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1、第二章第二章 刑法的基本原则刑法的基本原则本章知识要点罪刑法定原则 刑法的基本原则概述刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。罪刑法定原则刑法面前人人平等原则罪责刑相适应原则【罪刑均衡原则】第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。第4条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。无法无罪，无法无刑犯罪之人，皆有法制；断狱之法，须凭正文一、罪刑法定原则（一）基本含义法无明文规定

2、不为罪，法无明文规定不处罚。nullun crimen sine lege,nulla poena sine lege（二）历史发展1、形式性：正当法律程序原则（due process)2、实质化：实体法原则1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础。历史发展

3、沿革历史发展沿革在英国1628年的权利请愿书和1689年的权利法案中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年弗吉尼亚权利法案所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，并在1868年的修正案第1条中再次细化并最终在宪法中确立了正当法律程序原则。1789年法国人权宣言第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”贝卡利亚：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会

4、的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”1810年法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”（三）思想基础过去：自然法理论，三权分立、心理强制说现在：民主主义与尊重人权（四）派生原则1、禁止习惯法2、禁止事后法（禁止溯及既往）允许有利于被告人的事后法，从旧兼从轻原则3、禁止类推（类推定罪、类推解释）允许有利于被告人的类推4、禁止绝对不定（期）刑 允许相对不定期刑5、明确性原则

5、构成要件的明确（罪之明确）法律后果的明确（刑之明确）6、刑罚适当原则（禁止残暴的刑罚）案例：案例：甲某系某县机械厂职工，与女工乙在同一车间上班。两人有不正当关系，但两人都已结婚，也不想离婚。两人的奸情后来被乙的丈夫发现，并向该县法院告发。经该县法院审理，以通奸罪判处甲有期徒刑一年。甲不服，提起上诉。问题：问题：通奸是否是犯罪？习惯法VS成文法案例：案例：1996年5月，江苏省常州市三井乡长沟村妇女朱国珍与前村妇女吴立妹因故发生口角和扭打，朱国珍受伤，用去医疗费252元。朱要求吴承担医疗费，吴不肯。村调解主任调解数次，未果。后，朱国珍服毒，并去吴家寻死。朱国珍死后，其家属结伙往吴家问罪，并将吴家

6、砸毁。乡、村干部及派出所警员到场制止、劝说，皆无效。死者家属扬言，如果得不到合理解决，将抬尸游行。为平息事态，当地法院派出法官前去解决纠纷。经与双方多次接触，最后由法官提出的调解方案获得接受。该协议内容包括：1、常家（即朱国珍夫家）自愿不再要求吴家就朱国珍之死承担经济责任；2、吴家自愿不再要求常家就房屋损坏事承担任何经济责任；3、双方争执到1996年5月27日止，不再向对方提出任何要求；4、吴立妹在调解协议生效后立即付朱国珍生前医疗费252元，以示歉意，等等。1991年4月9日晚入时许，被告人陈建成驾驶小四轮机动车到沙井镇载客，被其兄陈灿光截住停车，向其要钱买白粉（毒品海洛因）。其姐姐陈玉娥（

7、免予起诉）及其男朋友陈贺其劝他不要拿钱给其兄陈灿光。陈灿光索钱不成，便用衣服盖住其妹陈玉娥的头部打了一拳。随后又殴打了陈贺其。回家后，妹妹将所发生的事情告诉了父亲陈厚福（在逃）和母亲文丽贤。当晚十时许，陈灿光回到家里时，被告文丽贤骂陈灿光“没有人性，自己亲人都打”。陈灿光不但不认错，反而说被告人陈贺其得罪了他，并要“屈”（勒索）陈贺其人民币3000元。案例分析案例分析文丽贤夫妇又予劝告，陈灿光不仅不听父母劝告，反而要父母交出购买小四轮车价钱的一半，即13000元给他，并说：“如果不给就将车砸烂”，还扬言：“今晚陈贺其不给钱的话，我不砍死你，别人都会砍死你。”被告文丽贤和陈厚福害怕出事，便答应给

8、其500元。但陈灿光嫌少，仍要陈贺其交出3000元，否则，当晚要将其打死。被告人文丽贤在气愤之下，便从厨房内拿来一条红色尼龙绳，恫吓陈灿光说：“绑你到派出所去”，陈灿光却说：“如果真的绑我去派出所，最多坐二年牢，出来后将你们都砍死。”被告人文丽贤怕全家人受害，便小声对被告人陈建成和陈贺其说：“陈灿光这个白粉仔心狠，说到做到的，如果给他出去，我们都会死在他的手里。”还说“他死好过我们死”。因而在一气之下，将尼龙绳打上活结，从陈灿光的身后套住其脖子，叫在场人一齐拉，直至陈灿光窒息身亡。案发后，当地党、政领导和群众联名请求司法机关从轻、减轻处理文厉某等人，并认为死者亲属文厉某具有大义灭亲之举。宝安县

9、人民法院判决文丽贤等人构成故意杀人罪，但鉴于本案事出有因，案情特殊，对被告人可以减轻处罚。最后判决文丽贤有期徒刑三年，缓刑四年；陈贺其有期徒刑二年，缓刑三年；陈建成有期徒刑一年，缓刑二年。2002年1月31日，云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理了金平苗族、瑶族、傣族自治县人民检察院指控被告人何某某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某某与被害人马某某（1988年9月3日出生）均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻的山区农村，有早婚的旧习俗。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控何某某犯奸淫幼女罪，指控何某以谈恋爱为由，将马某带到自己家中同居，并多次发生

10、性关系。何某对指挥事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人何某的行为已构成奸淫幼女罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决。案例案例法律主义，还意味着，成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。但是，有的国家宪法规定，当法律委任政令制定罚则时，政令可以在委任的范围内制定罚则。如日本宪法第73条规定：除有法律特别委任的场合以外，政令不能设立罚则。应当指出，尽管有法律的特别委任，理论上仍然认为此种做法违反罪刑法定原则。禁止事后法刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。刑法的溯及既往适用会破坏法

11、的安定性，不当地侵害个人的自由，禁止事后法是理所当然的。1950年的欧洲人权条约第7条第1款和1966年的联合国政治权利和公民权利国际公约第15条第1款，都强调了不得溯及既往原则的重要性。不过，上述两个条约都明确规定，不得用该原则来阻碍处罚违反文明国家”或“所有国家”公认的一般原则的犯罪行为。这是纽伦堡及东京军事法庭审判纳粹和日本战犯的依据。出于保障公民自由的考虑，不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范。因此，行为时是违法的，后来法律修改，该行为或者不再是犯罪，或者虽是犯罪但法定刑变更了，对此，一般认为原则上应适用旧法，但同时有一个例外原则，如果新法较轻，则适用新法。禁止类推解释

12、类推解释是指对于法律无明文规定的事项，仅仅根据该事项与刑法中相关规定的相似性来定罪量刑的解释方法。类推解释与类推适用是两个不同的概念。所谓类推适用，是指对刑法分则没有明文规定的行为，比照最相类似的条文定罪处罚的司法行为。类推适用类推适用VS类推解释类推解释1，都是法律对某一行为没有明文规定为犯罪2，两者在思维过程中都使用了类比方法3，都是把法律没有明文规定为犯罪的行为作为犯罪认定1，类推适用是一项定罪判刑的法律制度；类推解释则是一种解释法律的方法2，类推适用是针对定罪判刑的全过程而言；类推解释则只限于需要判明法律意义的一个过程而言相同之处不同之处类推解释与扩张解释区分的标准：凡是在“词语可能的

13、含义”范围的，就是扩张解释；超出了“词语可能的含义”范围或文义最远射程范围的，就是扩张解释。刑法第67条第2款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”对劳动教养人员如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，能否以自首论？问题问题禁止绝对不定刑和不定期刑绝对不定刑，即只对犯罪科处刑罚，但没有规定科处何种刑罚。绝对不定期刑是仅针对自由刑而言的，是指立法上只规定了科处自由刑而没有规定自由刑的期限，司法上只科处自由刑而不宣告自由刑的期限。相对不定期刑，法官不仅判处罪犯监禁，而且规定了最大刑期和最小刑期，或其中之一，由行刑机关确定具体的

14、释放日期，曾经在美国为代表的西方国家盛极一时，但自20世纪60年代开始，相对不定期刑开始陷入低潮，美国有10个州出现了向定期刑的回归。明确性原则将明确性作为罪刑法定的一项内容，源于美国“不明确即无效”的理论。美国联邦最高法院于1914年认定“不明确即无效”的理论是一个宪法问题。“密斯诉葛根案”适用刑法人人平等原则刑法第4条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。刑事审判，目的是为了维护社会的公正，公正也就意味着对不同的行为人之间在样的情况下判决应维持一种大致的平衡。历代立法都采用同一原则良犯贱，其处分较常人相犯为轻；贱犯良，其处分较常人为重。在法律适用上，虽然有

15、“王子犯法与庶民同罪”一说，但这不过是人们的一种企盼。1948年联合国大会通过的世界人权宣言第7条规定：法律面前人人平等，并有权享受平等保护。“罪责刑相当原则沿革：罪刑相当的观念可以追溯到古代社会的同态复仇。远古社会，同态复仇极为盛行，到奴隶社会，同态复仇为法律所认可。当时的同态复仇实际上是统治阶级滥施酷刑的依据，是完全以结果论责任的绝对报应刑。在反封建斗争中，资产阶级启蒙思想家针对严刑酷罚的司法制度，提出了罪刑等价的观念。著名思想家孟德斯鸠曾指出：惩罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚的轻重。贝卡利亚也指出：“在罪刑等价主义者看来，刑罚是对犯罪的一种惩罚，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯

16、罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。而犯罪包含了犯罪意图，主观恶性，因此，罪刑等价将犯罪主客观方面决定刑事责任的轻重作为刑罚轻重的依据。案例一案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行裸聊被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县

17、检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果。随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性，关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一个材料中，张某裸

18、聊不应定罪;而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则罪刑法定原则。罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合刑法第362条

19、、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与*社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障*具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。三、罪刑法定原则的功能（1）保障无辜者不受法律的追究。（刑法是善良人的大宪章）（2）保障犯罪人的合法权利。（犯罪人的大宪章）五、罪刑法定原则在我国刑法中的体现 1总的方面：（1）刑法第三条明文规定了罪刑法定原则；（2）重申了刑法溯及力问题上的从旧兼从

20、轻原则；（3）废除了类推制度。2罪之法定：（1）明确规定了犯罪的概念，即刑法第13条的规定；（2）在总则中规定了犯罪构成的各种要件及正当行为、犯罪形态等问题；（3）在分则中规定了各种具体犯罪，在罪状表述上一般采用叙明罪状的方式，而较少采用简单罪状。3刑之法定：（1）明确规定了刑罚体系；（2）规定了各种量刑原则和量刑制度；（3）分则中以相对确定的法定刑的方式明确规定了各种犯罪的法定刑，并且规定了适用不同幅度法定刑的具体情节。甲男、乙女两青年，星期天在公园里面公开发生性关系，结果导致周围的游客极大愤慨，纷纷要求有关司法机关予以严惩。问甲、乙行为如何定性？A 聚众淫乱罪B 组织淫秽表演罪C 流氓罪D

21、 无罪第三节 刑法面前人人平等原则刑法第条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”含义：对任何人犯罪，不论行为人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等地 处罚，平等地保护。A 平等处罚 B平等保护 第四节 罪责刑相当原则一、罪责刑相适应原则又称罪刑相适应原则。其含义是：犯罪的社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的主要依据，犯多大的罪，就判多重的刑，作到重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当，罚当其罪。二、理论基础（一）报应主义由康德、黑格尔等人提出，认为刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量应完全以已经发生的犯

22、罪行为为转移，即犯罪给社会造成的损害应成为刑罚的尺度。报应主义是向后看的理论，认为刑罚的轻重应当以已经发生的犯罪行为为尺度。着重考虑已然之罪。（二）功利主义认为刑罚的目的不在于报应，而在于预防犯罪，而预防犯罪包括一般预防和个别预防。前者指通过刑罚的适用，使社会上的一般人不至于实施犯罪行为，后者指通过刑罚的使用，使已经实施了犯罪行为的人不再实施犯罪行为。为了达到预防犯罪的目的，刑罚应该达到足以有效地防止人们犯罪的目的。从个别预防的角度看，刑罚重在对行为人再犯可能性的遏制，因此刑罚的轻重应当和犯罪人的再犯可能性、人身危险性相当。无论是一般预防还是个别预防，都要求将刑罚控制在一定的“度”之内。功利主

23、义是向前看的理论，着重考虑未然之罪，认为刑罚的轻重应当和预防犯罪的需要相适应，应当和行为人的人身危险性相适应。三、内容：1.刑罚与罪质相适应；2.刑罚与犯罪情节相适应；3.刑罚与人身危险性相适应。三、罪刑相当原则在我国刑法中的体现1在刑法第条明确规定了罪刑相适应原则；2总则中规定了科学的刑罚体系。3规定了轻重有别的处罚原则如防卫过当、从犯等因其社会危害性、人身危险性较小，因此要从宽处罚，而累犯等则需要从重处罚。4规定了比较科学的刑罚分则体系及轻重有别的法定刑，以作到罪刑相适应 下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（2005 年卷二第 51 题）A罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度