22年法律职业资格(原司法考试)历年真题和解答7节.docx
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1、22年法律职业资格(原司法考试)历年真题和解答7节22年法律职业资格(原司法考试)历年真题和解答7节 第1节当事人可对某些诉讼事项进行约定,法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力,下列哪些表述是错误的?A:当事人约定“合同是否履行无法证明时,应以甲方主张的事实为准”,法院应根据该约定分配证明责任B:当事人在诉讼和解中约定“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”,法院根据该约定不能再受理原告的起诉C:当事人约定“如果起诉,只能适用普通程序”,法院根据该约定不能适用简易程序审理D:当事人约定“双方必须亲自参加开庭审理,不得无故缺席”,如果被告委托了代理人参加开庭,自己不参加开庭,法院
2、应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传答案:A,B,C,D解析:根据民诉证据规定第7条的规定,举证责任的分配应当依法进行或者由人民法院裁量确定,当事人无权约定。因此,选项A是错误的。根据民事诉讼理论,提起民事诉讼的权利是当事人的一项基本权利,当事人无权约定排斥当事人起诉权的行使。因此,选项B是错误的。根据民事诉讼法第157条的规定,当事人可以约定适用简易程序,主要是有利于提高诉讼效率并节约司法资源,因此,根据诉讼原理,当事人不可以约定适用普通程序,而不适用简易程序。故选项C是错误的。根据民事诉讼法第62条的规定,除离婚案件外,其他案件的当事人委托代理人后,是否出庭参加诉讼是当事人的一项可以处分
3、的权利。而且,根据民事诉讼法第100条的规定,拘传只能适用于必须到庭的被告,因此,选项D是错误的。根据票据法律制度的相关规定,下列有关本票的表述中,正确的有()。A.到期日是本票的绝对应记载事项B.本票的基本当事人只有出票人和收款人C.本票无须承兑D.本票是由出票人自己对持票人付款的票据答案:B,C,D解析:本题考核本票的规定。本票为见票付款,不须记载到期日。故A项错误。在某大学刑事诉讼法课堂上,甲、乙、丙、丁四位研究生对于刑罚的执行机关、执行范围的以下观点中,哪一项是正确的?A:甲同学说,人民法院负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行B:乙同学说,公安机关负责送交执行时余
4、刑不足2年的有期徒刑和拘役、管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行等的执行C:丙同学说,监狱负责被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑和送交执行时余刑2年以上的有期徒刑的执行D:丁同学说,未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动教养处罚的执行答案:A解析:依据刑事诉讼法的规定,对被告人无罪、免除刑事处罚的判决应由人民法院执行,死刑立即执行判决、罚金、没收财产的判决的执行,也由法院执行。故A选项表述完全正确。依据刑事诉讼法第253条第2款的规定,对于被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在3个月以下的,由看守所代为执行。因此B选项表述不准确;送交执行时余刑3个月以上的有期徒刑,应由监狱执
5、行,故C选项亦错误;依据刑事诉讼法第253条的规定,对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。但是,对于未成年人的劳动教养处罚不是由未成年监狱执行处罚,故D选项表述亦不准确。案情:国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋,在车间的某贵重零件仍能使用时,利用职务之便,制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格26万元),以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙,嘱丙接到订单后,只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货,等五金厂收到化工厂的货款后,丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。丙为使五金厂能长期向化工厂供货,便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。
6、乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金,并让丁将其中的1 3万元送给甲。3天后,化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时,因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露,主动向检察院投案,如实交待了上述罪行,并将26万元上交检察院。此外,甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实:乙利用职务之便,长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品,使化工厂损失近300万元;戊为了使乙长期关照原料公司,让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情),虽未进行股权转让登记,但已分给红利58万元,每次分红都是丁去原料公司领取现金。问题:请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪
7、性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节),须答出相应理由。答案:解析:甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为,虽然客观上获得了26万元,构成贪污罪,但该26万元不是化工厂的财产,没有给化工厂造成实际损失;甲、乙也不可能贪污五金厂的财物,所以,对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首,可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实,构成立功,可以从轻或者减轻处罚。乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品,使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为,符合受贿罪的
8、构成要件,成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪,应当实行数罪并罚。丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户,不是为了个人使用,也不是为了谋取个人利益,不能认定为挪用资金罪。但是,丙明知甲、乙二人实施贪污行为,客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为,所以,丙构成贪污罪的共犯(从犯)。丁将26万元取出的行为,不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,因为该26万元不是贪污犯罪所得,也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯,因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的1 3万元送给甲,既不是帮助分赃,也不是行贿,因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情,并领取贿赂款,构成受贿罪的共犯
9、(从犯)。戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份,虽未进行股权转让登记,但让丁分得红利58万元的行为,是为了谋取不正当利益,构成行贿罪。在张某和李某的房屋纠纷一案中,王某是无独立请求权的第三人。一审开庭不久,由于原告张某求胜心切,指示律师对对方进行了一些言语攻击,损害了被告李某和无独立请求权第三人王某的感情,被法官制止,但王某耐不住愤怒,不听法官劝阻离开了法庭,并且再也不愿意出庭。你认为此案应如何处理?A:王某作为无独立请求权第三人,是本案当事人之一,如果判决必定影响其利益,因此应该拘传王某出庭审理B:王某只是无独立请求权第三人,与本案诉讼标的并无直接联系,因此他不来也不影响案
10、件的审理C:如果法庭在王某未出庭的情况下判李某败诉,王某承担赔偿责任,那么王某还是有权提出上诉D:由于当事人王某并未出席判决,所以本案实际上属于缺席判决答案:B,C解析:民诉意见第162条规定:“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,有权提起上诉。”可见,王某的缺席并不影响本案的判决,但是如果判决其承担赔偿责任就应该赋予其上诉的权利,BC正确。缺席判决是指原告或者被告一方的缺席,它是与对席判决相对而言的,因此本案即使王某不在场也是对席判决而非缺席判决,D错误。A错误,因为根据民
11、事诉讼法第109条,人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。司法解释还规定,给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人,如其必须到庭,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,也可以适用拘传。但是对无独立请求权第三人不必适用拘传。庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以80元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以160元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?( )A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权C.洪某在黄某继续使用1个月后,取
12、得该自行车所有权D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权答案:D解析:选项A错误。物权法第25条规定,动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。本题中,黄某在转让自行车之前已经占有该物,则双方达成转让协议时,黄某即因简易交付而取得了该自行车所有权。选项B、C错误。物权法第27条规定,动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。黄某将自行车转卖给洪某,又约定由黄某继续使用1个月,则双方达成黄某继续使用协议时,洪某即因占有改定而取得了该自行车所有权。选项D正确。物权人在其所有物被他人非法占有时,可以向非法占有人请
13、求返还原物。黄某、洪某均是基于合法有效的买卖合同而取得自行车所有权,因此,庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权。根据涉外投资法律制度的规定,我国对于境内企业向境外直接投资采取的管理方式是( )。A.注册和核准制B.核准和特许制C.备案和特许制D.核准和备案制答案:D解析:商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形,分别实施备案和核准管理。22年法律职业资格(原司法考试)历年真题和解答7节 第2节案情:李某(女,26岁)是某县机关干部。某日,李某因有事骑自行车外出。晚上8点多钟还在赶回县城的路上。当她走到两个村庄之间的荒野时,一个强壮的农民(男,25岁)拿着一把铁锨站在路旁。
14、强壮的农民借着月光看上了李某骑的自行车,这个农民拦下了李某,要求她把自行车留下。李某看到自己孤立无援,对方身体强壮,手中还拿着铁锨,就答应将自行车给农民,同时提出:自行车上绑着的气筒是自己借别人的,想把气筒解下来还给别人。农民答应了李某的要求。李某开始解气筒,放松警惕的农民高兴地打量着将要到手的自行车,刚解下气筒的李某趁农民不备,用气筒猛力向农民头上砸去,农民被砸晕,李某骑上自行车赶紧跑。当来到前边一个村庄时,李某不敢再继续赶回县城,看到村口一家农户亮着灯就拐了进去。农户家中有母女两人,李某诉说了刚才遇见的情况,母女很同情她的遭遇,母亲就劝李某住下来,明天天亮再走,李某答应。母亲拉亮屋子里间的
15、电灯,铺好床,安排李某和自己的女儿在一个床上睡下。女孩子因为是在自己家,很快就睡着了,李某因为刚才的惊吓,一直睡不着。过了一段时问,李某听见院子里这家的母亲和一个男子正在讲话。李某听见男子问母亲院子中的自行车是谁的,母亲叙说了刚才李某来家中投奔的经过。男子说刚才拦路抢劫的就是自己。男子叫蔡某,正是这家的儿子。蔡某和母亲商量要把李某杀了,否则,李某回到县城报案,自己就要坐牢,母亲最后答应了蔡某的要求。母亲告诉蔡某李某躺的位置,要求蔡某不要开灯,进去直接把李某杀了算了。李某听到蔡某和他母亲的对话后很着急,但又不敢出去,怕出去就被蔡某母子杀掉。就在蔡某找杀人工具时,李某自己和这家已经睡着的女儿调换了
16、睡觉的位置。蔡某不敢开灯,进到屋子里间,拿刀向床上母亲所说的李某所躺的位置砍去,结果把自己的妹妹当作李某给砍死了。然后,蔡某摸黑将尸体装进麻袋,和母亲一起出去掩埋。趁蔡某母子出去掩埋尸体的时间,李某赶紧骑上自行车逃跑,连夜赶回了县城。问题:1本案中蔡某构成哪些犯罪?并分析犯罪形态。2蔡某的母亲构成哪些犯罪?3请分析李某在荒野用气筒击打蔡某头部行为的性质和李某与蔡某的妹妹调换睡觉位置行为的性质。李某在这两次行为中构成犯罪吗?如果李某构成犯罪,构成何罪?答案:解析:1,本案中蔡某构成了抢劫罪和故意杀人罪,其中抢劫罪是未遂,故意杀人罪是既遂。蔡某在田野抢劫李某自行车的行为,构成了抢劫罪,因为最后没有
17、抢到自行车,所以是抢劫罪未遂。蔡某在自己家中打算杀害李某,却误将自己妹妹杀害的行为,因为是同一构成要件内的错误,所以不妨碍犯罪既遂的认定,仍应认定为故意杀人罪既遂。2,在蔡某准备杀害李某的过程中,蔡某的母亲表示了同意,并向蔡某指使了李某睡觉的位置,蔡某的母亲和蔡某构成了故意杀人罪的共犯,因此,蔡某的母亲也构成了故意杀人罪。蔡某的母亲因为并没有参与蔡某在田野的抢劫行为,因此蔡某的母亲不构成抢劫罪。3,李某在荒野用气筒击打蔡某头部的行为属于正当防卫。因为李某正在遭受蔡某的抢劫行为,李某为维护自己的合法权益而击打蔡某的头部,没有超过必要限度,不构成任何犯罪。对于李某和蔡某的妹妹调换睡觉位置的行为如何
18、定性,存在争议。如果认为避险行为所保护的利益必须大于所损害的利益,则该属于紧急避险过当的行为;李某在保护自己的生命时,放任了蔡某妹妹的死亡,构成间接故意杀人罪。但应当减轻或者免除处罚。如果认为一命换一命虽然是违法的,但在行为当时不能期待李某不这么做(缺乏期待可能性),则李某的行为可以成为阻却责任的紧急避险,因而对蔡某妹妹的死亡不负刑事责任,对此应由蔡某承担故意杀人罪的刑事责任即可。下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪?( )A.甲遭受乙正在进行的不法侵害,在防卫过程中一棒将乙打倒,致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害,应以防卫过当追究刑事责任B.甲对
19、乙进行非法拘禁。在拘禁过程中,因长时间捆绑。致乙呼吸不畅窒息死亡C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意,阻止乙、丙正常交往,乙对此十分不满,并偷偷与丙登记结婚,甲获知后对乙进行打骂,逼其离婚。乙、丙不从,遂相约自杀而亡D.甲结婚以后,对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满,采取冻饿等方式进行虐待。后又发展到打骂,致乙多处伤口腐烂,乙因未能及时救治而不幸身亡答案:B,C,D解析:本题考查过失致人死亡罪的具体运用。B选项中甲某构成非法拘禁罪,C选项中甲某构成暴力干涉婚姻自由罪,D选项中甲构成虐待罪。共用题干 我国婚姻法第33条规定、现役军人的配偶要求离婚,须得军人的同意,但军人一方有重大过错的除外。依据法理
20、学的有关原理,下列正确的表述是、A、该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在B、现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的C、该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务D、该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素答案:C解析:关于A,军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在,这种说法是不正确的。关于B,认为现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的,也是不正确的。关于D,法律规则的要素分为假定条件、行为模式、法律后果。该条文没有具体规定法律后果,故D的说法是不正确的。关于C,现役军人的配偶的义务只是对军人而言的,因此它只是一种相对义务,不是绝对义务。因此C正
21、确。由于各个地区经济发展水平不同,社会治安状况不同,对于盗窃罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准也应有所不同,这说明法律内容的决定因素是社会经济状况。故C正确。关于A,这一标准不同的前提是在本解释规定的数额幅度内,它同样也体现了法的普遍性的特征。由于有这一前提,同时并考虑到各地的实际情况,这并非是对“法律面前人人平等”原则的违反,而是体现了这一原则,实现了实质意义上的平等。故B也不正确。D与本题无关。根据宪法第67条第(四)项的规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(四)解释法律;”立法法第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的
22、,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定第3条规定:“本规定适用于下列案件:(一)涉外合同和侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。”保障措施条例第2条规定:“进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁(以下除特别指明外,统称损害)的,依照本条例的规定进行调查,
23、采取保障措施。”第3条规定:“与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定,向商务部提出采取保障措施的书面申请。”故D项正确。依法提请免除检察官职务的情形。检察官法第14条规定:“检察官有下列情形之一的,应当依法提请免除其职务:(一)丧失中华人民共和国国籍的;(二)调出本检察院的;(三)职务变动不需要保留原职务的;(四)经考核确定为不称职的;(五)因健康原因长期不能履行职务的;(六)退休的;(七)辞职或者被辞退的;(八)因违纪、违法犯罪不能继续任职的。”因此,A、B、C、D四种情况都应依法提请免除其职务。劳动法第27条第1款规定:“用人单位濒临破产进行法定整
24、顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。”因此,正确答案应为A、D。本题亦可参见劳动合同法第41条。劳动法第28条规定:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。”故A是正确的。另外,为保证社会稳定,应制定职工安置预案,予以妥善安置,故B也是正确的。根据劳动法第27条第2款的规定:“用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。”故C也是正确的。劳动法第29条规定:“劳动者有下列情形
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