2022法律职业资格(原司法考试)历年真题8节.docx
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1、2022法律职业资格(原司法考试)历年真题8节2022法律职业资格(原司法考试)历年真题8节 第1节下列哪类案件不能由审判员一人独任审判?()A:王某不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定而向人民法院起诉的案件B:赵某申请认定其弟弟无民事行为能力的案件C:张某申请宣告其丈夫失踪的案件D:适用简易程序审理的案件答案:A解析:独任审判。详解:民事诉讼法第178条规定,选民资格或者重大疑难的案件,由审判员组成合议庭审理,其他案件(即民事诉讼法第15章规定的适用特别程序的案件)由审判员一人独任审判。民事诉讼法第160条规定,简单的民事案件由审判员一人独任审判。所以,A项符合题意。甲国某航空公司的
2、一民航飞机从中国出发,在乙国上空发生空难,该甲国航空公司在中国有代表机构,该飞机曾抵押给了丙国某银行。关于乘客向航空公司索赔及抵押权的诉讼管辖及法律适用,根据中国相关法律的规定,下列哪些表述是正确的?( )A.乘客的损害赔偿应适用受害人本国法确定损害赔偿数额B.应适用乙国法确定该侵权行为的损害赔偿C.中国法院对该案有管辖权,因为该航空公司在中国有代表机构D.该飞机的抵押权应适用中国法律答案:B,C解析:本题考查国际民商事关系的法律适用。A错,涉外民事关系法律适用法第44条规定,侵权责任适用侵权行为地法律,而不是受害人本国法。B正确,乙国法是侵权行为地法。C对,依民事诉讼法第265条的规定:侵权
3、行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。因为被告甲国航空公司在中国设有代表处,所以中国法院可以受理该侵权纠纷。D错,依民用航空法第186条的规定,民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。根据行政处罚法的规定,下列选项中哪个不属于应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形?()A.已满14周岁、不满18周岁的人有违法行为的B.主动消除或者减轻违法行为危害后果的C.受他人教唆实施违法行为的D.配合行政机关查处违法行为有立功表现的答案:C解析:。参见行政处罚法第25条、第27条。蔡某将房屋出售给李某而申请房屋过户登记,区建设委员会逾期未作任何答复。李某起诉,并要求法院判令该局发放不动产权利证书。区法院经
4、审理后作出确认区建设委员会不答复违法的判决,但未就发给不动产权利证书的诉讼请求作出判决。李某向市中院提起上诉。下列说法正确的有:A、区建设委员会也有权提起上诉B、市中院应对区法院判决和区建设委员会不答复行为进行全面审查C、市中院经高级法院批准可以延长审理期限D、市中院可以裁定发回一审法院重审答案:A,B,C解析:区建设委员会在本案中是被告。根据行政诉讼法第85条,被告对一审判决有权上诉,故A项对。根据行政诉讼法第87条,人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。故B项对。根据行政诉讼法第88条,人民法院审理上诉案件,应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判
5、决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理上诉案件需要延长的,由最高人民法院批准。故C项对。根据行诉法执行解释第71条第1款,原审判决遗漏了诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。故D项“可以”二字错误。2000年6月,最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书,在汇编前言中指出:“最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解,下列哪一选项是正确的?( )(2022年)A.最高法院的裁判文书可以构成
6、法的渊源之一B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用,属于规范性法律文件C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴答案:A解析:法的非正式渊源,仅具有法律说服力即可。既然最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用,故可成为我国法的非正式渊源之一,A项正确。最高法院的裁判文书是针对特定人之间发生的具体案件而作出的,不具有“规范性”,也不具有“普遍”的法律效力,故B项“属于规范性法律文件”的表述错误,C项“具有最高的普遍法律效力”的表述错误。司法解释应当具有普遍约束力,故D项表述也是错误的。张某故意伤害案由公安机关侦查终结后移送人民
7、检察院审查起诉。人民检察院审查后认为张某犯罪情节轻微,可以免除刑罚,决定不起诉。公安机关如果认为人民检察院的决定有错误,决定采取下列措施,其中哪些是错误的?( )A.请求人民法院审查人民检察院的决定B.请求上一级公安机关移送人民检察院审查起诉C.提请上一级人民检察院复议D.要求作出决定的人民检察院复议,意见不被接受时向上一级人民检察院提请复核答案:A,B,C解析:本题考查的是公安机关对于人民检察院不起诉决定不服的救济途径。按照刑事诉讼法第179条的规定,对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意
8、见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。本案中,张某故意伤害案由公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉,人民检察院审查后认为张某犯罪情节轻微,可以免除刑罚,决定不起诉,公安机关如果认为人民检察院的决定有错误,可以要求作出决定的人民检察院复议,意见不被接受时向上一级人民检察院提请复核,而不能直接向上一级检察院提请复议。因此D项正确,其余错误。2022法律职业资格(原司法考试)历年真题8节 第2节潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石,市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退
9、还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的? A、商家无权要求潘某退货 B、商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C、商家可基于重大误解而主张撤销交易 D、商家可基于显失公平而主张撤销交易答案:A解析:“赌石”买卖类似于彩票买卖,属于一种射幸买卖,买方赌的是一种发财“机率”,只要关于“原石”买卖的意思表示真实,则该买卖合同就是合法有效的,买方不能因为自己“赌石”失败而要求退货或撤销交易,卖方也不能因买方“赌石”成功而要求退货或撤销交易。 宋代把犯人推翻原来的口供称为、()A.悔供 B.翻复 C.翻异 D.否供答案:C解析:。本题考查的是宋代的司法制度。宋代的翻异别勘制度规定,在诉讼中,人犯否
10、认口供称“翻异”;对事关重大的案件,由另一法官或另一司法机关重审,称“别勘”。因此,本题的正确选项为C项。原告衣念(上海)时装贸易有限公司(以下简称衣念公司)因与住上海市浦东新区杨高南路被告杜国发、住所地位于浙江省杭州市余杭区五常街道丰岭路的浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)发生侵害商标权纠纷,向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。原告衣念公司诉称:依兰德有限公司(ELAND LTD)是第1 545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人,依兰德有限公司将上述商标的独占许可使用权授予原告。被告杜国发在淘宝网销售的服装中使用了TEENIE WEENIE等商标,侵犯了原告享有的注册商
11、标专用权。根据杜国发在淘宝网上的成交记录,其在2022年1 2月1日至201 0年2月1日两个月时间内就成交仿冒产品20余件,成交价格共计人民币3077元(以下币种相同)。原告正品的价格是仿冒产品的5倍至1 0倍,杜国发给原告造成直接损失1 5 000元至30 000元,侵权仿冒品给正品造成的品质减损影响则无法估测。被告淘宝公司是淘宝网的运营商。自2022年9月开始,原告就淘宝网上存在的大量侵权商品向淘宝公司提出警告,并要求其采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延但淘宝公司未采取合理措施。被告杜国发辩称:其所销售的商品是从其他网站上订购的,其不知这些服装是侵权商品。原告衣念公司只
12、举证证明其中的一件服装是假货,原告主张的经济损失及合理费用过高,没有依据。故请求驳回原告的诉讼请求。被告淘宝公司辩称:一、原告衣念公司滥用权利。早在2022年8月,原告就开始针对淘宝网上出售的商品向淘宝公司提出投诉。在历经四年的投诉过程中,淘宝公司一直积极删除原告所指认的涉嫌侵权的信息,并始终按淘宝网当时适用的知识产权投诉规则,对涉嫌侵权人予以处理。原告投诉量巨大,仅以2022年9月29日至1 1月3日这段期间为例,原告投诉涉嫌侵权的商品信息累计达1 05 643条。根据淘宝公司的统计,原告投诉的数十万条商品信息中,约有20%的投诉是错误投诉。原告的轻率投诉引起了相关淘宝网用户的大量异议,并对
13、淘宝公司的商誉造成损害。二、淘宝公司采取了合理审慎的措施,保护原告的合法权益。淘宝网为防止用户侵犯他人知识产权采取了合理的保护措施,包括对卖家用户的真实身份采取了合理的审查措施、组建团队及时删除权利人投诉的涉嫌侵权的信息、制定并不断完善知识产权保护规则。综上,淘宝公司并不构成侵权,请求驳回原告的诉讼请求。上海市浦东新区人民法院根据原告衣念公司提供的证据以及法庭调查与辩论内容,依照中华人民共和国民法通则第1 30条,中华人民共和国商标法第57条第2项、第5项和第63条,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第1 48条第1款,最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1
14、 6条第1款、第2款和第1 7条,中华人民共和国商标法实施条例第50条第2项的规定,于20 1 1年1月1 7日判决如下:一、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起1 0日内共同赔偿原告衣念公司经济损失人民币3000元;二、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起1 0日内共同赔偿原告衣念公司合理费用人民币7000元;淘宝公司不服一审判决,向上海市第一中级人民法院提起上诉,请求二审法院依法改判驳回衣念公司对于淘宝公司的全部诉讼请求。二审法院经审理认为一审认定事实基本清楚,适用法律正确。上诉人淘宝公司的相关上诉理由不能成立,其上诉请求不予支持,判决驳回上诉,维持原判,二审案件受理费人民币800元,由上
15、诉人淘宝公司负担。问题:1上海市浦东新区人民法院作为基层人民法院,对于该商标侵权纠纷是否享有管辖权?2为减少损失,衣念公司可以采取哪些措施在起诉前维护自身的民事权益?3对于该纠纷,上海市浦东新区法院能否进行调解?4淘宝公司不服一审判决,向上海市第一中级人民法院提起上诉,能否直接将上诉状提交给上海市第一中级人民法院?5假设在二审审理过程中双方达成和解协议,淘宝公司依法申请撤回上诉,法院裁定准许,后淘宝公司拒不履行协议上的义务,衣念公司如何救济?答案:解析:1享有管辖权。根据最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第2条规定,商标民事纠纷第一审案件由中级以上人民法院管辖,各高级
16、人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大的城市确定12个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。因此上海市浦东新区人民法院作为被告杜国发的住所地可以依法进行管辖。2衣念公司在起诉前可以依法申请诉前保全措施,如行为保全、证据保全、财产保全。3可以进行调解。根据民事诉讼法第1 22条规定,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。本案作为商标侵权纠纷不属于不适宜调解的案件范围,因此上海市浦东新区法院应当在征得双方同意后先行调解。4能。根据民事诉讼法第1 66条之规定,上诉状原则上应当通过原审人民法院提出,当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二
17、审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。5二审审理过程中,淘宝公司因和解而撤回了上诉,使得一审裁判生效,故当其不履行义务时,衣念公司可以持生效的一审判决书向法院申请强制执行。甲因完成单位乙交付的任务而完成了 1项发明。下列哪些说法是正确的?( )A.专利申请权属于甲,专利权属于乙B.乙在获得专利权后许可他人使用,应从收取的使用费用中给予甲以奖励C.乙若转让该项专利,应从转让费中给予甲方以奖励 D.乙若转让该项专利,甲在同等条件下有优先转 让的权利答案:B,C,D解析:。本题涉及职务发明的权利归厲问题。依 据合同法第6条笫1款的规定,执行本单位的任务或 者主要是利用本单位的物质技术条件所
18、完成的发明创 造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。依据 合同法第326条第1款的规定,职务技术成果的使用 权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组 织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者 其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得 的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个 人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合 同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以 同等条件优先受让的权利。本题正确选项为BCD。孙明与周大风自小就是好朋友。孙明为人老实,性格内向;周大风很是机灵,颇有经济头脑。改革开放以来,各大、
19、中、小城市都致力于规划建设改善市容。周大风看到建材市场前景很好,就约孙明一起做建材生意。由于两人齐心合力,勤奋吃苦,加之机会好,开始几趟生意都很不错,赚了不少钱。但随着市场形势变化,又加上竞争激烈,状况越来越差。为此,两人不但没赚钱,反而欠了不少债。周父认为孙明没有头脑,连累了他儿子,对孙明时有怨言,坚决不让其儿子再和孙明合作。孙明从此没有了着落,又欠了许多债,心中异常苦闷。一日借酒消愁,思前想后,觉得今日落到如此地步,都怪周父不好,越想越气,于是怒从心生,趁着酒意拿了一把匕首要找周父算账。孙明来到周家,恰逢周父从房中出来,孙明上前举刀便砍,周父慌忙闪避,大呼救命,周家人闻声赶来,搏斗中,周父
20、手被划伤,孙明见状,赶紧逃走。周父到县公安局控告后,公安局认为后果影响极小,孙明的行为显著轻微,不予受理。周父遂向县人民检察院提出申诉,人民检察院认为县公安局的不立案理由成立,也没有受理。周父气愤至极,引起心脏病发作,抢救无效死亡。周大风之母杨某又向人民法院提起控告。请根据上述案情,回答下列问题。 根据我国立案管辖的有关规定,最初受理本案的法定机关应当是:()A.检察机关 B.公安机关 C.人民法院 D.司法局答案:B解析:。本题考查国家专门机关职权。刑事诉讼法第3条规定,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察
21、院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。本案属于普通刑事案件,应当由公安机关立案侦查。甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某,邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?A:如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理B:市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定C:某省建
22、设厅作出暂扣安全生产许可证决定前,应为甲公司组织听证D:因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求,法院应判决撤销答案:A,B解析:行政处罚程序;行政诉讼程序;行政判决根据行政诉讼法解释第46条之规定,两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的,人民法院可以决定合并审理。本案中,建设厅和安全监督管理局依据不同法律、法规对甲公司的同一违法行为进行处罚,甲公司若对二机关向同一人民法院起诉,该人民法院可以决定合并审理。据此,A选项正确。根据行政处罚法第33条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他
23、组织处以1,000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。市安全监督管理局的罚款达3万元,依法不能适用简易程序。据此,B选项正确。根据行政处罚法第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。可见,暂扣许可证不属于第42条规定的行政机关应当告知当事人有权要求听证的事项范围内。而且,行政机关也只有主动告知听证的义务和依申请组织听证的义务,而没有主动组织听证的义务。据此,C选项错误。根据行政处罚法第24条规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政
24、处罚。本案中,省建设厅的处罚是暂扣安全生产许可证三个月,市安全监督管理局的处罚是罚款3万元,没有违反行政处罚法中“一事不二罚”的规定。据此,D选项错误。应区分行政许可法中规定的听证和行政处罚法中规定的听证。行政许可中有行政许可机关的主动听证和依申请听证之分,而行政处罚中只有依申请听证。详见行政许可法第46、47条规定,政处罚法第42条之规定。2022法律职业资格(原司法考试)历年真题8节 第3节知名艺术家田某在某颁奖典礼上获得了终身成就奖后颇为高兴,萌生了写一部自传小说的想法,遂请作家张某执笔,其助手李某整理素材,助手陈某提供了很多关键性咨询意见,但均未约定该小说著作权的归属。对此,下列说法正
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