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1、v1.0 可编辑可修改 中央电大人才培养模式改革与开放教育 论文题目（加粗小二号楷体）学员姓名 张三 学号 06101234 入学时间 2006 年 秋 季 指导老师 沙秋琳 职称 讲师 试点学校 无锡市广播电视大学 111 v1.0 可编辑可修改 试论电子合同（小二号楷体加粗）建议论文题目字数不超过 20 个字）内容摘要：网络发展的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行。近年来，电子商务 的迅速发展受到了国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。因此，我国应 加快电子商务的立法工作，建立电子合同监管体制，并完善电子合同交易的法律制度。（字 数为 150300 字）（五号宋体，倍行距

2、）关键词：电子合同 电子商务 法律问题（关键词 3 5 个）（五号宋体，倍行距）（正文小四号宋体，倍行距）（总字数一般不少于 5000字，不超过 8000 字）网络发展的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行，电子商务成为未来 商务发展的一个必然趋势。近年来，电子商务的迅速发展受到了国际社会的普遍 关注，而电子合同是电子商务的基础与核心，它以其独特的订立方式对传统的纸 面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。但是，电子合同中的法律问题阻 碍了电子交易的进行，也制约了电子交易的发展。本文拟对电子合同的相关问题 进行探讨。一、电子合同的涵义（一级标题小四号宋体加粗）在合同法理论上，合同又称契约，

3、其本意为“共相交易”。我国合同法 重新审视了传统合同的定义，将合同视为反映交易的法律形式。根据我国 合同 法第 2 条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见，合同反映了双方或多方当事人意思表示 一致的法律行为。在市场经济条件下，绝大多数交易活动都是通过缔结和履行合 同来进行的，而交易活动是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。随着电子技术的发展，电子商务正在被越来越多的商家所采用，电子合同得 以出现。电子合同（Electronic Contract），亦称电子商务合同，目前我国对电

4、 子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一 222 v1.0 可编辑可修改 个权威性的统一解释。联合国电子商务示范法第 2 条规定：“数据电文系 指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”我国合同法 第 11 条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这样，我国合 同法实际上把电子合同纳入了“书面形式”之内。从法学研究的角度来看，电子合同的定义是研究电子合同其他方面问题的一 个逻辑起点，也是电

5、子合同立法的一个重要前提。因此，从理论上对电子合同进 行定义是非常必要的。根据联合国 电子商务示范法 以及世界各国所颁布的电 子商务（交易）法，同时结合我国合同法的有关规定，笔者认为：电子合同 是平等民事主体之间通过电子信息网络，主要以电子邮件和电子数据交换等形式 设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子 合同是以电子方式所订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的 目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子 协议。二、电子合同的特征 电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事

6、人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具 备要约和承诺两个要件。在订立电子合同的过程中，合同的意义和作用并没有发 生改变，但其签订过程和载体已不同于传统的书面合同，其形式也发生了很大的 变化。通过将电子合同与传统合同进行比较，我们可以清楚地看到它的特征。具 体分述如下：（一）电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统 书面合同的关键。（二）电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点。333 v1.0 可编辑可修改 订立合同的各方当事人通过在网络

7、上的运作，可以互不谋面。电子合同的交 易主体可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织，合同当事人的身份依靠密 码辨认或者认证机构的认证。这就必然需要提供一系列的配套措施，如建立信用 制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况等。（三）子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意 愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来 亦可通过互联网进行。（四）电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同 中，表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名

8、所代替。合同成立的时间和 地点对于确定当事人的权利与义务以及合同应适用的法律具有重要的意义，但各 国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则 更为合理，联合国电子商务示范法亦采取此种做法。传统合同的生效地点一 般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主 营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。（五）电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用 书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储 存等过程均通过计算机内进行。因此，电子合同也

9、被称为“无纸合同”。电子合 同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同 的信息采用一定的加密、保全措施，其作为证据时就具有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同具 有更大的风险性。三、电子合同对传统合同法的冲击和挑战 在当代商业活动中，互联网和电子数据交换（EDI）等数字化通讯手段已经 得到了广泛的运用。人们使用“电子商务”一词来概括和形容商业活动在新的通 444 v1.0 可编辑可修改 讯环境下的发展和变革。以往的传统合同签订地点很重要，因为发生纠纷时，签 订地点是约定管辖的重要依据。所以，合同的签订受到了地域的限

10、制，这给合同 的双方带来了很大的不便。而电子合同，订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流 转、储存等过程均在计算机内进行。表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签 名（即电子签名）所代替。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数 据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易 改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为 证据具有一定的局限性。在方便性上，电子合同也对传统合同造成了很大的冲击。从法律的角

11、度看，电子商务的本质特点在于使用计算机程序化的通讯。这是 电子商务与以纸质文件为基础的传统商业活动的本质区别。法律对市场交易的调 整和规范不仅覆盖了交易的内容，而且覆盖了交易的形式。这是因为，交易的形 式关系到交易的安全，关系到对交易各方商业利益的合理预期的保障。电子商务 改变了市场交易的形式，而新的交易形式势必与原有法律规范发生冲突，并需要 新的法律规范与之协调和配合。电子合同的“超文本性”就构成了对现有合同法 规则的挑战。然而，要真正给电子商务立法，实际操作起来决非易事。首先，世界各国的 法律千差万别，协调由此产生的冲突是最大的难题。其次，技术的发展尚未达到 能有效控制网上交易的程度。第三

12、，立法有可能会降低电子商务的效率。第四，目前的消费者法、合同法以及其他法律皆是建立在传统的有形贸易之上，并不完 全适用于无形的网络经济。所以，电子商务合同在法律方面仍然存在着重大的盲 点，在完善这方面的法律问题前，电子合同还是有一定的不便性。这是与传统合 同相比一个重要的不足之处。四、应对挑战的策略（一）对电子合同效力的认定 合同的形式一般不会影响合同的效力。但电子合同是虚拟的网络世界里的交 555 v1.0 可编辑可修改 易形式，它完全不同于传统的纸质合同，传统的法律中找不到这种合同形式的规 范.而且世界各国法律中对民商事法律行为普遍要求书面形式，许多国家的现行 合同法均要求某些合同必须采用

13、书面形式。如果法律不承认电子合同形式的有 效，电子商务举步维艰。电子数据通讯是人类高科技的产物，法律不能拒绝科学。国际贸易法委员会国际支付工作组在关于电子数据交换的研究报告中提出了两 种解决方法：一是扩大传统书面形式的内涵，把电子数据记录纳人书面形式范畴，二是允许当事人在协议中另行约定，将电子合同视为书面形式，或者共同声明放 弃他们各国的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性。（二）对电子合同内容的认定 对电子合同内容违法的审查与认定更难，在开放型电子商务环境下，交易双 方可能是跨越国境，从未谋面的当事人之间本身就缺少封闭型社区交易群体的道 德约束力，违法的可能性比传统环境下更大，本国的

14、法律对当事人的约束力降低。如何判断一份国际贸易的电子合同内容违法也很困难，电子交易可瞬间完成，当 事人可将违法内容迅速不留丝毫痕迹地删除，查无对证。而且当事人利用网络进 行非法贸易，其隐蔽性更大，进行跨国非法交易更容易。这需要政府部门加大网 上交易的监管力度，保证电子合同在法律上的安全有效。（三）以电子合同作为证据的效力问题 电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。但我国诉讼法目 前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据的一种，但因其属于 计算机储存的能证明事实数据和资料，对照民事诉讼法第 63 条的规定，可 将其归入“视听资料”类，且民事诉讼法也规定在提交原件确有困难

15、时，可 提交复制品或副本。而新合同法 也已规定了电子合同可以作为书面合同的形 式，因此，我国法律在证据采纳方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，必须在今后的立法或司法解释中加以明确。综上所述，电子合同作为一种新生事物，必然存在着许多问题，我们如何解 决这些问题，特别是如何从法律上加以规范是保障电子合同能否健康发展的前 666 v1.0 可编辑可修改 提。为此，我国应对现行的法律法规进行修改和完善，以全面系统地规范电子交 易，这样既有利于电子商务在我国的推广与应用，也可以使我国法律在此方面能 与国际公约和国际惯例接轨。我们期待着我国更为完善的 合同法能早日诞生，以对我国的电子合同领域作出必要的规范。主要参考文献：（中外文文献不要少于 4 篇）1、代祖勇 对电子合同的几点法律思考 CHIP新电脑 2000 年第 10 期（五号宋 体，倍行距）2、侯石安 国家与农民“取”与“予”的关系研究 6期 3、雷宁志 理论偏差农民负担根源探析 农业经济问题 1994 年第 1 期 4、张英红 二元户籍制：半个世纪的“城乡冷战”城乡建设 2001 年第 7 期 5、冯海发 关于我国农业税制度改革的思考 中国农村经济 2001年第 5 期 777 农业经济问题 2000 年第