环境刑法行政化的基本问题探析.doc

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1、环境刑法行政化的基本问题探析【摘要】：p ：环境刑法行政化研究环境保护进程中刑事法与行政法的交叉和衔接问题。环境刑法行政化具有坚实的现实基础和理论依据，但是环境刑法的行政化是有限度的，环境保护中行政权与刑事司法权的关系是我国环境刑法行政化中权力结构完善的前提，我国刑法典和附属环境刑法中关于环境刑法行政化的规定存在立法技术缺陷，应对其予以完善。【关键词】：p ：环境刑法；环境行政法；行政化；基础与限度；权力结构；立法技术中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671-6477(2021)05-0695-06环境刑法行政化研究的是环境保护绿色进程中刑事法与行政法的交叉和衔接问题，对侵害环

2、境行为的有效惩治具有重大意义。然而，我国刑法学界对环境刑法行政化缺乏应有的关注，本文试图对环境刑法行政化的基础与限度、权力结构和立法技术等基本问题进行系统梳理。一、环境刑法行政化的基础与限度环境刑法行政化是环境行政法与环境刑法发展过程中相互影响、相互衔接的必然产物，环境刑法行政化具有坚实的现实基础和理论依据，应当在尊重刑法与行政法界限的基础上，严格控制环境刑法行政化的限度。(一)环境刑法行政化的基础1环境发展的经济性决定了环境行政法与环境刑法在制度方面的统一性。环境问题是各国经济高速发展过程中不容回避的问题，环境问题的解决尤其是环境犯罪的惩治必须处理好其与经济发展的关系，不能因过分强调环境的保

3、护而遏制正常的经济发展。处理环境犯罪的惩治与经济的充分发展之间的关系，需要坚持在环境自净能力和再生能力容许的范围内满足经济发展需要的原则制定具体可行的环境标准，环境标准是环境行政法规定的内容。刑事手段是最有力度的终极手段，倘若两者(环境行政法与环境刑法)之间建立了法定的衔接机制，能有效强化生态法治的威慑力。我国环境刑法对环境犯罪的规定，既包含定性的因素又包含定量的因素，其中，环境犯罪的定性因素主要由环境刑法本身予以规范；环境行政法规定的环境标准、技术规范等为环境犯罪的定量因素提供了依据。环境行政法规定的环境标准、技术规范等是环境立法目的的具体量化，其直接意义是以客观的数值来规范人为的活动。环境

4、保护具有经济性，作为经济发展内在动力的科技具有复杂性，只有通过环境行政法详尽和系统的规定，才能为环境犯罪提供具体的定量标准，环境犯罪的认定和处罚必须借助于环境行政法的规定。这要求通过广泛存在、同时具有主动性特征的行政权力运作以实现对环境侵害的有效惩治，国家行政机关作为执行环境法律的机构意义重大。国家行政权力基于环境保护的需要，以行政许可、朽染权交易等方式限制环境资的开发和利用，以便从宏观上协调环境保护与经济发展的关系，是否经过行政许可，是行为具有社会危害性的一个重要指标，亦即侵害人的行为若构成环境犯罪，应当首先绕过行政法的相关规定，环境行政法与环境刑法作为环境保护法律体系的重要组成部分具有统一

5、性。2环境保护的预防性需求决定了环境行政法与环境刑法在适用方面的契合性。环境侵害具有难以恢复性，环境保护的事前预防重于事后惩治，而环境行政法通过预防措施的规定将环境侵害防患于未然。但是，环境行政法本身的强制性有限，对于具有严重社会危险性的行为难以有所作为。因此，环境刑法作为对违反其他一切环境法律的制裁法，对环境侵害行为的惩治势在必行。环境刑法对环境侵害行为的惩治应当遵循环境保护本身的特点即环境保护的预防性，注重对环境行政法这一环境保护预防性制度的衔接与借鉴。环境保护的预防性需求决定了环境行政法与环境刑法在适用方面的契合。环境行政法与环境刑法在适用方面的契合不仅体现为环境刑法的设置本身应是环境行

6、政法律调整不能时的产物，而且体现为环境行政法更符合环境保护的预防性要求，环境刑法应当充分尊重并体现环境行政法的诉求。3刑法的稳定性和谦抑性决定了环境行政法与环境刑法在发展过程中的协调性。稳定性和谦抑性是刑法的优良品格。作为人们行为底线的刑法，其变易无常容易导致人们对行为底线参照标准的不知、难知或者无所适从，从而侵害基本人权，对基本人权的保护要求刑事立法的稳定性，刑法本身的严厉性要求刑事立法应当少用甚至不用刑罚，而应该有效地预防和控制犯罪，即刑法应具谦抑性。一方面，由于科技发展的无限性和人类认识的有限性，环境问题不断涌现，环境标准随之不断变化，环境侵害行为的刑事追究条件亦应随之改变，如此，刑法的

7、稳定性和环境侵害行为的变化性之间产生了难以调和的矛盾，二者的碰撞只能通过环境行政法进行缓冲。另一方面，刑法的谦抑性决定了环境刑法介入环境保护具有一定的限度，这个限度应当以环境行政法为底线，环境行政法是环境刑法的界限，环境侵害行政责任与刑事责任的追究具有衔接关系，只有二者紧密衔接才能编制细密法网以有效惩治环境侵害。(二)环境刑法行政化的限度环境刑法是环境保护的最终手段，是整个环境保护法律体系的终极保障，是其它环境保护法律规范的最后强制力。对环境侵害进行刑事责任的追究是动用国家强权对侵害法益行为的最严厉谴责和惩罚，与对环境行政不法的行政责任的追究迴然。因此，在充分重视环境行政不法与环境刑事不法在以

8、行政管制为主要手段的环境保护领域紧密关联前提下，应当厘清环境行政法与环境刑法的界限，正确把握环境刑法行政化的限度。1环境行政犯罪中行政不法与刑事不法的限度。厘清环境行政法与环境刑法的界限关键是解决环境行政犯罪中的行政不法与刑事不法的界限问题。环境行政犯罪是指同时违反了环境行政法规范和刑事法规范的行为，是以违反环境行政法上禁止性规范为前提的刑事犯罪。环境行政犯罪在刑事法中的表现形式主要是以“违反某行政法”的规定作为犯罪构成的要素之一，即刑法条文中的空白罪状形式。环境行政不法是指违反环境行政法律的行为，其将承担行政责任；环境刑事不法是指违反环境刑事法律的行为，其将承担刑事责任。环境行政犯罪作为对环

9、境行政规范与环境刑事规范的双重违反，其本质上是环境刑事不法，但由于同时具备环境行政不法性而不同于一般的环境刑事不法。环境行政犯罪中的行政不法与刑事不法的界限主要体现在三个方面：其一，环境行政不法与刑事不法本质方面的界限。环境行政不法是对环境秩序规则的危害，是单纯对禁止性命令的违反。禁止性命令包含的权力对秩序维护方式的选择、权力的艺术性等因素使环境行政不法具有了管理秩序违反的特征。环境刑事不法是对人类共同道德准则的违反，凡构成环境刑事不法的行为必须在道德上具有强烈的可谴责性。环境刑事不法是对人类道德底线的挑战，在相当长时期内具有稳定性，其外延由人们生活的共同情感决定。其二，环境行政不法与刑事不法

10、承担后果方面的界限。环境行政不法的后果是行政责任的承担，即行政主体经行政程序而对行政对象处以行政处罚措施，环境刑事不法的后果则更加严厉，并可能影响行为人在其他法律关系中的身份和权利。其三，环境行政不法与刑事不法程度方面的界限，环境行政不法达到了严重分裂社会的程度，以致环境行政法的追究不能满足对行为人惩处和对潜在行为人威慑的需要，必须借助刑法这一最后性保障手段予以惩治。2环境行政违法要件与环境犯罪构成要件之间的关系。环境行政犯罪中的行政不法与刑事不法的关系为环境刑法行政化的制度性关键环境行政违法要件与环境犯罪构成要件之间的关系提供了理论界限。影响环境行政违法要件与环境犯罪构成要件之间关系的因素主

11、要是环境行政不法与刑事不法在本质上和程度上的差别。环境犯罪构成要件的设定，应体现影响环境违法行为与环境犯罪行为差异的本质要素与程度要素。就影响环境违法行为与环境犯罪行为差异的本质要素而言，对于本身违反了人类道德底线的环境侵害行为，由于行为严重地违背了人类的共同道德情感，其性质已经达到了犯罪化的程度，无论环境行政法是否有规定，都应将其犯罪化。就影响环境违法行为与环境犯罪行为差异的程度要素而言，如果环境行政法对环境侵害行为已经进行了规定，而环境刑法规定以该环境行政违法作为该环境侵害行为应当承担刑事责任的前提性要素，此种情形，由于环境行政不法与环境刑事不法程度上的界限在于行力危害性的严重程度不同，因

12、此，环境刑法在犯罪构成中应规定其他要素以体现和实现环境行政不法与刑事不法的差异，例如，在美国，某些环境侵害者对侵害行为严重性认识的低水平也可作为影响环境侵害行政违法或刑事犯罪认定的因素。二、环境刑法行政化的权力结构分析p 环境刑法行政化实质上是对环境行政权与环境刑事司法权运行体制的必然反映，因此，环境刑法的行政化受到环境行政权与环境刑事司法权权力结构的影响。(一)三权分立的西方宪政对环境刑法行政化权力结构的影响环境刑法行政化不仅体现了环境行政法制与刑事法制的交叉与衔接，而且体现了行政权力与刑事司法权力的相互作用与影响。行政权与刑事司法权的分立是西方宪政三权分立的应有之义。在英国，关于环境保护的

13、行政权强大，行政机关被赋予极大的环境保护权力，刑事司法权处于次要地位。在制定和使用生态环境标准方面，行政机关对各种相互交错的环境保护可以制定计划，并随时加以协调指导或进行干预。英国行政机关对环境保护享有的极大自主权决定了对环境犯罪惩治的依据主要是环境行政法中的刑法规范，即附属环境刑法，其动用刑罚惩治环境犯罪的目的主要是环境行政权力的实现。尼日利亚现代刑事法律肇始于英国法，其环境刑法规定，在通常情况下环境法律在创设一个环境犯罪的同时也规定如果取得适格的权力部门的许可就可以作为该罪的抗辩。也就是说，尼日利亚环境行政权力的许可可以成为环境刑事司法权力止步的条件。在美国，环境执行已经非常强势。在新的联

14、邦系统中，环境保护署(EPA)确认并调查环境侵害。当环境保护署意图在美国法院系统对侵害者做有罪追诉，它会将案子委托司法部(DOJ)起诉。环境保护的主要职责由作为行政机关的环境保护署进行，环境保护署具有分流环境行政违法与环境刑事犯罪的职能。(二)我国权力运行特点对环境刑法行政化权力结构的影响我国宪政不实行三权分立，但存在行政权与刑事司法权的分立与制衡，从应然层面而言，行政权与刑事司法权应当分而立之、相互制约，然而，现实中行政权与刑事司法权的关系并不尽如人意，刑事司法权一定程度上从属于行政权，这主要表现为行政权决定刑事司法权的物质资供给。行政权决定刑事司法权的物质资供给的合理性必须建立于对行政权和

15、刑事司法权的双重道德假设之上，亦即行政权不因资供给上的优势而谋求刑事司法给予特别保护，包括在行政诉讼中不谋求刑事司法机构予以偏袒，并且不直接或间接干预刑事司法审判；同时，刑事司法权亦不“为稻粮谋”而在处置涉及政府事务时失之公正，且能排拒政府的任何直接或间接的干预。显然，这两种道德假设无论在理论上和实践中都是难以成立的。加之，行政权本身具有扩张性，行政权的行使极易造成对其他权利甚至权力的侵害或者妨碍。因此，在我国现实法治中，应对属于行政权的环境行政权予以限制。尽管环境保护的预防性、技术性、经济性以及高科技性等特征使得现阶段行政管制是环境保护的重要手段，但是在我国现有体制下，环境行政权决定环境刑事

16、司法权的物质资供给和环境行政权天然的扩张性使得环境行政权处于超强势地位，环境刑事司法权运行的中立原则难以实现。环境行政法是通过行政权的行使保护环境，环境刑事法是通过刑事司法权的运行保护环境。我国环境行政权的强势表现为关于环境保护的行政法律、法规以及规章等较为完善，环境法律中行政权的规定较为周详。我国环境刑事司法权的弱势，表现为环境刑事法的相对单薄，无论是立法上对权力的分配还是司法实践中刑事司法权的实际运作来看，刑事司法权对环境侵害行为的影响力都明显不足。环境行政权相对于环境刑事司法权的强势是环境保护中实然的权力运行状态。从应然层面而言，由于环境保护具有预防性、技术性、经济性以及高科技性等特征，

17、而环境行政权的灵活性和细密性特点能够适应上述特征，因此环境行政权相对于环境刑事司法权的强势也是必要的和必然的。“环境保护在任务上首要在追究污染的避免及积极的生态保育，而环境刑法如同秩序法一样仅在保护环境现状不会更恶化或为改善，是一种现实存在环境的保护，而非如同环境行政法中的各种环境保护措施采取上，具有事先预防及积极的作用。所以环境刑法及秩序法对环境保护而言，仅具补充作用及次要的地位”。但是，目前我国环境保护现实中的环境行政权相对于环境刑事司法权的强势是畸形的，是环境行政权对环境刑事司法权的干涉。在现阶段，加强刑事权力在环境保护中的影响力，是完善环境刑事法的重要内容，但是，强调环境保护中刑事权力

18、的加强并不能否定环境刑法的行政化特质，而应当在尊重环境刑法行政化特质的前提下，通过审慎、宽严有度的和谐性调整，加强刑事权力在环境保护中的影响力。三、我国环境刑法行政化的立法技术缺陷及完善环境刑法行政化具有坚实的现实基础和理论依据，但是环境刑法行政化足有限度的，可以依据行政权与刑事司法权的关系对我国环境刑法行政化中的权力结构进行完善，同时通过审视刑法典以及附属环境刑法中的立法技术缺陷实现我国环境刑法行政化的进一步完善。(一)刑法典中环境刑法行政化的立法技术缺陷及完善1我国刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提。我国环境刑法的主体部分是刑法典规定的环境犯罪条款，刑法典中的环境犯罪条款体现

19、了环境刑法的行政化。我国刑法典中环境犯罪的成立须具备“违反相关规定”等环境犯罪行政违法性要素。例如，我国刑法第338条规定之“违反国家规定”，第340条规定之“违反保护水产资法规”，第341条第2款规定之“违反狩猎法规”等，都是关于环境犯罪行政违法性要素的表述。该行政违法性之“法”，其外延多是关于环境保护的法律规范，包括相关法律、法规、规章以及行政命令，其实质是通过规范行政权力运作实现环境保护。这些具有行政性的法律规范成为刑法典环境犯罪条款的空白罪状中所需要引证的内容，是环境刑法不可分割的组成部分。我国刑法典中规定的环境犯罪，绝大多数都以违反相关环境行政法的规定为前提，将环境犯罪建立在环境行政

20、违法性的基础之上。这使得对于在行政法上并没有予以规定但具有严重社会危害性的行为难以追究刑事责任。将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提，势必导致刑法作用的范围局限于相关行政法规定的领域。对刑法作用范围的过分限制，不利于发挥刑法作为独立的部门法对具有严重社会分裂性行为的惩治。因此，将环境行政违法性作为环境犯罪成立的要素带来了环境刑法作用的范围绝对化，在环境行政法对某些违反人类道德底线的利益侵害行为没有规定的情形下，环境刑法无所作为。因此，对于我国刑法典规定的环境犯罪条款中“违反相关规定”的表述不应理解为环境犯罪的成立应当以环境行政违法性为要素，而应当认为是一种参照性的指导表述，即该环境犯罪的认定

21、应当参照相关环境行政法规。2我国刑法典应当增加基于规范本位立场的环境犯罪的规定。环境刑事立法思想侧重于结果本位或者规范本位。结果本位要求以违反环境行政法并且造成严重后果或者情节严重、数量较大等作为环境犯罪的构成要素，持结果无价值的立场，是道义责任论。例如我国刑法典第338条规定之重大环境污染事故罪、第339条规定之擅自进口固体废物罪，规范本位规定，不仅以有否法律所保护的利益受到侵害作为判断要素，更为重要的是行为违反了环境行政法，持行为无价值的立场。例如我国刑法典第346条规定之非法处置进口的固体废物罪。我国刑法典对环境犯罪的规定大多是基于结果本位的立场，各个犯罪构成都要求有危害结果的发生。基于

22、结果本位而规定的环境犯罪，不仅以环境行政违法性作为该罪罪名成立的要素，而且刑法典通过规定成严重后果或者情节严重、数量较大等对具有环境行政违法性的行为作了过滤，将其中社会危害性大、严重侵害法益而应当受到刑罚处罚的行为规定为犯罪。环境侵害常常表现为各种增进公共福利活动的附带行为，具有一定程度的价值相当性或社会有用性。倘若坚持传统的“结果无价值”的刑事违法标准，固然能消除祸患于萌芽状态，但同时也势必扼杀经济之发展，导致人类文明发展的停滞，此乃非制定刑法防范犯罪之本意。因此，以“行为无价值论”为基础的规范本位对环境刑事立法逐步产生影响。“行为无价值论”主张，判断行为是否具有违法性，不能仅以有否法律所保

23、护的利益受到侵害作为判断要素，还应将行为本身是否具有社会价值性，或行为本身依“法意衡量原则”是否维护了具有更大价值的利益这一要素纳入判断的范围。根据这一理论，原先法律所保护的利益遭受侵害的结果仍然作为违法性判断的要素，但其主要标准则已转移到行为本身是否具有社会价值性这一要素上来了。因此，我国刑法典应当增加基于规范本位的立场而规定的环境犯罪，规范本位的立法态度是以行为本身的价值作为判断行为是否具有刑事可罚性的标准，此处行为本身的价值主要以环境行政法为参照，但并不等于说环境行政违法性是判断行为是否具有刑事可罚性唯一的标准。作为判断行为是否具有刑事可罚性标准的“行为本身的价值”是立法者以环境伦理为背

24、景、以行为对环境法益的侵害为实质标准，以环境行政违法性为刑事标准进行的考量。(二)附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术缺陷及完善附属环境刑法在较长时期内都会是环境刑法的重要组成部分，这不仅由环境保护自身的特点决定，而且也为世界各国环境保护实践所证明。英美法系的判例法特征决定了其环境刑法多以附属环境刑法的方式存在，即把大量处罚环境犯罪的刑事罚则附属在环境行政法条款之中，而不采取另行修订刑法的方式，在具体使用上仍然以普通刑法及特别刑法的原理为辅助。美国实行联邦制，其环境保护的立法权主要由联邦各州行使，但是美国环境刑法基本沿用了英国的附属环境刑法模式。大陆法系国家，如法国和日本，附属环境刑法与环境

25、刑法典的传统立法模式并存；1998年德国刑法典第29章专章规定了“污染环境犯罪”，但是附属环境刑法仍然发挥着作用。附属环境刑法是环境刑法行政化在立法模式上的重要体现。我国环境行政法在规定大量环境保护行政规范之后，将其中具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，但是这些附属环境刑法没有明确规定环境犯罪的构成要件和法定刑。我国附属环境刑法不能直接作为追究环境侵害行为人刑事责任的依据，而应以刑法典中环境犯罪的相关条文为依据。附属环境刑法大体上采用以下三种立法方式：“依照”刑法典具体条文追究刑事责任、“比照”刑法典具体条文追究刑事责任和原则性的规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。1“依照”刑法典具体条文追

26、究刑事责任的附属环境刑法规范的立法缺陷与完善。附属环境刑法规定对某种行为“依照”刑法典具体条文追究刑事责任的情形，附属环境刑法条款与刑法典中的“具体条文”是一一对应的关系，体现了我国附属环境刑法与环境刑法典的完美匹配，是规定附属环境刑法条款的环境行政法与环境刑法的紧密衔接。但是，立法发展带来了法律条文的完善，而环境行政法中的附属环境刑法条款与刑法典中的环境犯罪条款的立法变动并不具有联动性。现有附属环境刑法已经落后于刑法典的修改，二者在时空上出现了矛盾和冲突，这表现在附属环境刑法明确规定“依照”的刑法典中对应的法律条文发生了立法的变动(1997年新刑法典的颁布)，而立法变动后对应的刑法典条文根本

27、不能解决环境犯罪的刑事责任问题。对由于立法变动引起的附属环境刑法条款与刑法典中的环境犯罪条款的矛盾和冲突，解决根本在于建立环境行政法与环境刑法的联动机制。这种联动机制的建立需要一个有效的引擎，鉴于刑法的稳定性，刑法典不具备作为该联动机制的引擎的灵活性特质。环境行政法的灵活性和具体性使得环境行政法能够成为环境行政法与环境刑法联动机制的引擎，在二者发生时空矛盾和冲突时，及时、主动地实现其中附属环境刑法与刑法典环境犯罪条文的对接。2“比照”刑法典具体条文追究刑事责任的附属环境刑法规范的立法缺陷与完善。附属环境刑法规定“比照”刑法典具体条文追究刑事责任的情形，由附属环境刑法导引的刑法典环境犯罪条款的适

28、用实质上是类推适用，这违反了刑法罪刑法定的基本原则。“比照”刑法典具体条文追究刑事责任体现了一种类推的思维，是对基本人权的漠视和践踏，因此，对于体现类推思维的用语应当摒弃，取消附属环境刑法中“比照”刑法典具体环境犯罪条文的规定。这不仅是一种语言方式的转换，更是一种追求人权保护、司法正义和法制权威思维方式的强制性转变。3原则性规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的附属环境刑法规范的立法缺陷与完善。附属环境刑法原则性的规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的情形存在两种可能：附属环境刑法规定须追究刑事责任的行为，在刑法典中对应有具体且明确的犯罪构成和法定刑条款；由于刑法典不完善等原因，附属环境刑法规

29、定须追究刑事责任的行为在刑法典中没有具体且明确的犯罪构成和法定刑。后种情形的存在挑战着我国环境刑法的严肃性和权威性，刑法典对附属环境刑法规定的应当追究刑事责任的行为没有具体明确的规定，迫使环境刑事司法实践陷入定罪与不定罪的两难困境，附属环境刑法规定对该行为应当追究刑事责任，如果不定罪，则附属环境刑法就失了权威性；若依照附属环境刑法坚持对该行为定罪，则违背了罪刑法定原则。二者的悖论集中体现了环境刑法行政化制度设计上的缺陷。由于环境保护的高科技和快速发展等特征，刑法典中环境犯罪条款难以适应环境行政法体现的环境保护的需要，这种情形下，刑法典应尽可能对具有可归类性的严重环境侵害行为作概括性规定，该规定

30、是尽可能地详细列举与对范畴精准概括的结合。一方面，刑法典应尽可能地详细列举具体的环境犯罪行为，增强立法的明确性，使人们对于何种行为是环境犯罪有更加明确的认识，使相关犯罪的司法追究有明确的规范可寻；另一方面，对环境犯罪的概括式精准表述，在刑法典制定时还没有凸现的问题或者刑法本身难以预料的问题出现时，使司法机关能够根据这种具有归类性的概括式表述对环境犯罪行为进行追究，以克服刑法典本身的僵化性。归类性的概括式精准表述在“类”的特征上描述了环境犯罪的构成要件，为环境刑法的司法提供了依据，排除了司法人员在适用环境刑法时类推的可能。这不同于附属环境刑法规定对某种行为“依照”刑法典具体条文追究刑事责任时环境行政法与环境刑法在时空上出现了矛盾和冲突时联动机制的建立。较之于通过借助环境行政法的灵活性而克服刑法典环境犯罪条文的僵化性，上述“尽可能地详细列举与对范畴精准概括的结合”的立法方式更有可行性和权威性。(责任编辑 高文盛)第 11 页 共 11 页