，又要求刑法介入金融交往交易生活必须是有节制的，必须具有秩序性与安全化的价值取向。四、余论：困境中的曙光从本质上看，我国刑法在控制与预防金融犯罪活动中所面临的困境事实上是后现代化进程中复杂的社会诟病在刑法领域中的现实体现。“由于特定的人文与历史原因，我国的社会发展往往面临选择上的两难。要么需要大力鼓吹经济至上与万能性，同时又不得不承认现代经济活动中大量国家司法行政干预的合理性；它迫切需要建构一个超越而有别于国家的独立性的社会，同时又不得不接受社会的国家化与国家的社会化这样一种现实；它需要有一个强有力的国家做后盾以保障社会化转型的秩序性与安全性的实现，同时又必须在许多方面对

20、国家现有的行政权力予以必要及时限制以完成对国家的行政权力的执行体系的改造”。从刑法自身的角度出发尤其是在刑事立法上，笔者同意刑法学界多数学者的看法和主张，犯罪是社会化的必然结果，其犯罪的范畴的扩充是必然的。但对刑罚量的投入而言，笔者认为需要考虑刑罚的有效性与适当性，绝对不能走老的重刑的老路。从刑法之外来看提高刑法在控制与预防金融犯罪过程中的有效性上，其根本上在于重建刑法与刑罚的二重道德基础，形成与风险社会经济相适应的认同机制。这显然不是一蹴而就的事情，需要长时间的道德建构与转换。在目前金融犯罪态势严峻的情况下，能够在短期内对金融犯罪控制与预防有所作为的途径有两个。一是加速刑事立法技术及知识的转

21、轨，增强刑法与刑罚的社会整合力，健全和统一相关刑事司法执行活动的制度与管理法规，严格刑事执法管理，形成抵制金融犯罪的第一道防线，即所谓“严打”不如“严管执行”。其核心在于通过制度的改变从而改变相关的刑事法律环境，以降低在刑事法律活动中执行违规行为的发生机率。二是加紧研究并实现对金融犯罪的社会控制与预防，如同社会生态学一样对金融犯罪也实行生态治理。注释：豍EHSutherland,AmericaSociologicalReview5(21940)s5-8豎BverfG,JZ1975,205,209;VolkerKrey,StrafrechtBT24Aufl1972,S59;Krey/Hellma

22、nnStrafrechtBT2 Verm gensdelikte 13 Aufl20_2, Rn149 dem Charakter des Strafrechts als ultima ratio最后的理性 im System staatlicher Sozialkontrolle豏劉国良法治时代的风险危险与和谐马克思与现实20_5（3）第25-37页豐Kindh user, Urs: Gef hrdung als Straftat : rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gef hrdungsdelikteFrankfurt am Main : Klostermann, 1989 S41：Strafe dient allein der Sicherung des zur effektiven Normgeltung hieichenden Ma es an rechtstreuer的 Motivation第 8 页 共 8 页