21年法律职业资格(原司法考试)模拟试题9节.docx
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1、21年法律职业资格(原司法考试)模拟试题9节21年法律职业资格(原司法考试)模拟试题9节 第1节甲和乙之间签订了一份买卖水泥的合同,约定2022年2月1日甲向乙交付水泥,交货前一天当地突发洪水,道路无法通行。但交货当天,由于相关部门采取了相关措施,疏通了道路。但甲由于其他原因没有在当天向乙交货。下列有关甲和乙之间的责任承担问题的表述,正确的有()。A.甲应当向乙承担违约责任 B.甲可以以不可抗力为由,拒绝向乙承担责任 C.如果水泥在洪水中毁损,该风险由甲承担 D.如果水泥在洪水中毁损,该风险由甲和乙分担答案:A,C解析: 可归责于一方当事人的事由导致标的物毁损、灭失的,不属于风险负担,应当按照
2、违约责任或者侵权责任处理,因此选项A正确,选项B错误;标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外,因此选项C正确,选项D错误。(2022年)案情:甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜,张某持盖章空白合同书以 及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于2022年3月1日签订大蒜买卖合同,约定由乙公司代办托运,货交承运 人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元,货交丙公司后甲公司付50万元货款, 货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定,甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含 定金20万元,如任何一方违约,需向守约方赔付
3、违约金30万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售,认为时值绿豆销售旺季,遂于2022年3月1日 擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同,总价款为100万元,仍由乙公司代办托运,货 交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2022年4月1日,乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司,甲公司将50万元大蒜货 款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同,丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至 甲公司。2022年4月5日,甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价 格大涨,甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司,并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月8日,丙公司运送大
4、蒜过程中,因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款,甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。后绿豆行情暴涨,丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司,并 迅即交付,但尚未收取货款。甲公司得知后,拒绝追认丙公司行为,要求己公司返还绿豆。问题:1.大蒜运至丙公司时,所有权归谁?为什么?2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由,拒绝向乙公司支付尾款?为什么?5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款,可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任? 为什么
5、?6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?答案:解析:1.本题考核货物的所有权转移。合同法第一百三十三条规定,标的物的所有权自标 的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中特别强调了 “货交 承运人丙公司后即视为完成交付。”因此在出卖人乙公司将货物运至承运人即丙公司后即完 成了交付,而交付的法律后果就是风险和所有权就此转移至甲公司。2.本题考核合同的效力。甲公司与乙公司签订的买卖合同中约定“货交承运人丙公司 后即视为完成交付。”在2022年4月1日出卖人乙公
6、司已经将货物运至承运人丙公司,即完 成了交付,届时货物的所有权也转至买受人甲公司手里。而甲公司在4月5日与7日分别与 丁公司和戊公司签订的买卖大蒜和绿豆合同,也是基于享有所有权的前提下进行的有权处 分,因而甲丁、甲戊之间的买卖合同均为有效。3.本题考核在途货物的风险转移。合同法第一百四十四条规定,出卖人出卖交由承 运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买 受人承担。本题中甲公司与戊公司在4月7日签订买卖合同,此时,货物的风险在4月7日 就已经转移至戊公司名下,因此,在4月8日因不可抗力的自然灾害导致的货物毁损、灭失 的风险应当由戊公司自行承担。4.本题考
7、核合同的相对性。在本题中存在多组法律关系,甲乙之间、甲丁之间、甲戊 之间和丙己之间的合同都遵循合同相对性,并且彼此独立。即要求履行合同约定的义务只能 向合同相对方提出,不能以自身的原因去对抗相对方而拒绝履行义务。合同法第一百二 十一条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一 方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。所以甲公司不能以戊公司的违约 为由而拒绝向乙公司履行付款义务。5.本题考核“三金”规则的适用。合同法第一百一十六条规定,当事人既约定违约 金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此,乙公司在 甲公司违约时是不能
8、同时主张适用定金罚则和追究对方违约金责任的,只能二选一。对于适 用定金罚则,是对相对方不能按时履约进行的带有惩罚性质的一种惩处规则,而违约金制度是兼具补偿和惩罚双重功能的一种制度,两者在性质上较为相似,都具有担保债务履行的功 能。如果法律上允许同时适用,就会加重对违约方承担责任的代价,对于违约方未免惩罚过 重而不公。6.本题考核无权代理与合同的效力。本题中甲公司授权张某去采购大蒜,未授权其采 购绿豆,采购绿豆的行为是张某超过代理权限的代理行为。其订立绿豆买卖合同的行为属于 无权代理。合同法解释(二)第十二条规定,无权代理人以被代理人的名义订立合同,被 代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的
9、追认。本题中公司通过向乙公司支付第一次 货款的行为表明其已经对张某的无权代理进行了追认,故而甲乙公司订立的绿豆买卖合同是 有效的合同。7.本题考核无权处分。绿豆自乙公司交付给承运人丙公司后即为交付,所有权随之转 移,买受人甲公司是绿豆的所有权人,自此除甲公司以外的主体进行的对绿豆的处分行为均 为无权处分。本题中丙公司将甲公司所有的绿豆以自己的名义卖给不知情的己公司,是典型 的无权处分行为,其签订的买卖合同属于效力待定的合同,待有权处分人进行追认方可有 效。合同法第五十一条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权 的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。本题中甲公司拒绝追认该买卖
10、合同,故而该合 同无效。无权处分和无权代理的区别两者有一定相似度,但依赖的基础却是不同的。无权处分是基于物权归属决定的,而无 权代理是基于合同法律关系。具体区别如下:一方面,无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为,而无权处分则是指 无权处分人以自己的名义实施民事行为。另一方面,在狭义无权代理的情况下,相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理 权,因而相对人是有过失的,不得适用表见代理制度。而在无权处分的情况下,相对人则可 能是善意的。在无权处分人无权处分他人的动产时,如果受让人取得该动产时出于善意,则 可以依法取得该动产的权利。8.本题考核善意取得制度。对于丙己公司签订的买卖绿豆
11、的合同,甲公司拒绝追认, 使得其效力自始无效,但合同的无效不代表己公司不能取得所有权。因为在交易的过程中, 己公司是不知情的善意第三人,且已经实际取得了货物,虽然其尚未支付货款,但不影响其 取得绿豆的所有权。因此,原所有权人甲公司是无权请求己公司返还绿豆的。倘若其后己公 司将货款交付给丙公司,丙公司则构成不当得利,甲公司只能追究无权处分人丙公司的责 任,却不能再向己公司请求返还货物了。1.甲公司。因为大蒜是动产,除合同有特别约定外,以交付作为其所有权转移的标志。 甲公司和乙公司约定,大蒜交给丙公司时视为完成交付,故此时甲公司是大蒜所有权人。2.有效。大蒜在交付之前,甲公司仍有所有权,享有处分权
12、,出卖人就同一标的物订 立的多重买卖合同,合同的效力相互之间是不排斥的。3.由戊公司承担。在途货物的买卖,自买卖合同签订之日起,标的物意外毁损灭失的 风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。4.不能。因为合同具有相对性,甲乙公司是大蒜购销合同的当事人,甲公司不能因为 第三人戊公司的原因拒付尾款。5.不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金,乙公司只能 选择适用违约金或者定金。6.有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为,表示其已对张某无权 代理行为进行了追认。7.无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为,因为甲公司拒绝追认丙公 司行为。8
13、.无权。因为己公司构成善意取得。最近,网络犯罪频发,呈现出犯罪区域越来越大、侵害人数多、犯罪类型多样的特点。网络上对某些地方政府不作为的批驳之声四起。关于深入推进依法行政,加快建设法治政府,下列说法错误的是:A.完善行政组织和行政程序法律制度,机构、职能、权限、程序、责任法定化,要求各级政府法定职责必须为、法无授权不可为B.完善市县两级政府行政执法管理,加强统一领导和协调,推进综合执法,增加市县两级政府执法队伍种类C.完善政府内部层级监督和专门监督,建立常态化监督制度D.建立权力清单制度,全面推进政务公开以公开为常态、不公开为例外原则,政府的决策、执行、管理、服务、结果各个环节都要公开答案:B
14、解析:完善市县两级政府行政执法管理,加强统一领导和协调,推进综合执法,减少市县两级政府执法队伍种类。因此B项错误。关于破产清算、重整与和解的表述,下列哪些选项是正确的?(2022年)A.债务人一旦被宣告破产,则不可能再进入重整或者和解程序B.破产案件受理后,只有债务人才能提出和解申请C.即使债务人未出现现实的资不抵债情形,也可申请重整程序D.重整是破产案件的必经程序答案:A,B,C解析:本题考查破产清算、重整与和解。 A项:企业破产法第70条和第95条均将申请重整与申请和解的时间限定在了人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前。人民法院在宣告债务人破产之后,进入到破产财产的变价和分配阶段,不可
15、能再进入重整或和解程序,A项正确。 B项:企业破产法第95条第1款规定:“债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。”可见,申请和解的只能是债务人,如债权人申请债务人破产清算,在人民法院受理破产申请后,宣告债务人破产前,债务人可以申请重整。一旦债务人被人民法院宣告破产,则破产程序不可再转为重整或和解程序。B项正确。 C项:企业破产法第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整
16、。”资不抵债既不是申请企业重整的必要条件,也不是充分条件,即使债务人未出现现实的资不抵债情形,也可申请重整程序,C项正确。 D项:企业破产法第7条第1款规定,债务人有本法第2条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。可见,当债务人不能清偿到期债务时,债权人是可以选择对债务人申请重整或者破产清算的,重整并非是破产的必经程序,D项错误。甲开发商从政府土地管理部门拍卖取得一块商品房的建设用地使用权,后将该建设用地使用权转让给了乙开发商。为了开发楼盘,乙开发商从丙银行贷款,合同约定:从2022年到2022年共向丙银行贷款额度为5亿元,并用该建设用地使用权设置最高额抵押担保。双方签订了
17、抵押合同,并进行了抵押登记。为了开发该批楼盘,乙开发商与丁城建公司签订了工程合同。丁城建公司为了承建该批楼盘,请戊公司进行设计,并签订了设计合同。丁城建公司租赁了戊公司的大型吊车10台(每台价值50万元)。为了担保,丁城建公司的租金支付,分别由庚、辛进行保证担保。在楼盘开发过程中,乙开发商为了资金回笼,在未取得预售许可证的情况下,与辰、巳签订商品房预售合同。乙开发商取得预售许可证后,因房价上涨,又将该两套房屋分别与午、未签订了房屋买卖合同,午办理了预告登记。因乙开发商不能向银行还款和不能向丁城建公司支付工程款而引起纠纷。请回答下列问题:?对于乙与丁所签的工程合同及丁与戊签订的设计合同,下列表述
18、正确的是:( )查看材料A.该工程合同要求采用书面形式B.该工程合同要求丁具备相应资质C.若戊的设计存在瑕疵影响工程质量,应由丁和戊对乙承担连带责任D.丁与戊所签的设计合同应经乙同意方能生效答案:A,B,C解析:乙与丁所签的工程合同,依照合同法的规定应采用书面形式。工程合同的承包人应具有相应资质。否则合同无效,故AB选项正确。丁与戊所签订的设计合同无须取得乙的同意,但设计方案应取得乙同意。此点是设计合同与施工合同的区别。施工合同的承包人将工程分包给其他人必须取得发包人的同意,故D选项错误。戊的设计方案存在瑕疵,依据工程合同的原理,应由设计人和承包人负连带责任,当然承包人承担责任后可向设计人追偿
19、。故C选项正确。本题正确选项为ABC。下列哪一项是广义的国际经济法所调整的关系( )?A.专属经济区的法律问题B.甲国籍人A与乙国籍人B之间的婚姻关系C.甲国家与乙国家间的双边投资保护协定D.中国甲公司与中国乙公司之间的采购合同关系答案:C解析:A不属于,专属经济区的法律问题属于国际公法调整的关系。B不属于,虽然该选项的主体是不同国家的当事人,具有涉外因素,但所涉及的是婚姻关系,而不是经济关系,因此不是国际经济法调整的对象。C属于,属于不同国家之间的经济关系,属于广义国际经济法调整的范围。D不属于,因为没有涉外因素,只是两个中国公司之间的国内采购合同关系,属于国内合同法调整的范畴。本题答案C。
20、关于抢夺行为,下列说法错误的一项是:A:抢夺公私财物数额较大,但未造成他人轻伤以上伤害,行为人系初犯,没有参与分赃或者获赃较少,且不是主犯,认罪、悔罪,退赃、退赔的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚B:驾驶机动车、非机动车通过逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的,应当以抢劫罪定罪处罚C:两年内抢夺三次以上的,抢夺数额虽然没有达到较大的标准,也应按照抢夺罪定罪处罚D:携带凶器抢夺的,应当按照抢劫罪定罪处罚答案:C解析:参照最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释第5条的规定,A项正确。按照此解释的第6条规定,B项正确。按照刑法第267条第1款和上述解释
21、的第2条的规定,C项错误。按照刑法第267条第2款的规定,D项正确。#冯法官在处理一起连环交通肇事案件,交通管理部门认定驾驶员甲承担事故主要责任,驾驶员乙承担事故次要责任,被害人丙(死亡)不承担责任。冯法官在审理案件时推理如下:最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定:“交通肇事死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”甲承担主要责任,乙承担次要责任,所以甲构成交通肇事罪,乙不构成犯罪。这位法官在处理案件时运用的推理方法是:A.类比推理B.归纳推理C.演绎推理D 设证推理答案:C解析:类比法律推理是常用的一种辩证推理方法。类比推
22、理在法律适用过程中的公式大体上是:一个规则适用于甲案件;乙案件在实质上与甲案件类似,因此,这个规则也可以适用于乙案件。归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法,是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。演绎推理也叫三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论),是从一般到特殊的推理。设证推理主要运用于从已知特殊经由规则推论出未知特殊。 本题中,法官的判决是根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释这个大前提作出的,符合演绎法律推理的特征。“交通肇事死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部
23、或者主要责任”是大前提,“交通肇事死亡一人且甲并负主要责任,乙承担事故次要责任”是小前提,“所以甲构成交通肇事罪,乙不构成犯罪”是结论。因此C项正确。21年法律职业资格(原司法考试)模拟试题9节 第2节1995年颁布的保险法第91条规定:“保险公司的设立、变更、解散和清算事项,本法未作规定的,适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2022年修订的保险法第94条规定:“保险公司,除本法另有规定外,适用中华人民共和国公司法的规定。”请回答第题。(2022年)根据法的渊源的知识,关于保险法上述二条规定之间的关系,下列理解正确的是:( )查看材料A.“前法”与“后法”之间的关系B.“一般法”与“
24、特别法”之间的关系C.“上位法”与“下位法”之间的关系D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系答案:A解析:1995年保险法是全国人大常委会制定的,2022年保险法是全国人大常委会修订的,显然属于“前法”与“后法”之间的关系,故A项正确,B、C项错误。两部保险法均是制定法,均属于法的正式渊源,故D项错误。以下选项所列情形中,哪些应当以构成生产、销售伪劣产品罪定罪处罚?A:王某开办的地下药厂生产祛斑灵软膏,售出后获利3万元,经鉴定该药属于假药,对治疗雀斑根本没有疗效B:个体食品店老板秦某为贪便宜长期进货销售不符合安全标准的“天天吃”牌火腿肠,获利8万元。经查,该火腿肠虽不卫生但不会对人体健康造
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