联合国开发计划署-保障性少数群体平等就业权的法律与政策研究-2021.5正文版.doc

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1、联合国开发计划署“亚洲同志”项目保障性少数群体平等就业权的法律与政策研究消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视中华女子学院法学院教授 刘明辉2019 年 3 月初稿2020 年 4 月修改2020 年 7 月修改目 录前言致谢术语摘要第 1 章 绪论1.1 研究背景与目的1.1.1 研究背景1.1.2 研究目的1.2 研究范围1.3 研究方法1.3.1 访谈与座谈1.3.2 文本分析1.3.3 文献比较研究第 2 章 中国关于平等就业的法律和政策2.1 关于平等就业的法律2.1.1 国际公约2.1.2 宪法和妇女权益保障法2.1.3 劳动法2.2 关于平等就业的政策2.2.1 中国妇女发

2、展纲要2.2.2 国家人权行动计划2.2.3 九部门联合发布通知第 3 章 完善保障平等就业权立法与政策的必要性3.1 现实需求强烈3.1.1 数据显示就业歧视严重3.1.2 访谈所得的故事与案例显示就业歧视严重3.1.2.2 同性恋者遭受了严重的就业歧视故事 1：因为一个眼神传递同性恋信息便被辞退了故事 2：吴维写的一位同性恋研究生的死前绝笔（节录）2案例 1：首例同性恋就业歧视案案例 2：幼儿教师因同性恋被迫离职3.1.2.3 跨性别者受到严重的就业歧视故事 1：因非传统的装束应聘被拒故事 2：间性人“被手术”后女跨男只能打零工故事 3：因公开自己的跨性别身份和性倾向被辞退案例 1：首例跨

3、性别就业歧视案案例 2：首例跨性别平等就业权纠纷案实例 3：小高变性被辞退案3.2 法律与政策存在缺失3.2.1 性少数群体尚未列入法律与政策规范3.2.2 无就业歧视定义3.2.3 未诠释“性别”的外延3.2.4 无就业歧视案适用的举证规则3.2.5 法律责任形式不明确3.2.6 缺惩罚性赔偿责任3.2.7 国家立法规定的劳动监察事项无就业歧视第 4 章 完善保障平等就业权立法与政策的可行性4.1 完善保障平等就业权立法与政策存在民意基础4.2 典型判例表明了司法态度4.2.1 法院宣称对他人的性别认同及性别表达应当予以尊重4.2.2 法院认为同性恋并非精神类疾病4.3 中国政府表态积极4.

4、4 部分企业已出台对性少数员工的友好政策4.5 域外已有可借鉴的立法经验第 5 章 完善保障平等就业权立法与政策的具体建议5.1 出台中华人民共和国和反就业歧视法5.2 人社部出台关于保障性少数群体平等就业权的通知5.2.1 对“性别”进行扩展性解释5.2.2 界定针对性少数群体就业歧视的认定标准5.2.3 明确劳动监察部门的职责35.2.4 健全联合约谈机制5.2.5 鼓励用人单位实施对性少数员工的友好政策5.2.6 加强平等就业培训，提升性别多元意识附录：附件 1：跨性别小 C 被辞退案一审判决书；附件 2：强制矫治同性恋案判决书；附件 3：小高变性被辞退案二审判决书附件 4：反就业歧视法

5、（专家建议稿节选）。4前 言本研究报告名为 “保障性少数群体平等就业权的立法和政策研究消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视”，由联合国开发计划署“亚洲同志”项目组策划，并委托中华女子学院法学院教授刘明辉撰写。在已有数据和案例的基础上，项目组做了深入访谈和文献比较研究，发现针对性少数群体平等就业权的立法和政策存在诸多缺失，而严重的就业歧视现实亟待决策者尽快弥补这些缺失。每个人都不应当因自己的性别，包括生理性别与心理性别认同和表达，而受到排斥。而排斥的理由是其不符合性别两分法及异性恋本位的行为模式和规范，即固有的男性应该是什么样的，女性应该是怎么样的，包括性倾向。项目组希望通过完善立法与政

6、策，确保消除基于性倾向、性别认同及性别表达的歧视，保障性和性别少数群体的平等权利，进而实现中国政府关于 2030 年可持续发展目标“不让任何人落伍”的承诺。正如前秘书长潘基文所言：我们要想实现这一理想，就必须团结所有人士，无论他（她）们的性倾向和性别身份如何。作为有良知的男人和女人，我们反对歧视，尤其是基于性倾向和性别认同的歧视当文化和普世人权相冲突时，普世人权必须优先。出台保障 LGBTIQ 平等就业权的法律和政策与联合国的要求与中国政府的施政方针是一致的。5致 谢项目组感谢杨震、程鹤、彭燕辉以及北京同志中心、同语、同性恋亲友会等机构提供的资料，感谢同志社群的小 C、明珏、小马、小高等朋友以

7、及小高案主审法官窦江涛接受我的访谈，感谢刘小楠、孙耀东、孙晓梅、李秀华、何霞、郭晓飞等专家的指导！本报告引用了以下调研成果：（1）吴利娟执笔：联合国开发计划署“亚洲同志”项目中国性少数群体生存状况基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告（2016年）；（2）吴利娟、齐霁、辛颖等执笔：北京同志中心承办，联合国开发计划署“亚洲同志”项目2017 中国跨性别群体生存现状调查报告；（3）孙耀东执笔：北京同志中心承办联合国开发计划署“亚洲同志”项目，政策简报性少数群体在中国的职场经历（2018 年）。感谢白茜娴（Siodhbhra Parkin）将本报告翻译成英文译本。6术 语1.法学的歧视与经

8、济学的“区别对待即歧视”不同，法学的歧视，是指“被法律禁止的针对特定群体或个人实施的其效果或目的在于对基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理措施”。2.就业歧视就业歧视，是指用人单位基于劳动者与工作能力和职业的内在需要不相关的因素，在就业中做出区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权的行为。3.性倾向性倾向，是指每个人对异性、同性或多种性别的人发自内心的情感、爱情和性吸引，并与之发生亲密关系和性关系的能力。4.性别认同性别认同，是指个人基于对性别深切的内心感觉和体验，在情感上和心理上认为自己属于某个性别，包括与身份证标注的性别不同的男性、女性或者性别酷儿 。这种性别认同外显于用医学手段

9、改变身体外观和功能，以及与其所认同的性别特征一致的衣着打扮、言语和独特的行为举止。5.性别表达性别表达，是指个人通过衣着打扮、言行举止等外显的方式来表达自己认同的性别特征。周伟: 宪法基本权利: 原理规范应用，法律出版社 2006 年版，第 74 页。蔡定剑，刘小楠主编：反就业歧视法专家建议稿及海外经验，社会科学文献出版社 2010 年版，第 11 页。 参见 2006 年 11 月 6 日至 9 日，在印度尼西亚日惹市卡渣玛达大学举行专家会议之后，联合国人权高级官员、独立专家、各实体机构、法官、行动主义者与学术界的人士发起。29 名来自 25 个国家，有着不同背景和相关人权法问题专门知识的著

10、名专家一致通过，2007 年联合国人权理事会发布的关于将国际人权法应用于性倾向和性别认同相关事务的日惹原则。 酷儿理论反对二元划分性别及性倾向，强调个人在性别认同和性倾向方面的自主性和流动性。7摘 要联合国开发计划署“亚洲同志”项目“保障性少数群体平等就业权的法律与政策研究 消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视”，在文献比较研究和深入访谈的基础上，发现超过 1/5 的性少数员工受过职场歧视。从 5 个访谈实录、5 个故事和 5 个案例来看，受害者身心俱损，其平等就业权亟待法律予以明确并加以保障。尽管中国法律中有多个条款禁止就业歧视，但性少数群体尚未列入法律与政策规范，现行法在就业歧视定

11、义、举证规则、法律责任等方面存在诸多缺失。本文通过案例与访谈实录，反映了那些被现行法律忽视的性少数群体遭受就业歧视的现状及其关于平等就业权保障的诉求，借鉴域外的经验完善相关法律与政策，提出了具体的立法和出台政策建议，并论证了其必要性和可行性。项目组建议将全国人大常委会出台反就业歧视法作为远期目标，将人社部出台关于保障性少数群体平等就业权的通知作为近期目标。“通知”以政策形式禁止针对性少数群体的就业歧视，对“性别”进行扩展性解释，涵盖间性人、跨性别者及其性别表达，规定认定就业歧视的标准、劳动监察部门的职责、健全联合约谈机制、明确违法者需承担的法律责任、鼓励用人单位实施对性少数员工友好政策，以及加

12、强相关培训等具体规范。通过完善立法与政策以确保消除基于性倾向、性别认同及性别表达的歧视，保障性少数群体的平等就业权和人格尊严不受侵犯，进而实现中国政府关于 2030 年可持续发展目标“不让任何人落伍”的承诺。这符合联合国的要求与中国政府的施政方针，也符合现实的迫切需求及国情民意。性少数群体呼吁立法明确保障其平等就业权，并出台加强培训等政策提升管理者多元性别意识。满足此项需求将产生显著的经济效益和社会效益。8第 1 章 绪论1.1 研究背景与目的1.1.1 研究背景2013 年 11 月，中国共产党的十八届三中全会形成决议中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，提出“规范招人用人制度，消除城

13、乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。”在 2015 年第十二届全国人民代表大会上，孙晓梅等 36 名代表、高莉等 31 名代表分别提出关于制定“反就业歧视法”的议案。孙晓梅提交的议案附了反就业歧视法（专家建议稿），其中将“性别认同、性别表达及性倾向”列入就业歧视的不当事由。全国人大财经委接受了该议案，委托人社部予以答复并做立法调研工作。人社部将制定“反就业歧视法”列为重点工作目标。在之后的两会上，每年都有代表推进。例如，2016 年，罗和安等代表再次提出关于制定“反就业歧视法”的议案；2017 年，他向全国两会提交建议，请全国人大法工委和人社部尽快起草反就业歧视法；20

14、18 年，全国政协委员、全国总工会党组成员李守镇建议加快出台反就业歧视法；2019 年，全国人大代表、湖南科力尔电机股份有限公司副董事长聂鹏举建议，加快推进反就业歧视法进程，填补法律空缺，从法律的角度界定“歧视”的内涵，将就业市场上的一切行为规范化。2015 年 9 月 25 日，联合国 193 个成员国在纽约峰会上通过了联合国 2030 年 17 个可持续发展目标并提出“不让一人落伍”。目标 5：实现性别平等，为所有妇女、女童赋权。认为性别平等不仅是一项基本人权，也是世界和平、繁荣和可持续发展的必要基础。目标 8：促进经济增长和人人拥有平等、合宜的工作机会。目标 16：促进社会和平、公正，并

15、为其建立有效、负责和包容性的组织机构。包括：完善可持续发展的各项政策和法律。2018 年 3 月 5 日，李克强总理提交十三届全国人大一次会议审议的政府工作报告，提出“要健全劳动关系协商机制，消除性别和身份歧视，使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点。”从此“公平就业”优先于“充分就业”。3 月 8 日，李总理专门作出重要批示，要求“人社部会同相关部门认真研究，对如何解决女性就业歧视要有更可操作的政策措施”。在此背景下，2019 年 2 月 18 日，人力资源社会保障部、教育部、司法部、卫生健康委、国资委、医保局、全国总工会、全国妇联和最高人民法院九部门联合发布了规范性文件关于进一步

16、规范招聘行为促进妇女就业的通知。2019 年 3 月 5 日，李克强总理在十三届全国人大会议做政府工作报告时重申：“坚决防自 2008 年 6 月由蔡定剑教授组织专家完成初稿，之后由刘小楠教授组织专家修改6 次，参与的专家76 人。9止和纠正就业中的性别和身份歧视。”但迄今为止，中国法律与政策尚无明文规定禁止基于“性倾向”、“性别认同”和“性别表达”的就业歧视。性少数者多为社会边缘、弱势群体，其中有两位同性恋者、两位跨性别者曾提起就业歧视诉讼 ，一位因变性被辞退的跨性别者提起劳动争议诉讼 。有的不堪就业歧视的羞辱而选择自杀，例如，2019 年 4 月 27 日凌晨，吴维通过微博发布题为一位同性

17、恋研究生的死前绝笔的文章，讲述他在浙江某镇政府工作期间，因同性恋身份和研究同性恋而在工作中遭受的歧视。随后，他服下十几颗安眠药、烧炭自杀（获救）。对于性少数群体的就业状况，学术界和社团已有相关调研报告，但尚无专门的关于性少数群体平等就业立法和政策保障的研究成果。1.1.2 研究目的本报告旨在反映那些被现行法律和政策忽视的性少数群体遭受就业歧视的现状及其关于平等就业的诉求，使相关决策者知悉此项需求。借鉴域外相关规定，提出立法和制定政策建议以供决策者参考。1.2 研究范围本报告聚焦于基于“性倾向”、“性别认同”和“性别表达”实施就业歧视的问题，涉及相关数据和判例。1.3 研究方法1.3.1 访谈与

18、座谈在查阅近年来的调研数据，搜集整理 5 个故事和 5 个案例的基础上，通过访谈就业歧视受害人和法官、与性少数团体和专家座谈，了解基于“性倾向”、“性别认同”和“性别表达”实施就业歧视的现状、成因及应当采取的对策。1.3.2 文本分析对已有研究报告和境内外相关立法与案例做文本分析，从中找出立法和制定政策的现实需求，作为立法和制定政策必要性的依据。1.3.3 文献比较研究比较境内外的相关立法与判例，找出中国立法的路径及其可行性。穆易（化名）诉深圳市装修艺装饰设计有限公司劳动争议案，明珏（化名）诉青岛萌宝王国教育科技有限公司（幼儿园）平等就业权纠纷案；小 C 诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司一般人格

19、权纠纷案，小马（化名）诉杭州次元文化创意有限公司平等就业权纠纷案。北京当当网信息技术有限公司诉小高劳动争议案。10第 2 章 中国关于平等就业的法律和政策2.1 关于平等就业的法律2.1.1 国际公约中国签署了联合国消除对妇女一切形式歧视公约和国际劳工组织就业和职业歧视公约（第 111 号公约），承诺消除一切就业歧视。2.1.2 宪法和妇女权益保障法中华人民共和国宪法第三十三条中规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 国家尊重和保障人权。” 中华人民共和国妇女权益保障法于 2005 年修正时，在第二条增加规定：“实行男女平等是国家的基本国策。”2.1.3 劳动法中华人民共和国劳动法（以

20、下简称劳动法）和中华人民共和国就业促进法（以下简称就业促进法）等多部法律均规定禁止就业歧视。2007 年出台的就业促进法在第三章专章规定“公平就业”。第三条在劳动法第十二条的基础上规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”增加了“等”字，这意味着对歧视种类做出开放性列举，从基本法理来看包括性倾向。第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”赋予遭受就业歧视的劳动者“直诉权”，而无需经过劳动争议仲裁程序。2.2 关于平等就业的政策2.2.1 中国妇女发展纲要2001 年 7 月 30 日，国务院颁布了中国妇女发展纲要（20012010

21、年），2011 年，国务院印发中国妇女发展纲要（20112020 年）（以下简称纲要），提出将社会性别意识纳入法律体系和公共政策，促进妇女全面发展，促进两性和谐发展，促进妇女与经济社会同步发展。其中“保障妇女平等享有劳动权利，消除就业性别歧视”位列目标（三）妇女与经济之首。主要策略措施：（1）制定和完善保障妇女平等参与经济发展、平等享有劳动权利的法规政策；（2）消除就业中的性别歧视。除法律规定不适合女性的工种和岗位外，任何单位在录用人员时不得以性别或变相以性别为由拒绝录用女性或提高女性录用标准，不得在劳动合同中规定或以其他方式变相限制女性结婚、生育。加大劳动保障监察执法力度，依法查处用人单位和

22、职业中介机构的性别歧视行为。112.2.2 国家人权行动计划自 2009 年以来，国家先后实施了两期人权行动计划。2016 年 9 月 29 日，国务院新闻办公室发布国家人权行动计划（2016-2020 年）。提出将人权事业纳入法治轨道，“完善劳动保障监察执法体制和劳动人事争议处理机制。严禁各种形式的就业歧视”。“重视互联网反映的社情民意。”“努力消除在就业、薪酬、职业发展方面的性别歧视。”2018 年 3 月 5 日，李克强总理提交十三届全国人大一次会议审议的政府工作报告，提出“要健全劳动关系协商机制，消除性别和身份歧视，使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点。”从此“公平就业”优

23、先于“充分就业”。2019 年 3 月在十三届全国人大二次会议上，李克强总理在政府工作报告中重申要“坚决防止和纠正就业中的性别和身份歧视”。2.2.3 九部门联合发布通知2019 年，人社部等九部门联合发布了关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知，依法禁止招聘环节中的就业性别歧视，规定了 6 个不得 和罚则 。提出建立联合约谈机制。被约谈单位拒不接受约谈或约谈后拒不改正的，依法进行查处，并通过媒体向社会曝光。还提出健全司法救济机制。依法受理妇女就业性别歧视相关起诉，设置平等就业权纠纷案由。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职

24、工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。对用人单位、人力资源服务机构发布含有性别歧视内容招聘信息的，依法责令改正；拒不改正的，处 1 万元以上 5 万元以下的罚款；情节严重的人力资源服务机构，吊销人力资源服务许可证。将用人单位、人力资源服务机构因发布含有性别歧视内容的招聘信息接受行政处罚等情况纳入人力资源市场诚信记录，依法实施失信惩戒。12第 3 章 完善保障平等就业权立法与政策的必要性3.1 现实需求强烈3.1.1 数据显示就业歧视严

25、重北京同志中心承办的联合国开发计划署“亚洲同志”项目，于 2015 年 10 月底，共收回有效问卷 28,454 份。调查结果显示，在职场的歧视发生率为 21%。最常见的三种歧视形式为：被提醒注意言行或形象，被要求改变衣着打扮和行为举止，语言攻击。因为职场环境不友好，多数性少数人群选择不出柜。74.9%受访者选择完全不公开自己的性少数身份；选择部分公开的占 19.7%；选择完全公开的仅占 5.4%。在绝大多数性少数人士看来，“出柜”和遭受歧视之间有直接的联系。相较其他人群，性少数人士工作稳定性更差，失业率更高。工作单位是他们出柜后感觉生活变得最为尴尬、最不如意的场所。其中跨性别者在学业上所受的

26、负面影响相对最大，肄业、退学或辍学的比例在 20以上；与其他性少数群体相比，跨性别者在家庭、学校和职场遭受歧视的可能性都更高。联合国开发计划署“亚洲同志”项目 2018 年政策简报提供了关于中国 LGBTI （女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别者和间性人）等性少数人士在工作场所的经历的一系列经验证据。共有 18,088 名来自中国大陆的女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别者和间性人参加了本研究。本次调查发现，只有 5.1%的性少数群体在职场完全公开了自己的性取向、性别认同和间性人身份。中国的性少数群体在工作场所中常常面临着敌意，充斥着骚扰、欺凌和歧视，21.2%的性少数受访者反映曾在职场遭受过不

27、友善对待。其经历了 3 种最常见的不友善对待的形式：被上级/同事/客户/顾客提醒他们注意自己的外表或说话或行为方式（8.7）；受到上级/同事/客户/顾客的口头攻击，包括讥讽、嘲笑、辱骂、嘲弄、谩骂、侮辱等（6.5）；上级/同事/客户/顾客要求他们改变着装、说话或行为方式（3.6）。一些性少数群体还反映在职场遭受过更极端形式的经历：性骚扰占 2.1% ；身体暴力占 0.4%；被解雇占 8.0%；拒绝雇用占 14.3%。只有 4.2%的性少数受访者表示，他们目前的工作单位提供了关于性少数问题意识培训，只有 8.3%的受访者表示，他们目前的工作单位明确指出性少数员工应该受到平等对待。上述两项调查结果

28、均显示超过 1/5 的性少数员工受过职场歧视，即使部分用人单位出台了性少数员工的性别友好政策，也因为出柜比例过低（5.1%）而绝大多数性少数员工并未享吴利娟执笔：北京同志中心承办联合国开发计划署“亚洲同志”项目中国性少数群体生存状况基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告， 2016 年 5 月 17 日发布。孙耀东执笔：北京同志中心承办联合国开发计划署“亚洲同志”项目，政策简报性少数群体在中国的职场经历，2018 年 11 月发布。13受同居伴侣假等待遇。如果全部“出柜”，则所受就业歧视的比例会显著增加。而未出柜者不得不花费精力隐藏自己的性别认同和性倾向，违心地编造关于个人生活的谎言

29、，与同事之间无法坦诚相待，成为和谐相处的阻碍，他们多数经历过与自身性取向、性别认同和性别表达相关的心理困扰，压力过大而导致心理健康受损。其中跨性别人群的处境更艰难。2017 年 11 月 20 日，在国际跨性别日发布的2017 中国跨性别群体生存现状调查报告显示：在 2060 名调查对象（跨性别男性、跨性别女性、性别酷儿和易装者）中，61.5%正经历不同程度的抑郁情况，73.2%正经历不同程度的焦虑，21.2%有过自残的行为，12.7%有过自杀行为。而据世界卫生组织统计，2016 年中国总人口自杀率的数据是 10 万人中 8 个。男跨女小 D 在高中时开始服激素，高考后出柜，她三次离家出走，数

30、次尝试自杀，多次被迫看心理医生。在大学中脱离家庭自立，2015 年家人同意手术，2016 年手术顺利实施。她曾在贴吧里写下“向死而生”四个字，可见其抗挣得何等惨烈！但有能力获得性别重置手术的跨性别者仅占 14.8%，仅有 1%的跨性别者如愿变更了身份证上的性别，28%的跨性别者避免去需要出示证件的场合。跨性别人群的失业率占 11.87%，而同期人社部公布的中国城镇登记失业率仅为 3.97%。认为工作环境对跨性别身份不友好的占 24.58%，在党政机关、事业单位、军队所感受到的不友好占比则高达 35.04%。上述调研结果显示：超过 1/5 的性少数员工受过就业歧视。跨性别群体遭受就业歧视最严重，

31、存在焦虑心态的高达 73.2。而其中 20以上的肄业、退学或辍学比例，会严重影响其职业发展。另一项调研结果显示：跨性别者的就业率和工作稳定度都比普通大众低 10 个百分点左右，跨性别者当中低收入者的比例约为普通大众的 1.5 倍，而普通大众当中高收入者的比例也大概是跨性别者的 1.5 倍，超过 4 成的跨性别劳动者不享有任何保险，31%的跨性别者曾因性别问题被拒聘，14%的跨性别者曾因性别问题被解雇 。中国首例跨性别平等就业权纠纷案的原告小马在接受访谈时说：对于跨性别女性来讲，并不是每一个人的外形声音都能够完全过关的，都能够像一个顺性别的女性一样。很多时候面试就会说：你真的是女孩子吗？天哪说你

32、长得好像男孩子。有些会比较委婉，但有些就会听到一些不太好的话。这仅仅还只是在面试的过程中。我应对的策略就是脸皮厚，有时候会半开玩笑地说：“老娘就这么爷们！”有时就打吴利娟、齐霁、辛颖等执笔：北京同志中心承办，荷兰驻华大使馆支持，联合国开发计划署“亚洲同志”项目2017 中国跨性别群体生存现状调查报告。吴利娟、齐霁、辛颖等执笔：北京同志中心承办，荷兰驻华大使馆支持，联合国开发计划署“亚洲同志”项目2017 中国跨性别群体生存现状调查报告。吴利娟执笔：联合国开发计划署“亚洲同志”项目2016 年中国性少数群体生存状况基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告。14一些哈哈应付过去。因为我不可

33、能每面试一次就出柜一次，我还没有那么大的勇气。直到手术后改了证之后，我才感受到大龄女青年找工作的不易，真的是太难了。所有的面试都会问你，有没有结婚，有没有男朋友，什么时候打算结婚，什么时候打算生孩子各种问题。有一个朋友，她原本是一个 4A 广告公司非常好的设计师。她有段时间非常的悲哀，觉得无望，就是因为她问了身边很多跨性别朋友做完手术就去卖淫。小马的上述经历和感受在跨性别群体中具有代表性。访谈结果显示不改变排斥性少数群体的工作环境，仅凭当事人提高竞争力是难以逃脱被排挤厄运的。例如，小高在接受访谈时谈及公司曾发给她的一封函件，从中可见其承受的不公平对待和压力的严重程度。小高先生，您好！当当网就北

34、京市东城区人民法院做出的一审判决，准备提请上诉。考虑到法院在劳动仲裁案件中，通常支持员工利益，当当同期在做您返岗的准备工作。近期国航航班，发生了精神病员工严重侵害正常人合法权利情况，当当在做安排您返岗时，同时需考虑公司近千名员工的合法权利。因此，公司在您返岗之前，与您沟通以下问题并听取您的解决方案：1关于当当其他员工安全工作环境的问题。您作为精神病人，享有精神病人的权利。当当作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利的体现，不仅仅是精神病人发作时其他员工不受侵害，还要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。为了安全环境，您自行配备安保人员？还是您作为精神病患者，请人力资

35、源和社会保障局介入？请提出方案。2关于如厕问题。公司就该问题征求了员工的意见，女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所。过往，公司在支持残疾人就业方面，如办公环境、如厕条件，做了很多努力。变性人如厕，如何做到、并尊重和保护其他员工的权利及意愿，请您及您的律师提供方案。这些问题请您和您律师深入思考，即便您不选择在当当继续工作，在其他工作环境，您和您的律师，都需要解决变性、精神病患这些具体工作问题。另外，在向北京市第二中级人民法院上诉的同时，公司会提请北京市人力资源和社会保障局及法院考虑以下几个问题：一、东城区劳动仲裁委及东城区人民法院未公平、公正考量员工和公司双方面的证据。二、是什么力

36、量？让东城区劳动仲裁委、东城区人民法院如此裁决？公司会提请劳动局、司法局巡视组就劳动仲裁、一审程序中实体及程序审理是否正确、仲裁员及法官是否15有不当行为，做出回答。公司亦会通过东城区人民政协社情民意提请东城区相应委、办、局进行了解。三、北京市政协委员、当当网董事长俞渝女士，将提请北京市政协社会和法制委员就本案的审理、二审进行监督，切实保障当当网其他员工权利。”此函将小高做性别重置手术的行为视为“精神病人”，主观推测这会使其他员工恐惧、不安、伦理尴尬。声称“女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所”。且用董事长将以北京市政协委员的身份提请北京市政协“社会和法制委员”就本案的审理进行监

37、督来施加压力。这让小高非常愤怒。在法院判决继续履行劳动合同之后，她的岗位职级与工资被降了两级，仅为原来的 40%。调整后的岗位属于非常简单的事务性工作，令她觉得没意思，她目前很纠结要不要离职。可见，性少数群体中的佼佼者即使晋升到高管层（小高曾是技术部产品总监，月薪 51259 元），也会在被发现非主流性别或性倾向时受到就业歧视；即使其诉求获得法院的支持，也要承受被报复的恶果。3.1.2 访谈所得的故事与案例显示就业歧视严重3.1.2.2 同性恋者遭受了严重的就业歧视故事 1：因为一个眼神传递同性恋信息便被辞退了。某男同侦测到其人力资源管理部门的经理为男同性恋者，这位经理感受到他传递的眼神，确认

38、他的性倾向为男同性恋之后，唯恐自己被他连累“出柜”，便找茬辞退了他。在尚未“出柜”的情况下，仅因为一个眼神，便失去了这份工作。但迫于压力他仍然不敢“出柜”，故未诉诸法律。故事 2：吴维写的一位同性恋研究生的死前绝笔（节录）。L 主任你当着队组成员的面说我研究同性恋，肯定也和那些 gay 一样是个不正常的人后，每次见到你，我都远远躲着或者低着头走，生怕再次遭到你的数落。Q 产假刚回来，你就迫不及待的把我研究同性恋的事情告诉她；J 刚借到我们部门，你又是如此；文明创建市里来检查时，你又当着别人的面，脑洞大开地说上面的领导说不定也好这口，叫我使用“美男计”充当公关；吃饭时，还特意当着媒体记者和其他系

39、统人的面，隆重介绍我这位研究同性恋的“传奇”人物；和区镇领导对接工作时，你又浓墨重彩地以我为话题，作为拉近与她们距离的桥梁。我的分管领导 D 部长当你从他人口中得知我研究同性恋并两次专门就这16件事找我谈话后，我觉得你对我们同志人群真的怀有敌意。当你明知道我感冒近一个月，身体还没复原，却要硬逼着我献血以证明我是否是 HIV 感染者；当你们趁着我不在，关起办公室的门来数落我的罪行、对我进行批斗；当你故意在主要领导面前说我同性恋的事情；当我已被你们弄得声名狼藉却依然不放过我，无时无刻不在工作中找我茬，经常故意挑拨我与其他同事的关系，让所有人都议论、孤立、鄙夷我时文章中控诉的两位领导从他研究同性恋推

40、断他“也是个不正常的人”，擅自广泛散布他研究同性恋的“怪闻”，使吴维的身份变成一个大家心知肚明的同性恋者，一个潜在的男公关与 HIV 感染者。这无异于在吴维身上烙下淫乱、不洁、病态的污名化标签。正是这种令人发指的就业歧视行为将吴维推向了生命的终点。虽然他自杀获救，但留在他心灵深处的阴影终生难以消除。可见同性恋者所受到就业歧视及其危害的严重性。案例 1：首例同性恋就业歧视案2014 年 10 月下旬，穆易（化名）与“小红帽”在社交网络上相约于某宾馆见面。见面后，穆易发现“小红帽”真人与网上展示的照片差距过大，认为受到欺骗，当即决定离开。“小红帽”向穆易提出索要现金的要求，在遭拒后以有朋友在马路对

41、面等着相要挟。穆易便向人流量大的地方移动并趁机报警。警察赶到后，“小红帽”向警察抱怨：“他把我叫过来，他把我玩了，连一百块都不给我，这种人好恶心的，好坏的！”警察在一旁用手机记录下当时的情况。次日，一则“小红帽”的视频迅速在网络上疯传。2014 年 11 月 6 日，深圳市装修艺装饰设计有限公司（以下简称“装修艺公司”）的人事经理李雪花告知穆易公司决定将其劝退。理由为其“不遵守公司规定”，包括不穿工服、不带工牌、曾遭到其他部门同事投诉“服务态度不佳”等，并表示将其辞退是由公司领导开会协商决定。当天，穆易填写了离职交接表后离开公司。随后几天，穆易前往公司办理剩余手续、领取未发工资时，穆易认为自己

42、受到不公正待遇，工资和奖金未如数发放；并且觉得人事经理和财务相关人员对其态度不佳，故决定将装修艺公司告上法庭。2014 年 11 月 20 日，穆易与同性恋亲友会的董妈妈向销售部李主管质询辞退一事，李主管承认是公司领导认为“小红帽视频的曝光和传播影响了公司形象”是辞退他的原因之一。2014 年 11 月 26 日，穆易委托律师向深圳市南山区法院递交起诉状，称装修艺公司以“公司内不允许存在同性恋”为由将其辞退，多次与公司沟通后，仍未能继续上班，也未获得道歉，精神遭到严重打击和损害。装修艺公司违反了就业促进法，侵犯了原告的人格17尊严和平等就业权，要求法院确认被告以性取向由拒绝原告工作侵犯了原告的

43、人格尊严和平等就业权；判令被告向原告公开书面道歉并赔偿原告精神损害抚慰金 5 万元。2015 年 3 月 27 日，一审法院以证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。穆易不服一审判决提出上诉。深圳市中院经审理认为，上诉人在其离职申请表中填写的离职原因仅为“个人处事”，未显示被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否与上诉人的同性恋取向有关。且“小红帽事件”在网络上迅速广泛流传并不仅仅因为反映了事件双方系同性恋的事实，更主要的是事件双方在处理自己同性恋情感需求的方式和人生态度引发大量负面社会评论。该对话录音资料并不足以证明被上诉人是因上诉人为同性恋的身份而解除劳动合同。上诉人主张被上诉人侵犯其人格尊严和平等就业权的依据不足，不予支持。2015 年 9 月 7 日，二审法院判决驳回上诉，维持原判 。其实，穆易离职报告中的“个人处事”是根据人事主管的要求填写的。可见装修艺公司预设了“陷阱”。此外，法院对录音证据不予采信，与小 C 被辞退案相比显得过苛。案例 2：幼儿教师因同性恋被迫离职。2