现代学徒制法治化建设的理论分析与实践探索.doc

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1、现代学徒制法治化建设的理论分析p 与实践探索【摘要】：p 現代学徒制的本质属性是法治化，我国依靠政策推动的现代学徒制人才培养制度，从理论上分析p ，应该存在着学校与学生（徒）之间的教育法律关系，学校与企业之间的合同法律关系，学生（徒）与企业之间的劳动法律关系，学生（徒）与师傅之间的教育、合同等多种法律关系。然而，由于具体法律规定的缺位，导致这四种法律关系在现实中缺失或存在瑕疵。因此，有必要以四种法律关系的分析p 为切入点，对现代学徒制的法治化建设展开探索。【关键词】：p 现代学徒制 法律关系 大学章程 法治化 软法中图分类号G710 文献标识码A 文章编号1004-3985（20_）06-00

2、29-07“现代学徒制的本质属性是法治化”，而法治化的首要体现，即公法介入的加强。国家通过立法，对现代学徒制的建立和发展进行规范，并通过法律，系统协调现代学徒制各方主体的内部关系和外部联系，平衡各方主体的利益冲突，最终使现代学徒制以一种规范有序的状态运行。我国现代学徒制正处于初步兴起阶段，主要依靠政策推动，对于各方参与主体的资格认定、权利保障、义务负担、纠纷解决路径等尚缺乏明确具体的法律规定，因而需要进一步加强法治化建设。这就需要对各方主体之间的法律关系进行系统分析p ，从而寻求完善立法的突破口。一、现代学徒制的法治化现状及其趋向在依法治国理念指导下，高等职业教育发展的方向之一即法治化。目前，

3、中华人民共和国教育法中华人民共和国高等教育法中华人民共和国职业教育法等主要规范教育发展的法律文件中，都未包含对于现代学徒制这一新型教育教学形式的规定。这既不符合教育法治化的发展规律，也不利于现代学徒制的有序健康发展。（一）现代学徒制的软法之治软法作为一种效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施、能够产生社会实效的行为规范，在我国现阶段现代学徒制的发展过程中发挥着主要的推进作用和保障作用。从我国现代学徒制的发展历程来看，20_年2月份，国务院常务会议首次明确提出要开展校企联合培养的现代学徒制试点工作。同年5月，国务院又发布了国务院关于加快发展现代职业教育的决定（下文简称决定），加强对现代学徒制

4、试点工作的部署。同年8月，教育部印发了教育部关于开展现代学徒制试点工作的意见（下文简称意见），对现代学徒制试点工作进行了周密安排。紧接着，各省市纷纷出台相应文件，大力推行现代学徒制。依据学理上对软法的界定，决定意见以及国务院、教育部的一系列会议精神均属于软法的范畴，换言之，我国现代学徒制的保障机制主要还是依靠软法。（二）现代学徒制的硬法缺位与软法对应，硬法是指立法主体通过正式的立法程序制定的、具有强制力的行为规范。在我国，硬法主要指宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例等。按照现代学徒制中需要通过硬法调整的各种法律关系的需要，以及域外对于现代学徒制进行法治

5、化规范的经验，我们可以推断出现代学徒制的开展需要有教育、劳动、保险、福利等相关的法律、法规予以保障。通过对相关法律文件的检索我们发现，目前现行法律、法规中并没有对现代学徒制的直接规定。换言之，我国的现代学徒制正处于“无法可依”的层面，与现代学徒制发展相关的硬法保障机制尚不完善。（三）现代学徒制法治化的发展趋向现代学徒制并非“本土产物”，从域外经验来看，法治化、规范化是其发展的必然趋向。按照学界公认的观点，现代学徒制起于英国，1567年英国出台的工匠徒弟法，可以被看作现代学徒制法治化的发端。该法对学习年限、学习方式、学徒数量、学徒与师傅资格等做了统一规定。此后的几百年里，英国学徒制体系逐步走向成

6、熟和完善。20_1年9月英国政府通过了通往工作之路的研究报告，对现代学徒制的结构、培训内容、资格认证和管理等内容进行了改革。2021年，英国又出台了学徒制、技能、儿童和学习法案，进一步从法治的角度，加强对现代学徒制的保障。澳大利亚高度重视现代学徒制，从国家层面制定了澳大利亚技能保障法（2021年）、职业教育与技能管理法案（2021年）等通行全国的法律文件。同时，由于澳大利亚是联邦制国家，各州对于职业教育具有高度的自治权，所以规范现代学徒制的地方法案也比较多，如首都领地（ACT）颁布的培训与第三级教育法案（20_3年）、新南威尔士（NSW）颁布的学徒制与受训生制法案（20_1年）、昆士兰（QLD

7、）颁布的职业教育、培训与就业法案（20_年）、 维多利亚（VIC）颁布的教育与培训改革法案（20_年）等。虽然这些法案的形式和规定有所差异，但都有对学徒制的申请程序，雇务，培训与就业条件，转学、中止、完成学徒制的规则，以及关于行政管理的要求和争议处理制度等内容。除了这些直接规定现代学徒制的法律之外，澳大利亚还有诸如公平就业法（2021年）等间接规定和保障现代学徒制的法律。此外，比较典型的还有美国国会1937年通过的国家学徒制法。该法决定成立负责研究和起草关于学徒制计划的国家咨询委员会，同时授权美国劳工部对国家注册学徒制系统进行监督。1994年，美国又出台了从学校到工作机会法案，规定学校和企业必

8、须创造合作关系，建立就业及学校之间的沟通机制，为现代学徒制的推广提供了直接的法律保障。德国是职业教育强国，早在1969年，联邦政府就颁布了职业教育法，确立了双元制模式的学徒制职业教育的法律地位。与职业教育法相呼应，联邦政府颁布的职业培训条例规定了学徒培训工作及考试规定等方面的内容。20_5年4月，德国联邦政府修订颁布了新的联邦职业教育法，以保证和改善年轻人的职业培训机会及高质量的职业教育，对双元制给予了进一步的肯定与保障。瑞士则在20_4年颁布了联邦职业教育法，该法确定瑞士的现代职业教育要面向社会提供多种级别和类型的多样化职业教育途径，其中就明确包含现代学徒制。可见，现代学徒制的发展过程同样是

9、职业教育法治的发展过程，各国随着职业教育的发展和现代学徒制的兴起，都能够及时修改旧法或出台新法，用以保障现代学徒制的顺利发展。我国的现代学徒制在软法推动、硬法阙如的现状下，其发展的必然方向也将由软法之治转向硬法之治，迫切需要出台相应的法律规范，为其规范运行和相关主体的权益提供制度保障。二、现代学徒制法治化建设的切入点分析p 现代学徒制本身是一种非常复杂的社会关系，在目前其硬法保障制度缺位的情况下，建立和完善一系列的法律制度，需要寻求一个切入点，并由此入手通过多种立法手段或技术，对其进行法治化改造。在法律规定基本处于空白的情况下，要从整体上对现代学徒制的法治化进行体系构建，首先必须明确现代学徒制

10、这一复杂社会关系中存在的若干项最主要的法律关系。（一）现代学徒制中法律关系的概括分析p 法律关系是基于某项法律的调整而形成的一种权利义务关系。法律关系主体则是指法律关系中依据法律享有相应权利和承担相应义务的人（自然人和法律拟制人）。因此，要明晰现代学徒制中的法律关系，首先要确定其中的法律关系主体。1.现代学徒制的四方法律关系主体。现代学徒制中有众多利益相关者，如政府、企业、产业指导委员会、行业指导委员会、学校、企业师傅、学校教师、学生（徒）等。按照意见的规定：现代学徒制试点“要坚持校企双主体育人、学校教师和企业师傅双导师教学，明确学徒的企业员工和职业院校学生双重身份，签好学生与企业、学校与企业

11、两个合同，形成学校和企业联合招生、联合培养、一体化育人的长效机制”从中我们不难总结出现代学徒制涉及的四方主要主体：（1）学校，即开展现代学徒制试点的职业院校。学校作为“学徒”的供给方，承担着招收学生、组织基础教学、与企业签订联合培养协议、安排学生进行现代学徒制学习、考核学生学习情况等任务，是现代学徒制中必不可少的一方主体。（2）企业，即与学校开展校企合作、联合培养的社会企业单位。企业作为现代学徒制中“师傅”和实践锻炼场所及机会的提供方，通过选派人员对学徒言传身教并加以实践锻炼，将生产实践的经验传授给学徒，并负担学徒一定的薪资、保险等待遇，在现代学徒制中發挥着举足轻重的作用。（3）企业师傅，即企

12、业中负责针对现代学徒制而指派的企业员工。 企业师傅作为现代学徒制中负责教授学生具体生产实践技术和经验的人员，决定着现代学徒制学习的效果和水平。他既是企业的员工，又在教学过程中扮演着教师的角色。（4）学生（徒），即各职业院校招收的到现代学徒制试点专业就读的学生。这些学生往往通过合法的招录程序进入职业院校学习，具备合法的学生身份。在目前现代学徒制仍缺乏相应法律规定的情况下，其“工人”身份还有待明晰。2.现代学徒制中四种理论上的法律关系。现代学徒制作为一种人才培养制度，其主要的四方主体之间交互存在着各种法律关系。从理论的角度进行分析p ，这四方主体之间必然存在以下四种法律关系：（1）学校与学生（徒）

13、之间应该存在着基于中华人民共和国教育法中华人民共和国高等教育法中华人民共和国职业教育法等法律调整的教育法律关系。（2）学校与企业之间应该存在着中华人民共和国合同法（以下简称合同法）规定的合同法律关系。（3）学生（徒）与企业之间应该存在着由中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）规定的劳动法律关系。（4）学生（徒）与师傅之间应该存在着合同法中华人民共和国职业教育法等规定的多种法律关系。当然，这四方法律关系主体中还存在着与学校和教师之间、企业和师傅的劳动关系、合同关系等其他法律关系，但鉴于目前对于这几种法律关系的规定已经比较明确，因此不再赘述。（二）现代

14、学徒制中法律关系的具体分析p 如上文所言，按照理论分析p 现代学徒制在运行之中必然存在四种法律关系，换言之，四方主体之间事实上所形成的各种关系都应有相应的法律、法规加以调整。但是，由于现代学徒制属于新生事物，其法律规定又具有滞后性，导致这四种事实存在的关系有的并不能构成真正的法律关系。具体分析p 如下：1.学校与学生（徒）之间的关系。常规状态下，学校与学生之间的关系是一种基于中华人民共和国高等教育法中华人民共和国职业教育法等法律规范的调整而形成的权利义务关系。但是，由于现代学徒制目前仍处于试点阶段，各种法律规范对于该种人才培养模式并没有直接规定，所以学校与学徒制学生（徒）之间的法律关系仍处于真

15、空地带。目前，现代学徒制下的学生（徒）从入学之初，实际上就面临着全日制高校学生的合法身份不被认可的风险。2.学校与企业之间的关系。现代学徒制人才培养模式下，学校和企业之间往往签订“联合培养协议”，规定学校和企业各自的权利和义务，但是这份协议究竟该如何认定其性质，还需要进行理论探讨。因为按照合同法分则的明文列举，所调整的合同关系包括：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等十五种，显然校企之间的联合培养协议不在此列。当然，依照合同法总则部分的规定，作为平等主体的法

16、人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，该联合培养协议具备法律效力，但却属于非典型性合同，如果产生纠纷解决起来相对比较麻烦。3.学生（徒）与企业之间的关系。学生（徒）与企业的关系从法律上讲也比较微妙，因为此种情况前所未有，所以劳动法劳动合同法都未有关于该种情况的规定。中华人民共和国职业教育法第三十七条也仅规定“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习；对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬”，这与现代学徒制要求“入学即就业、招生即招工”的标准相去甚远。因为学生（徒）既不是一般意义上的学生，也不是纯粹的工人。虽然学生（徒）的年龄一般都已达到16周岁，并不违反劳动

17、法第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”的规定，但由于劳动部门无法为一般高职在校学生建立人事劳资关系和建立社保等账号，所以学生无法与企业建立劳动关系。这一法律问题也急需解决。4.学生（徒）与师傅之间的关系。传统学徒制下学徒与师傅之间往往是一种雇佣关系，这种法律关系比较好界定。但是，现代学徒制下学生（徒）与师傅之间的法律关系则比较模糊。因为学生（徒）更侧重于作为在校学生的身份出现，而师傅则是企业的员工，又不完全等同于学校的外聘教师，此时身份的“反向差异”就导致学生（徒）和师傅之间的法律关系难以界定。它既不是纯粹的学生和教师之间的法律关系，也不是雇主和雇员的法律关系。现代学徒制下，要解

18、决“既是学生身份，又是学徒身份尚是一大难题”。因此，要实现现代学徒制的法治化，必须明确两者之间的法律关系。三、现代学徒制法治化的建设举措通过政策推动某项事业的发展无须诟病，只是当该项事业逐步走向成熟后，原来的政策推动机制就应该转变为法治保障机制，所以，我们应该通过各种途径实现现代学徒制的法治化。现代学徒制的法治化既包括制定或修改法律，以作为实现“有法可依”的直接建设路径；也包括培养法律精神、法律意识，以作为实现“有法必依”的间接建设路径。同时，它还催发了新型社会治理模式下，高职院校学院主体自治对于完善现代学徒制法治化建设的实践探索。（一）从软法之治到硬法之治的转变“尽管国家有关主管部门出台了有

19、关现代学徒制的意见通知或实施方案，但从文件属性上分析p ，这些只能算是政策规定，不具备法律规范的基本要素”，属于软法的范畴。实现现代学徒制的法治化，最直接的手段即针对实践过程中暴露出的问题，有针对性地开展活动，修改和完善相关的法律、法规，填补法律的空白，使软法之治向硬法之治转变。通过上文对于现代学徒制中各种法律关系的分析p ，我们认为，如今首先要通过立法活动，调整几项矛盾比较突出的关系，使“事实关系”变成“法律关系”，修改招生、教育和就业方面的法律、法规，使现代学徒制从招生到培养过程再到就业出口都能够有法可依。要有针对性地出台现代学徒制实施条例，明确各级政府在政策支持、组织协调、信息服务、监督

20、管理等方面对现代学徒制扶持、引导和规范的责任，明确各方主体的责任或义务。要适时修改中华人民共和国职業教育法，对现代学徒制中的各方法律关系进行明确规定，从而使现代学徒制由软法之治上升为硬法之治，实现现代学徒制的法治化。此外，还要修改劳动法劳动合同法，因为按照目前的劳动法劳动合同法等劳动法律的规定，现代学徒制实际上无法运行。例如根据劳动法第十六条第二款“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，企业应该与学生签订劳动合同，如果不签订，则要根据劳动合同法第八十二条的规定，在一年内由企业付给工人双倍工资，一年后视作签订无固定期限劳动合同，这样企业就会有很大的麻烦，这也导致绝大多数企业不敢触碰学徒制培训。诸

21、如此类的问题，细究起来不胜枚举。企业的“逐利性”使其必然排斥现代学徒制，即使与学校签订了所谓的“协议”，也往往被束之高阁，无法有效落实。总之，通过立法活动实现现代学徒制的法治化，既是对法治的尊重，也是为现代学徒制多方主体的利益提供有效保障。（二）围绕合同关系，培养契约精神，落实合作协议目前，许多单位的现代学徒制试点工作存在政府“拉郎配”或校企之间“人情配”等现象。学校与企业之间、学生（徒）与企业之间虽然签订了联合培养协议、用工培养协议，但这些协议往往流于形式或在落实上大打折扣。学校与企业之间的联系是被动的、模糊的。究其原因，根本在于现代学徒制的法治化程度不够，合同主体之间也缺乏契约精神。要改变

22、这种状况，除了完善相关法律、法规，填补法律漏洞之外，还要在全社会宣传契约精神。契约精神主要表现在三个层面，即契约必受尊重，契约必须严守，违约将受制裁。1.契约必受尊重，一方面是指签订契约的各方当事人在签订契约之前，必须对契约的内容和履行具备充足的认知，明了其中的利害关系和风险负担，做到签订契约不草率、履行契约有计划、违约受责有预判。另一方面是指社会大众对已签订的合法契约的认同和维护。只要契约合乎法律规定，都应该受到社会的认可与尊重。这要求现代学徒制联合培养协议的各方签约主体，事先明晰该协议对各自所赋予的权利以及所承担的义务，尊重协议、践行协议。2.契约必须严守，是狭义上的契约精神在日常生活中的

23、具体体现，同时也是罗马法中关于契约的一项基本原则。它要求契约各方主体都要受到其合意的约束，一旦签订契约，除法律规定的合同无效或可撤销的情形之外，契约各方均应该严格履行契约义务。据笔者观察，目前许多现代学徒制联合培养协议，虽然没有被真正履行，但均不属于无效或可撤销的范畴。虽然这些协议在签订之初便被认为是不可能实现的协议，但实际上却具备完全的法律效力，对协议的各方主体产生实际法律约束力。这些契约一旦签订，就应该继续履行，纵使履行的过程中会出现许多不可预期的问题，但作为一种实践，对推动现代学徒制的进一步发展必将发挥重要作用。3.违约将受制裁。要发扬契约精神，需要契约的各方主体深刻了解“违约将受制裁”

24、这一原则。违约包括积极违约和消极违约两种形态。积极违约是指积极履行约定，但是履约行为的结果达不到约定条款的要求；消极违约则是指懈怠履行合同条款，导致契约目的不能实现。违约将受制裁，体现了契约主体对于违约行为所应承担法律责任的预知和预判。因此，培养契约精神，使现代学徒制联合培养协议的各方签约主体明了违反协议的法律后果，不敢草率签约、随意违约，从而保证每一份协议都能够得到落实，这也是现代学徒制法治化的一项重要表现。（三）教育法律关系的内部先行处理教育法律关系的内部先行处理，就是通过依法制定学校章程，保障学生（徒）利益。一部法律从其被制定出来的那一刻就已经开始滞后，所以法律的一个重要特点就是有滞后性

25、。面对这种情形，我们在倡导通过完善立法来实现现代学徒制法治化的同时，也应注意其他弥补法律滞后性的手段和措施。具体到现代学徒制来说，就是发挥高职院校学院章程的法律效力，用相对灵活的自制章程来弥补法律滞后性的缺陷。学校章程作为学校内部的“宪法”，是学校作为授权行政主体依法制定的，对内具有最高效力的“准法律文件”。在法律、法规缺位的情况下，学校可以依据法律授予的办学自主权制定学校章程，在学校内部赋予现代学徒制以法律效力，在学校内部保障学生（徒）的利益。这在目前现代学徒制只有政策推动、没有法律护航的情况，不失为一条快捷、简便的路径。我们认为，在目前法律、法规对现代学徒制的直接规定缺位的情况下，高职院校

26、的学院章程可以从以下几个方面做出规定，以保障学生的基本权益。1.对现代学徒制人才培养形式的规定。目前高职院校的章程一般都规定了人才培养模式，如全日制、成人教育、继续教育等，但很少有学校将现代学徒制列入章程中。现代学徒制作为一种新型的教育教学形式，兼具全日制教育和成人教育、继续教育共同的特点。学生一方面具有全日制学生的身份；另一方面又像成人教育、继续教育一样从事校外的学习锻炼，因此，应该在学校章程中明确现代学徒制教育形式。2.對学生（徒）身份的规定。在明确了现代学徒制教育形式后，有必要在章程中，对于现代学徒制的学生从入学途径、录取条件、学籍注册等方面予以明确，使学生从入学开始就能够寻求到自己身份

27、的法律认同（最起码是一种准法律认同），从而以学校的名义，实现对学生全日制高校在校生身份的保证。3.对学生（徒）学习考核的规定。现代学徒制人才培养模式下，学生的学习方式和学习过程必将与传统的全日制教学模式有很大区别。在对学生的学习成绩进行考核时，要充分考虑到校企联合培养双方对于学生学习成绩的考核比重，实现联合培养、联合考核，最终培养出满足社会需求的优秀毕业生。这种联合考核的形式，有必要在学院章程中予以列明。4.对学生（徒）实习、就业的规定。现代学徒制对学生及家长的最大诱惑，可能是“招生即招工”“入学与就业一体”这种预先解决就业难题的教育模式。然而在试点过程中，许多学生无法实现“毕业即就业”，或者

28、虽然就业但不能达到自己的就业预期，导致现代学徒制在最后一个环节出现了问题。出现这一现象的原因，归根到底是因为现代学徒制的法治化程度不高，缺乏法律规范和制度保障法，联合培养各方的契约精神也有待提高。因此，将就业条件列入学院章程，以校方的诚信保障联合培养效果的最终实现，也是促进现代学徒制发展的可取之处。5.对学生（徒）其他权利、义务的规定。学院章程中除了对现代学徒制人才培养模式下的学生从入学、学习、毕业、就业等各环节进行系统规定外，还应对学生（徒）与普通全日制学生所共同享有的权利以及所承担的义务做出规定，如获得国家和社会资助、补助等权利，平等参与学校的教育学习和管理活动，以及宪法和法律规定的高校在

29、校生应享有的其他权利。四、结语从域外现代学徒制的发展来看，法治保障是不可或缺的一个重要环节，拥有完善的法律保障机制，是现代学徒制“现代性”的重要特征。11我国现代学徒制正处于起步阶段，相关的法律、法规还不完善，这给强调“依法办学、依法治校、依法治教”的教育法治新局面提出了一个新课题。在经过了轰轰烈烈的试点并已经取得初步成效的情况下，逐步完善现代学徒制的法治保障机制的时机已经成熟，现代学徒走向法治化、规范化的趋势已不可逆转。下一阶段现代学徒制实践的重要内容之一，即在探索人才培养方式方法的同时，围绕已取得的经验，从制度建设、理念培养、主体自治等领域探索对现代学徒制各方主体的权利和义务的明确及保障，

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