中国刑事证据制度体系的优化_张栋.pdf

《中国刑事证据制度体系的优化_张栋.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国刑事证据制度体系的优化_张栋.pdf（25页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、中国刑事证据制度体系的优化张栋摘要：近年 来，中国刑事证据立法日益丰富，初步形成了证据制度体系。但是，从“排除合理怀疑”证明标 准和非 法证据排除这两个重要证据规则的适用情况看，刑事证据立法没有达到预期的目的。造成这一现象的原因，有法律适用或 者制度执行的原因，但更主要的原因是证据制度体系没有实现优化配置。实现证据制度体系的优化，并非 否定我国当前的证据制度体系，而是在现有制度的基础上，遵循证据适用规律，在立 法论层面上优化证据规则设置，消除妨碍证据制度优化适用的不合理因素，从而实现证据制度体系的优化运作，实现刑事诉讼的目的。要实现证据制度体系的优化，立法应在通常意义上界定证据规则，某些关键性

2、的证据规则不应缺失，重要的诉讼行为应尽早进行，给予前置式的证据规则以优位，这也更为契合审 判中心主义与证据裁判主义的价值内核。关键词：证据制度证据规则证明标准非法证据排除体系化作者张栋，华东政法大学法律学院副教授（上海）。当前，我国诉讼制度的改革定位于以审判为中心，贯彻证据裁判规则，提高证据质量，确保案件的事实认定的可靠性，这反映了司法实践的迫切要求。刑事司法的运作，不外乎事实认定和法律适用两端。近年发生的引起重大社会反响的冤错案件，很少有法律适用错误的，基本上都是事实认定错误，即证据审查判 断出了问题。近十几年来，我国刑事司法人员的专业素养有了很大提高。但这种专业素养的提高在一定程度上具有片

3、面性，即法律适用水平大有进步，相比之下，事实认定能本文系 囯家社科基金重大课题“依法独立行 使审判权、检 察权保障机制研究”（）阶段成果；部分内容为司法部国家 法治与法学理论研究课题“排除合理怀疑，证明标准的实践适用研究”（ ）中期成果。中共中央关 于全面推进依法治国若干重大问题的决 定指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件 事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性 作用。”？中国社会科学年第期力提高不是很明显，检察院、法院办案人员对

4、证据的审查与运用能力某种程度上存在欠缺，对证据收集、移转、保全、运用的细节问题比较陌生。与实践需求形成反差的是，近年来证据制度方面的立法对司法实践的影响，往往低于预期。比如，年刑事诉讼法修改在证据方面着力最多、规范最完备的非法证据排除规则，尽管自年月就已实施，但实践中的案例极少，因“非法证据排除”而改变案件最终结果的则少之又少。又如，本次修法间接引入了“排除合理怀疑”的证明标准，实施两年多以来，据笔者走访，一些 实务部门的办案人员认为，“没觉得办案 和以前有什么不同”。导致我国证据立法实践效果不明显的原因是多方面的，既有司法体制的原因，也有证据制度的原因和司法人员 的原因。本文选择证据制度作为

5、研究对象，在分析现有证据制度体系 的基础上，揭示证据制度体系优化的规律，提出刑事证据制度体系化的方案，进而实现证据制度的良好实施，发挥其保障事实认定、避免冤案错案的功能。一、我国刑事证据制度体系现状分析证据制度，是指以证据规则为主要内容以及与之相关的一系列诉讼原则和规范的总和。英美法系的证据规则主要围绕证据的可采性展开，规定证据 能力，通过剔除无关、无益和有害的证据材料，保障诉讼证明中证据的可靠性。大陆法系传统上“为发挥职权主义之精神，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力”，近年来在证据能力方面的规则也明显增多。我国学界通常在更宽泛的意义上使用证据规则这一概念，如认

6、为“证据规则 是指以规范证据能力 和证明力为主的，调整和约束证明行为的法律规范的总和，是证据法的集中体现”。为便于理解和保持论述上的一致性，本文沿用我国通常语境下证据规则概念的外延，包含证据能力和证明力两个方面，主要指静态的规范和原则；论述的范围涉及取证、举证、质证、认证等动态的各个层面的法律活动，故以证据制度进行概括。纵观我国的证据制度，在法制的完备方面已有明显进步，但也存在体系化不足的问题。证据制度从来就不是某一个或某些单独的原则、规则独立发挥作用，程樊崇义：刑事诉讼法实施问题与对策研究，北京：中国人民公安大 学出版社， 年，第页。樊崇义：刑事证据规则体系的完善，国家检 察官学院学报年第期

7、。参见陈瑞华：从认识论走向价值论证据法理论基础的反思与重构，法学年第期；张建伟：证据法学的理论基础，现代法学年第期；何家弘：中 国刑事证据规则体系之构想，法学家 年第期；沈德咏：中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系，中国法学 年第期；张保生：证据规则的价值基础和理论体系，法学研究 年第期。？中国刑事证据制度体系 的优化序法是一张“网”，几乎所有的程序规则均对具体案件的处理发生作用，需要同时考量。尤其是证据问题，同一份“材料”可能具有不同属 性或涉及一系列证据规则，而对一个案件中的所有“材料”必须综合审查和运用，方能作出证据的排除或采信以实现对事实的认定。我国刑事证据立法一直是刑事诉讼

8、法制领域的一块“短板”。 年刑事诉讼法关于证据的规定仅有个条文，年刑事诉讼法基本维持原状。年刑事诉讼法修改，“证据”一章从个条文增至个，在侦查、起诉、审判各章中，涉及证据审查判断的内容至少有多条。这些条文与年“两高三部”关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（以下简称死刑 案件证据规定）、关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（以下简称排除非法证据规定）、最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称解释）以及人民检察院刑事诉讼规则（试行）（以下 简称规则）中有关证据的内容，共同构成了我国刑事证据规则的主体。我国证据制度在体系方面的不足主要表现在以下几个方面：一是证据立法

9、数量不足，结构不完整。有学者将现行立法归纳为“九大证据规则”，从而形成了三项原则、六项规则的格局。三项原则包括：证据裁判原则、程序法定原则和证据质证原则；六项规则分别是：非法证据排除规则、关联性规则、意见证据规则、原始证据优先规则、补强证据规则和有限的直接言词原则。？一些重要的证据规则如传闻、品格等未予纳入；且取证规则比较欠缺，证据提取、保全、移转、勘验、检查、辨认、实验等规则不完善。二是已有的立法规定还有逐步发展、提升的空间。比如，“未经人民法院依法判参见廖勇、吴卫军：新刑事诉讼法证据规则评析基于证据裁判原则的视角，北方法学 年第期。樊崇义：刑事证据规则体系 的完善，国家检察官学院学报年第期

10、。解释第条、死刑案件证据规定第条。解释第条、死刑案件证据规定第条。解释第 条、死刑案件证据规定第条。包括年刑事诉讼法第条、解释第四章“非法证据 排除”一节和规则第 条。非法证据排除规则是我国现行证据规则中条文最多、规定最完备的一个证据规则。死刑案件证据规定第条第项和第项、第 条、第条第项，解释第条第项和第项、第条第项、第条第项、第条第项。死刑案件证据 规定第条第款、解释第条。解释第条、第条。刑事诉讼法第条、解释第条、死刑案件证据 规定第条。？刑事诉讼法第条、解释第条、死刑案件证据规定第条。？中国社会科学年第期决，对任何人不得确定为有罪”，与无罪推定是有区别的，前者吸收了无罪推定的合理内核，体现

11、了无罪推定的精神；人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭的，证人、鉴定人应当出庭，与直接言词原则是有区别的，前者体现了后者的精神，在具备一定的法治条件时，前者应该发展、提升为后者。三是立法各条文之间缺乏内在的逻辑联系，导致证据规定在实践中的效用有限。作为一个完整的体系，刑事证据的具体规定之间应当互相协调、衔接、配套，具有内在的统一性。证据规则的意义，只有在 它们的相互关系中才能充分展开和自洽。否则，就会使很多具体规定名存实亡，失去实际意义。证据规则的意义有时在某些方面得到更多的关注。比如，通常的说法是，“证据规则不是为了让刑事追诉更加便利，而是更加的不便利”，刑事诉讼是“障碍赛跑”等等。“障碍赛跑

12、”一词来源于年美国法学家赫伯特？帕克（）的论文刑事诉讼的两种模式。在这篇论文中，帕克将刑事诉讼的过程视作犯罪嫌疑人、被告人为避免刑事制裁而发生的与公权力机关之间的较量。这样的较量可能在两种模式下运行：一是警察和检察官主导的，像流水线作业那样运作的犯罪控制模式，该模式主张“镇压形式犯罪行为是刑事诉讼最重要的功能”；另一种是正当程序模式，在这种模式下，刑事诉讼程序犹如“障碍赛跑”，“每一个程序环节都为指控犯罪设置了极其困难的障碍”。我国学界对该学说有广泛的援引和使用。？在证据裁判主义之下，证据规则在实践中的适用往往表现为“除权”，即否定相关材料的证据资格，久而久之，人们容易倾向于认为证据规则重在“

13、排除”，甚至把“排除”当作了规则本身。事实上，证据规则的本来意义是“形塑”，其主流方向是更加有利于证据的搜集和证据质量的提高，是更加“便利”。以传闻证据规则的产生为例，这一规则与英美的陪审团制度相伴而生。在陪审制度出现之前，欧洲大陆的庭审程序大多由教士控制，僧侣 阶层有能力通过书面文件处理案件，传闻证据规则没有存在的土壤。而英国早期的陪审团多由文盲组成，由于不识字，看不懂律师提， ，”， ，（），“ ，”，“ ，代 表性观点参见汪建成：论刑事诉讼程序，法学评论年第期；林喜 芬：论中国刑事司法程序异化的实践现状基于典型案例的实证反思，上 海交通大学学报 年第期；王超：中国刑事证据法学理论体系的科

14、学建构，法学评论年第期；陈瑞华：刑事诉讼制度改革的若干问题，国家检察官学 院学报年第期；龙宗智：刑事司法的利益机制与刑事司法模式，相对合理主义，北京：中国政法大学出版社， 年，第 页。？中国刑事证据制度体系 的优化交的法律文件，只好让律师和证人在法庭上进行口头辩论，这是英美国家直接言词辩论原则得以确立的一个重要原因。最佳证据规则由原始 文书的不可阙如发展到近现代的文书证据规则的历程，也体现了规则是为了更好地取证和质证这一基本脉络。在证据制度从神示、法定到自由心证的漫长发展历程中，权利保障水平不断提高，其前提是取证能力的突飞猛进。权利保障与真实发现的这种平衡关系，在我国证据立法中未能得到充分体现

15、。将“障碍赛跑”的思维理路片面扩大的结果，就是无视必须从真实发现能力提高再到权利保障进步这种先后关系，在次序上“排除”优先于“形塑”，导致有关规则由于缺乏其他方面充分的支撑而难以收到实效。比如非法证据排除规则，出发点是遏制刑讯逼供，方式是排除非法口供，要真正有效排除非法口供必须改变实践中对于口供的过分依赖，要改变这种过分依赖的现状就必须确保物证和证人证言能够被诉讼实践有效利用，而要有效利用 物证和证言就必须实现取证规则和证人作证规则的充分确立。如果这些内在逻辑关系未能厘清，现有规则很难真正发挥作用。那么，证据规则体系化不足是如何导致了我国证据立法的效果不彰呢？本文从证明标准和非法证据排除两个例

16、证加以具体剖析。二、证明标准规则的体系缺陷在刑事诉讼中，对证明标准的讨论一直是理论和实务中的热点，厘清证明标准在证据制度中的地位及其与证据规则的关系，有助于把握证据制度体系化的特点，研究证据制度体系优化的规律。从立法规定看，年刑事诉讼法通过对“确实、充分”进行解释的方式间接引人了“排除合理怀疑”的证明标准，以一种补充式、辅助性和解释化的形式共存于现有的证明标准之中。排除合理怀疑标准的入法，必然对我国刑事案件的处理产生重大影响。本文选取自年月日起新刑事诉讼法实施，至本文截稿时 年月日为止的期间，考查排除合理怀疑证明标准的实施情况。年，全国各级法院审结一审刑事案件万件；年，全国各级法院审结一审刑事

17、参见何家弘、刘品新：证据法学，北京：法律出版社，年，第页。代表性论文参见李训虎：排除合理怀疑的中国叙事，法学家年第期；杨宇冠、孙军：排除合理怀疑与我国刑事诉讼证明标准的完善，证据科学年第期；龙宗智：中国法语境中的“排除合理怀疑”，中外法学年第期。这些文章肯定了排除合理怀疑对我国刑事诉讼证明标准的促进作用，也表达了排除合理怀疑在我国证据体系中的不适应性，包 括主客观相适应和可操作性差等问题。？中国社会科学年第期案件 万件，预计 年刑事案件将达万件。在这两年半期间，我国大约共发生刑事案件万件。笔者以北大法宝数据库为检索样本库，以同样的时间跨度在北大法宝的刑事司法判例库中进行搜索，有效案件数量为件。

18、以“排除合理怀疑”为关键词在刑事司法判例库中进行搜索，案件数量为件，仅占数据库案件总数的，占同期案件总数的。以“证明标准”为关键词进行搜索，有 效案件只有件，占数据库案件的 ，占所有 案件总数的。可见，在一定范围内考察，新证明标准在实践中适用率低到可以忽略不计的程度，相关判决书显示，法官在刑 事判决书的说理部分几乎不采用排除合理怀疑的分析方法。分析以“排除合理怀疑”为关键词搜索到的件案件。从地域分布上看，东部地区有件，中部地区 件，西部地区乃件。东、西部案件分布不均，显示出法律共同体的专业背景对排除合理怀疑证明标准的适用有明显影响。从业人员的个人素养与这一标准适用的正相关关系，显示出证明标准理

19、论尚未成为法律的硬性要求。在上述件案件中，随机抽取件案件作为样本，其中件辩护人明确提出案件证据无法排除合理怀疑要求判决无罪的辩护意见，件判决书对此未作任何回应，件作出回应后仍判决有罪，且回应缺乏真正的论述；在法官主动提及“排除合理怀疑”的 起案件中，基本上也是简单提及，有些案件对证明标准的适用还值得推敲。比如，胡某某受贿罪案判决书（ ）锡刑二终字第 号）中讲道：“被告人投案时关于受贿款用于日常消费的供述，与交警大队出纳乌某某的关于去蒙古国的费用系从交警大队小金库中支出的证言，能够相互印证，且案发时交警队账目混乱，有私设小金库的情况存在，无法认定交警大队购置办公用品及去蒙古国的费用系被告人胡某某

20、个人所出，对于受贿款项的用途不能排除合理怀疑，故对于被告人受贿款项均用于公务支出的辩解意见及被告人当庭出示的票据，本院不予采信。，排除合理怀疑作为针对检方追诉犯罪的证明标准，却被用于判断被告人辩解的证明力。分析以“证明标准”为关键词的 件案件。从案件类型的分布情况看，侵犯参见年、年全国两会最高人民法院年度工作报告。北大 法宝（）收录的案例数量庞大，约占全国同期实际判决案件总数的，作为实证研究的第一手资料，由于样本充足而代表 性较强，具有较 高参考价值本文所指东部地区包括：北京市、天津市、上海市、河北省、山东省、江苏省、浙江省、福建省、广东省、海南省；中部地区包 括：山西 省、河南省、湖北省、安

21、徽省、湖南省、江西省；西部地区包括：内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区、宁夏回族自治区、陕西省、甘肃省、青海省、重庆市、四川省、西藏自治区、广西壮族自治区、贵州省、云南省。上述地区的案件不含东北三省以及铁路运输法院所辖案件。？中国刑事证据制度体系的优化财产类犯罪最多，占总数的近一半（件），其中盗窃罪占件；妨害社会管理秩序罪则次之，共 件，其中贩卖毒品罪占件。研读案例，发现这种数据分布的主要原因在于盗窃案件常常伴随多次盗窃行为，某几次盗窃的行为往往难以证明，并且在数额认定方面存在困难；在贩卖毒品案件中，毒品 的用途往往难以证明，即无法简单证明毒品是用 于自己吸食还是用于贩卖；在侵犯公民人身权利民主权

22、利类犯罪中，证明标准运用较少，仅有件。由此可以看出，证明标准对司法实践有着较强的现实意义，在证明难度较大的案件中，法官会更多地考虑证明标准问题。认识到这一点，反观实践中适用证明标准的案件之少，更加凸显这一问题的严重程度。在上述件案件中，以随机抽取的件案件为样本，件只是提及“公诉机关的证明达到了证明标准”；剩下的件中，有件辩护人明确提出证明标准方面的辩护意见，而法官未予理会，其他件案件中法官的论述较为简单。 件中只进行证据罗列，而没有相应的分析的有件，其中件属于二审案件。这起案件均以“事实部分原审已阐释清楚，不再赘述”作为结尾。从上述实证分析可见，我国证明标准的立法修改对司法实践的影响有限。排除

23、合理怀疑作为刑事司法证明的重要一环，应实实在在地作用于具体案件的处理中，并在一定程度上影响案件的走向，对案件的处理结果起着现实的作用，否则就可能是一句空谈。证明标准是承担证明责任的诉讼一方对待证事实进行证明所要达到 的程度。裁判思维是法官解决案件问题的具体思考过程，因为法律最终都是一个“如何解决问题”的事项。而问题解决是指一个在现有手段和目标之间进行分析，根据相关策略，达到目标的过程。？查明案件事实是法官在特定场域进行的认知活动。法官的认知是在原有“知识库”的基础上进行，原有“知识库”潜移默化地影响着法官的通过北大法宝搜索 年月日至年月日其间的刑事案件，共 得案例件。其中涉及盗窃罪 案件的侵犯

24、财产罪案件共计 件，占全部案件总数的，盗窃罪案件共计 件，占全部 案件总数的。在以“证明标准”为关键词的个样本中，侵 犯财产罪案件共计件，占样本案件总数的，盗窃罪案件共计件，占样本案件总数的。其中涉及走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件的妨害社会管理秩序罪共计件，占全部 案件总数的，走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件共计件，占全部案件总数的。在以“证明标准”为关键词的个样本中，妨害社会管理秩序罪案件共计件，占样本案件总数的，走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件共计件，占样本案件总数的。理查德波斯纳：法理学问题，苏力译，北京：中国政法大学出版社，年，第页。梁宁建：当代认知心理学，上海：上海教育出版社，年，

25、第页。玛里琳迈克瑞蒙：事实认定：常识、司法认知与社会科学证据，徐卉译，王敏远主编：公法第卷，北京：法律出版社， 年，第页。？中国社会科学年第期认知。事实的新信息只有被法官原有知识库同化或顺应才能被理解和运用，因此，对于事实的认知加人法官自己的理解也就不可避免。在排除合理怀疑的适用中，哪些是合理的，些是不合理的，哪些是妄想，哪些是推测，可能是一个常态的组合问题。而“排除合理怀疑”更多地是提供一个思维方法，无论怎样与证据确实、充分实现关联，其本质仍是审查判断证据的一种思维方法，这其中心证的形成方法和公开路径就显得尤为重要。心证的形成以及展示其结论以达到一种自向证明和他向证明的过程，必须借助于证据制

26、度体系 的支持。在证据与案件的关联中，任何一种司法证明，结论的生成都要串联起系列的证据，按照符合逻辑和经验的方法被演绎归纳和分析总结，其中任何一种证据的采纳和与其他证据的组合都离不开证据制度体系。法律规范可以完备和改变一个证据的能力和资格，依据证据的证明过程和据此而生的结论是通过裁判者的心证来实现的。在具体案件的处理中，通过一定的证明方法，将裁判者辨别真伪的过程，将“疑”与“不疑”的产生和排除过程，将心证的判断和取舍的过程路径化，就成为司法证明的重要一环，这也是证明标准适用的具体化。其选取的路径，即心证的公开方式，实际上就是援引证据规则的过程，如果规则本身是不清晰的或者存在争议，就会使得心证缺

27、乏充分的合法性，法官公开心证的过程就会变成一件非常冒险的事情，因为漫无边界的“心证”很难区别于恣意，缺乏规则屏障的主观性容易赋予判决太多的个人色 彩而使得对判决结果的评价与法官个人产生更多的关联，这也正是我国法 官在实践中不愿 意适用证明标准分析证据的一个根本原因。这一实践中存在的问题深刻地影响着我国刑事案件的走向，因为公开心证的过程是判决书说理的不可或缺的方面，对于提高裁判文书的质量、促进对判决的遵从乃至增强司法的权威都有着重要的意义。除法官的主观意愿外，证据制度体系同时也在潜移默化地影响着法官适用证明标准的过程。笔者曾观摩复旦大学司法与诉讼制度研究中心的一个模拟法庭，其将英国发生的一起真实

28、案件搬到中国，并完全适用英国法律进行审判。被告克理斯多夫？金因涉嫌抢劫海克萨姆小镇劳埃德银行 英镑而被提出刑事指控。庭审中，双方对抢劫案发生在这家银行的事实没有争议。但是，检方认为抢劫者就是被告，而被告对此予以否认，并称抢劫案发 时他正在家中睡觉，随即控辩双方围绕争议事实展开对抗。此次模拟审判主审法官、公诉人、辩护人全部由英国的职业角色担纲，警官和证人也全部来自英国。案件的审理、示证等所有程序均按照英国法律进行，不同之处在于名陪审团成员由我国法学院、法院、检察院的中方人士组成。控辩双方按照英国的庭审规则进行了举证、质证，由中方人士组成的陪审团在庭审之后作出的结论是“无罪”，而此案在英国的审理结

29、果却是一致认定为“有罪”。此案在案件事实各个方面完全相同的情况下，裁判者均被要求以排除合理怀疑？中国刑事证据制度体系 的优 化的证明标准定案，而结果却迥然不同。不同司法体系中的人，面对具体案件裁量时，其关注的证据点和容易怀疑的内容可能完全不同。有罪和无罪这种案件结果的差异，看似受各种因素影响而具有偶然性，但其实蕴含了某种必然，是围绕在排除合理怀疑这个体系化运行中各种配套制 度差异化共同作用的必然结果。在承认沉默权的国家，如果被告人作出对自己非常不利的供述，而这一供述与其他间接证据能够互相印证，口供的可信度是极高的，裁判者据此可以形成心证。而我国的法官检察官在接触司法实践之初，最常被告诫的可能是

30、不要相信口供。证人证言也是如此，经过交叉询问获得的证言与由检察官在庭上摘要宣读得到的证言，这两种体制下裁判者对证人证言证明力的心证无疑是有差异的，这种差异很难在一个假定的相同情境下消失。某些证据在一国法官的眼里通常被认为有很强的证明力，另一国的法官则可能觉得疑点重重，这种在不同证据质量状况下形成的思维惯性并不会因为二者采取相同 的证明标准而发生改变。正如有学者所言，尽管从技术上可以将排除合理怀疑的内容融入“事实清楚，证据确实、充分”中进行解释，但是，由于排除合理怀疑本身难以解释以及“证据确实、充分”与其存在体系性差异，使得这种努力难以获得预期效果。笔者认为，排除合理怀疑的证明标准对于举证责任而

31、言只是提供了一个逻辑的终点，它代表了一套具有多元性的、内涵 丰富的法理念、法制度、法经验和法方法。如果不把它放到刑事诉讼和证据制度体系中整体考量和系统化构建，就只是文字游戏。试图通过在文字上对“怀疑”或“合理”进行解释并使之用于指导司法实践，缺乏现实可操作性。三、非法证据排除规则的体系缺陷伴随死刑案件证据规定和排除非法证据规定出台的非法证据排除规则，是我国第一个具有完整意义和统一适用规范的证据规则。自年月实施以来，实践中的案例极少，与立法预期形成反差。有学者对省市调研后发现：“自年两个证据规定，颁布至年 月，市检察院辖区刑事案件总数 件， 人。非法证据排除案件件，其中件是在审查起诉期间提出，件

32、在审判阶段提出。”另有学者对西部地区个中级法院调研后发现，年一月，“调研法院共计审理刑事案件件，其中提起申请排除非法证据的案件为件，占全部案件的，法院决定启动证据合法性调查程序的案李训虎：悖论状态中的死刑案件证明标准，政法论坛年第期。杨宇冠、郭旭：非法证据排除规则实 施考察报 告以省检察机关为视角，证据科学年第期。？ ？中国社会科学年第期件为件，占全部案件的，最终决定排除非法证据的案件为件，占全部案件的。”笔者同样以年月日至年月日为时间跨度、以北大法宝刑事司法判例库件有效案件为案件数据，以“非法证据”为关键词进行搜索，得到条记录，有效案件数件。其中一审案件件，在这些案件中，非法证据最终得以排除

33、的件，占全部案件的 。在这个案件中，真正由于刑讯逼供所得非法口供的排除而得以无罪或者刑期明显降低的仅件，分别是浙江张氏叔侄案（）浙刑再字第号）、高甲等非法拘禁案（）吕刑终字第号）以及孙利华受贿案（）浙甬刑二终字第号）。其他 件案件，即使排除了非法口供，亦未对案件结果发挥实质性影响。一些观点认为，上述现象是非法证据排除规则执行不到位所致，并就如何落实这一规则进行研究。笔者认为，造成这一现象的原因，存在制度运行层面的 司法、执法中的 问题，但更主要是这个证据规则本身的局限性所致。考察我国非法证据排除规则的出台背景，其与近些年来广受关注的冤假错案紧密相关。在司法实践中存在一个冤案公式：合理的怀疑加上

34、刑讯逼供等于冤案。在现实中，几乎所有的冤案都有刑讯的影子，因此，非法证据排除规则被赋予解决刑讯问题的重大使命，成为修法的重中之重，而排除的“非 法”证据理所当然地落在了口供上。以防范刑讯逼供为主要目标的非法证据排除规则以及年刑事诉讼法关于证明标准的变化，是为了防范冤假错案和力图遏制 刑讯逼供的一套组合拳，通过对刑讯逼供获得的证据以“疑点”的形式进行排除，实现对冤假错案的 司法阻断。与我国主要着眼于口供不同，非法证据排除规则在域外司法实践中主要是用于排除非法物证，排除的范围重点指向非法搜查、扣押等所获得的实物证据。因为对于以非法方法获取的言词证据，在“非法证据产生之前，已经存在最远可以追溯到古罗

35、马时代的不被强迫自证其罪的特权规则以及产生于世纪英国的自白任意性规则，对于以暴力、胁迫、引诱、欺骗等非 法方法获取言 词证据的，可以根据不被孙长永、王彪：审判 阶段非法证据排除问题实证考 察，现代法学年第期。以上文年月日至年月的案件总数为万件的推算得出。参见最高法：死刑复核案存在非法证据将直接裁定不核准，年月曰， ： ，年月 日。“不断披露的严重刑事 错案，一直是我们总结制定两个规定的促进剂、催 化剂”。（参见最高人民法院刑事审 判第三庭编著：刑事证据规则理解与适用，北京：法律出版社，年，第页）参见何家弘、何然：刑事错案中的证据问题实证研究与经济分析，政法论坛年第期。？中国刑事证据制度体系的优

36、化强迫自证其罪的特权规则、自白任意性规则加以排除，无需再创造一个非法证据排除规则加以排除，因此，非法证据排除规则的重心不在言词证据。”当然，“除了实物证据的排除之外，在美国非法证据排除的情形也会被用于违反宪法第五修正案和第六修正案中关于禁止强迫自证其罪、关于获得律师帮助以及关于获取辨认证言的一些特定情况”。排除非法口供虽然包含在其理论逻辑之内，但实践中这种功能已经萎缩，几乎已经失去了排除非法口供的效用。刑讯逼供其实是其他一系列证据法中的制度性缺陷的结果，如果对这些制度性、体系化的原因不加消除，其实施绩效不可能优化。首先，刑讯真正的根源在于司法实践对口供的高度依赖，而这种依赖是由于整个证据制度体

37、系的不健全，比如证人证言的审查判断、取证手段等等，解决这些问题不可能通过一个非法证据排除规则就能完成。谈及对口供的依赖，有侦查人员认为拘传时间太短，律师在场就无法办案；而对于沉默权，则认为国外警察技术手段先进、装备精良，所以不依赖口供。其实，在刑事技术上，我国与其他国家的差距正在缩小，在技侦手段上实 际限制更少。犯罪无法自外于人群，总是发生在特定的时空之中，总会被人目击或者留下痕迹，合理的证据规则可以确保这些证人和痕迹能够为之后的定罪量刑所利用。司法实践中大量无人作证的案件是不正常的，这实际上是证人证言系列证据制度不完善所导致的结果。比如，一些贪腐分子在单位横行不法尽人皆知，侦查中却无人作证，

38、这种现象非常值得反思。其次，现代刑事诉讼文明的一个重要标志是从法定证据制度过渡到自由心证证据制度，相对应的司法实践则从以人证为中心过渡到以物证为中心。侦查的重心也发生从“人”到“物”的转移。我国的口供中心主义对应的现实是物证取证能力的不足，这些不足诚然与客观局限性的因素有关，但根源则在于取证规则供应的缺乏。最简单的例子是，在金融网络和社会管理高度发达的今天，侦查机关想要查清犯罪嫌疑人的真实财产状况却并不容易。洗钱罪名在我国很少适用，究其原因并不是我国洗钱犯罪罕发，而是金融、资信、消费、税收控制与刑事诉讼的制度性互动关系在我国尚未有效确立。再次，从世界范围看，非法证据排除规则已经逐渐走向没落，其

39、适用范围有限缩的趋势。有论者指出，在美国非法证据排除的适用主要集中在一些突破传统道德底线且无被害人犯罪的一些案件中，如在毒品案件中或一些犯罪集团案件有关的逮捕和搜查之中，而在包括暴力型犯罪的其他案件中，其适用的排除情形已张建伟：非法证据缘何难以排除基于刑事诉讼法再修改和 相关司法解释的分析，清华法学年第期。（） ，（），？中 国社会科学年第期经非常少了。观察美国及其他一些国家对非法证据排除范围逐渐窄化的发展趋势，一方面表明由裁判者判 断证据是否合法并且影响案件的事实认定，已越来越力不从心和饱受争议；另一方面，对于警察行为的制约，到底是依靠外部证据能力的排除还是依靠其内部惩罚机制的完善更为有效，

40、也引起广泛争议。可以肯定的是，靠证据排除的程序性制裁规范警察的侦查行为，其效果显然是难以达到制度预期。我国的非法证据排除规则，其主要功能就是排除非法口供，这个功能具有较大的现实合理性，在确保自白的任意性方面被寄予厚望。在非法证据排除规则的适用上，更侧重对警察行为的规制，以至于非法证据排除规则在设立之初就背负上遏制刑讯逼供的使命，承受制度无法承受之重。缺乏体系支撑的排除规则，在实践中最直接的表现就是口供的“非法”举证困难，无论是全程录音录像、侦查人员出庭对质还是拘留后小时送交看守所，都无法为司法认定提供充分的支持，这些都成为证据规则适用的实践难题。四、证据制 度体系优化的本质、目的与 背景我国的

41、证据立法有着明显的“问题导向”的特征，像赵作海案件就对“两个证据规定”的出台起了很大的促进作用。在立法过程中，部门立法的特点很鲜明，强调总体平衡。各部门在解释和修法过程中，往往是针对现实中的 突出问题，从本部门的视角出发着力加以解决。这种立法模式（尤其是司法解释）的优点是对实践中的问题比较敏感，规则针对性强，易于操作，但缺点是容易导致法律规范体系“碎片化”，甚至互为抵牾。在证据制度领域，由于证据规则是通过整体来发挥作用的，这一问题就尤为明显。非法证据排除规则和排除合理怀疑证明标准存在的体系化缺陷，其他证据规则也不同程度地存在。厘清制度层面存在的问题，并优先解决这些问题，可以为法律的制订和良好实

42、施奠定基础。证据制度体系的优化，在理论上有三个基本问题是不容回避的：第一，证据制度体系的本质属性是什么？对这一问题的回答，可以揭示出优化的证据制度体系的应然特征，以此为参照系，可以实现实然证据制度体系的优化。第二，证据制 度体系优化的目的是什么？对这一问题的回答，可以揭示出证据制度优化所要达到的结果，以结果为导向、标准，可以对优化的证据制度体系进行制度设计。第三，证据制度体系优化的制度背景是什么？对这一问题的回答，可以明确证据制度体系优化， ：，：， ，；， （ ） ：， ，”脱”，（ ）， ？中国刑事证据制度体系 的优化与其他诉讼制度、诉讼原则、诉讼理念的关系，保证证据制度体系优化的制度设计

43、符合整个刑事诉讼体系的要求。明确这三个基本理论问题，有利于证据制度体系优化的制度设计。（一）证据制度体系 的本质属性就一国的证据制度而言，单独的某个证据规则 和标准很难评价其优劣。与实体规则在适用上的排他性不同，证据规则的作用是交互性的，它就像是一张网，是通过整体发挥作用的，这是证据制度体系的本质特征。证据制度的这个本质特征表明，证据规则只有在体系化的相互关系中才能充分展开和自洽；证据制度体系的优化，应当遵循单个证据规则的内容完备性、不同证据规则组合起来发挥效用的协同性、所有证据规则的顺序性原理。实现我国证据制度体系的优化，需要从证据制度体系优化的本质出发，遵循由此衍生出来的证明规律。首先，证

44、据制度体系优化应当遵循单个证据规则的内容完备性原理。证据制度体系中的每一个证据规则，都必须达到科学、完善的程度，证据制度体系 的运作才能实现优化。如果有一个规则存在缺失，整个证据制度体系就会存在漏洞。依据短板理论，整个证据制度体系的质量不在于其最强的那个规则，而是由最弱的证据规则所决定的。证据立法模式如果仅满足于“体现证据法的某种精神”，就会对证据制度的整体质量带来不利影响。其次，证据制度体系优化应当遵循不同证据规则组合起来发挥效用的协同性原理。证据制度体系中的某个证据规则特别完备，并不意味着整个证据制度体系的优化适用。在证明标准的适用中，“合理怀疑”的排除与容忍以及证据是否“确实、充分”的判

45、断，与诉讼和证据规则的设置关联最大。不同证据规则对同一证据或放行或过滤的差异选择，直接决定着一个案件的证据架构，或者因证据排除而摇摆，或者因证据采纳而完整，进而决定案件的结局走向。由此，一国证据规则的设立对案件结果的影响有时可以绕开证明标准。即不同的证据规则所形构的不同证据内容可以独立甚至先于证明标准而隐性地预决案件结果，从而使证明标准仅具有某种形式化的判断价值。证据规则体系不同，证明标准相同，同一证据材料经过不同证据规则体系 的形构会生成不同的案件处理结果；而同一证据规则体系，证明标准不同，案件却很可能并没有因为标准的不同而产生相应差异的判决结果。证据制度体系与证明标准的这种相互关系是如此直

46、接，以至于一些学者混淆二者的界限。以死刑案件为例，很多学者痛感死刑错案后果的严重而主张其证明标准高于普通刑事案件，一些人曾用比例数强调死刑案件证明标准，一般案件的确定性如果是，死刑案件要到甚至更高。实际上，这仅具宣示意义，因为的证明程度差距在实践中没有可操作性。死刑案件与普通刑事案件相比，证明标准并？中国社会科学年第期无不同，通过不同的规则设置即体现死刑案件的特殊性。比如，俄罗斯联邦刑事诉讼法规定，普通案件合议庭采多数决，而死刑案件必须一致决，这实际上是通过合议规则增加了死刑案件定罪量刑的难度，提高了标准。最后，证据制度体系优化应当遵循所有证据规则的顺序性原理。证据规则具有顺序性，是一条非常重

47、要的证明规律。我国的非法证据排除规则较为全面，但由于缺乏其他规则的支持和配合，很难实现预期目的。对于排除非法口供，后置式的证据规则不可能真正解决问题，因为其违背证明 的基本原理。一方面，后置式的非法证据排除规则必然要求举证责任倒置，控方必须证明其没有实施刑讯。在证据法原理上，要证明没有发生什么事情是反自然的一种证明，是一种极高的证明要求。为了满足这一畸髙的证明要求，只能通过高成本的“简单”办法实现，比如全程同步录音录像，这种同步的做法虽然借助技术的进步和成本的降低成为可能，但实际效果值得怀疑没有哪个警察会在摄像头之下公然刑讯。另一方面，后置式的规则由于犯罪嫌疑人处于讯问中的绝对劣势，而使其事后

48、的举证几乎成为不可能。刑事诉讼法规定的侦查人员出庭制度设置了对质环节，立法者希望通过双方对质指证侦查人员的不当行为，但实施刑讯的警察不会因为出庭就承认其违法行为，在伪证责任相对薄弱的情况下，这一倾向尤为明显。真正解决刑讯问题的规则必须是前置式的，比如沉默权和律师在场等制度。（二）证据制度体系优化的目的一个良性运转的证据制度体系，意味着建立在证据裁判 主义基础上的诉讼过程能够真正解决问题，而不是在观念演绎和权利话语中徒有其表。诉讼的直接目的是真实发现，证据制度必须对服务于这一目的具有足够的进取心，证据规则的“形塑”价值应当被充分发掘。证据是诉讼中事实认定的要素，离开了证据就没有事实，事实需要借助

49、于证据呈现出来，这是证据制度的基本立足点，也是证据裁判主义的基本要义。证据制度体系优化的基本目的应当是遵循认识规律，保障发现真实的认识过程。现代刑事诉讼法的理念是人权保障，在此理念之下，刑事诉讼的多元目的之间具有了先后之别。不论是当事人主义或是职权主义，程序正当性都具有优先地位。“真实发现”这个古老的刑事诉讼目的，随着法治及人权思想的发展，逐渐受到规所谓前置式与后置式，主 要是根据在证据的搜集过程中，根据适用规则的主 张提出时间对规则进行分类。前置式是指在证据形成的同时，就可依据该证据规则提出主 张。比如沉默权之于口供，在讯问开始时，犯罪嫌疑 人、被告人就可以援引该规则。此 类规则包括证人作证

50、规则、对质 规则以及大量的取证规则等。后置式证据规则，通常是在证据形成之后，依据该规则 否定其证据效力，典型的如 非法证据排除规则、传闻证据规则等。前置式具有更强的“形塑”色彩，后置式体现出“排除”的特点。？中国刑事证据制度体系 的优化范。特别是证据制度的完善，使得真实发现必须建立在合法正当的证据证明之上。因此，现代刑事诉讼的目的是以人权保障为基础，通过正当 的程序运作，从而实现真实发现。笔者完全赞同当二者冲突时，人权保障应优位于发现真实这一价值判断，但与此同时，证据必须服务于审判这一基本立场决定了必须承认真实发现在刑事诉讼中不可动摇的地位。真实发现关乎能否追诉并惩罚犯罪，如果刑事诉讼不能达到