行政自由裁量权司法审查.docx

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1、行政自由裁量权司法审查行政自由裁量权的司法审查自由裁量权是行政权的核心。自由裁量权存在于行政权力行使的各个领域，在自由裁量的空间里简单滋生人治的风险，其与法治之间无可避开的客观冲突不仅仅须要通过体制内部制约机制进行限制，更应接受外部监督，如司法审查。但多年来的行政审判实践并没有对此交出非常满足的答卷，那么司法限制的阻力来源原委是立法层面的障碍设置，还是行政内部限制的外界隔绝，亦或是法律适用本身的困惑？只有找到问题产生的根源，方能找寻到解决的途径。一、行政自由裁量权的内涵分析及成因 （一）行政自由裁量权的内涵分析 依据行政行为受法律拘束的程度不同，可以将行政行为分为羁束行为和裁量行为。对于前者而

2、言，行政主体须受法律的严格拘束，受行政合法性原则的约束；而对于后者而言，法律没有严格拘束行政行为，行政行为应同时受合法性和合理性原则的约束。要对行政自由裁量权有进一步的相识和理解，必需先厘清其内在涵义。不少学者为了体现行政裁量的自由性将行政裁量表述为行政自由裁量权。尽管有学者对此表示质疑，认为两者并非同一概念，但司法实务界还是受了行政法学通说的影响，普遍采纳了自由裁量权的表述。我国中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行诉法）和中华人民共和国行政复议法（以下简称行政复议法）中并未出现自由裁量权这一表述，只在行政复议法实施条例第 40 条干脆运用了自由裁量权的表述。笔者认为，行政自由裁量权是指，行政

3、主体在行政管理活动中，经过法律、法规的授权，基于客观状况并结合主观的合理推断，在不违反授权法的规定和原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自由选择或推断的权力。（二）行政自由裁量权的成因 1. 立法技术的局限性 （1）法律语言表达的内在局限。我们语言的丰富和微妙程度还不足以反应自然现象在种类上的无限性，自然力的结合与改变以及一个事物向另一个事物的渐渐演化。法律语言是法律的载体和外在表现形式，但法律语言具有自身的局限性。（2）法律的时滞性。法治社会要求法律具有稳定性和可预见性，从而使得社会经济秩序得以形成。可是，现代社会生活不行能一成不变，面对纷繁困难的社会关系，法律有时不行

4、避开地呈现时滞性，从立法技术上讲法律不行能做到应有尽有、排列穷尽。（3）立法者学问实力和预见实力的局限。现代社会管理的范围广泛，行政管理经常要面临新的社会活动领域的出现，由于立法者学问实力和预见实力有限，有必要给予行政主体相应的自由裁量权以应对社会的快速发展。2. 社会管理的客观须要 （1）社会管理的困难性。现代社会管理极为困难，行政主体有必要在肯定范围内发挥其行政能动性，而能动性的实现又不得不依靠行政自由裁量权的运用。厄恩斯特弗罗因德曾说过：赞同行政裁量的合理理由是它能使对私人利益的公权力的行使个别化，可以使它适应不同的环境，避开不行取的限制的统一化、不适格和条件的特殊化。因此，法律对行政行

5、为的一样性不能过分苛求。（2）社会管理的专业性。现代社会的困难性确定了行政管理的技术化、专业化，立法者虽具有集思广益、思维严谨的法律素养，但也无法驾驭社会管理方面的全部学问，在处理详细行政事务方面行政主体具有专业学问和技术的优越性，这使得自由裁量权有了生存的空间。二、司法逆境：行政自由裁量权游离于司法审查外 （一）立法屏障受案范围的局限性 1. 解除抽象行政行为的审查 所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定对象制定的、具有法律效力并反复适用的规范性文件，详细包括行政法规、规章（国务院部门规章和地方政府规章）和其他规范性文件（即有普遍约束力的确定、吩咐）。我国行诉法第 12 条解除了法院对行政

6、主体的抽象行政行为的司法审查权限，而现实生活中却存在大量的由行政机关自行制定的行政法规、规章或具有普遍约束力的确定、吩咐，而这些抽象行政行为往往构成行政自由裁量权的权力来源依据，但却游离在司法审查的视线外。2. 详细行政行为的有限范围审查 （1）详细行政行为的可诉范围有限。我国行诉法采纳确定式加否定式列举的方法对详细行政行为的受案范围进行了限制，其中，行诉法第 11 条排列了八种可诉的详细行政行为，归纳起来主要分成四大类，即行政惩罚、行政许可、行政强制措施以及其他侵害人身权、财产权的行政作为或行政不作为。（2）合理性审查。即使立法机关给予法院审查详细行政行为的司法权力，但审查范围主要还是针对详

7、细行政行为的合法性，对于合理性的审查力度较弱，而行政自由裁量权的审查涉及更多的是合理性问题。行诉法第 54 条规定，对滥用职权的详细行政行为，法院可判决撤销；对于显失公正的行政惩罚，法院可以判决变更。行政诉讼法若干问题的说明第 56 条规定，法院对合法但有合理性问题的详细行政行为，应当判决驳回原告的诉讼恳求。可见，即便详细行政行为合理性存在问题，司法订正的措施也是极其有限的。（二）内部屏障行政体系自控削减了司法审查的介入 1. 行政复议前置 所谓行政复议前置，是指依照法律、法规规定，公民、法人或者其他组织不服行政主体的处理确定或认为行政主体的详细行政行为侵扰其合法权益的，必需先向行政主体申请复

8、议，对行政复议确定不服或复议期满行政主体不作答复的，才可以向人民法院起诉。行诉法第 37 条和行政复议法第 19 条对此均已作出明确的规定。行政复议制度是行政主体内部的一种监督机制，尽管在通常状况下相对人具有行政复议和行政诉讼的选择权，但复议前置程序依旧在行政管理中非常常见。2. 行政终局裁决 所谓行政终局裁决，是指法律规定由行政机关作出最终确定的行为。行政复议法第 12 条规定法律规定由行政主体最终裁决的详细行政行为不受司法审查。因此，对于行政机关依法作出的最终裁决，行政相对人只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉，而不能向法院起诉。目前，行政复议法第 14 条规定和行政复议法第 30 条

9、规定仅分别授予国务院和省级人民政府相应的行政终局裁决的权力。3. 行政自由裁量权与司法职能之间的冲突 行政自由裁量权与法院的司法职能之间的冲突在肯定程度上也限制了法院对行政自由裁量权的司法限制。首先，行政自由裁量权的行使具有合法性的来源，立法机关给予行政主体对同一事实要件的处理依据详细状况进行选择的权力。由于立法机关并未明确授予司法机关对该自由裁量权的严格限制权力，行政主体在自由幅度范围内进行选择的权力并不能完全受到司法机关的限制。可见，立法机关对行政自由裁量的肯定限制都持放任的看法，司法职能又如何充分发挥其限制功能？其次，尽管司法权最早起源于西方社会，作为一种舶来的权力，司法与行政在我国并不

10、像西方现代各国那样形成一对相互独立、相互制约的权力，由于行政权占有较多的社会资源，司法权在面对行政自由裁量权的限制时往往处于较为消极、尴尬的地位。三、司法适用：行政自由裁量权的合理性审查 行政自由裁量权的司法审查须要从合法性和合理性两方面绽开，合法性标准有着较为明确的法律规定，而合理性原则既没有被行诉法正式确立，且相关参照标准较少、规定模糊，法院往往陷于该不该进行司法适用以及如何正确适用法律的困惑中。（一）司法审查理论与实践的现实脱节 行诉法明确规定法院有权对滥用职权的详细行政行为和显失公正的行政惩罚进行干脆的司法订正，可是从司法实践来看，法院对这两个标准的适用状况好像并不是很乐观。笔者以 S

11、 市某中院 2012 年度的全部二审行政案件作为样本，在该院去年作出的 861 份行政判决书中，没有 1件案件涉及滥用职权的详细行政行为的推断，出现了滥用职权标准零运用率；另有 2 份涉及显失公正的行政惩罚的争议，但没有 1 件案件为行政主体败诉。考虑到该样本数据的时间和地域范围狭隘性，笔者又实行更为全面、客观的样本作为探讨对象。从 1992 年至 2012 年的人民法院案例选中收录的共计 568 件行政案件（包括一、二审）来看，涉及滥用职权的案件共 25 件，占总案件的 4.4%，但没有 1 件案件为行政主体败诉；涉及显失公正的行政惩罚案件共 14 件，占总案件的 2.46%，其中行政主体败

12、诉的案件为 4 件，仅占总案件的 0.7%。 从上述数据分析可见，人民法院在司法审判实务中极少用滥用职权和显失公正的标准对行政自由裁量权进行限制，即使有低微比例的涉及行政自由裁量权的案件，行政主体的败诉风险也是微乎其微，明显，司法实践并没有达到应有的法律限制效果。（二）司法适用逆境的现状分析上述资料分析显示了司法审查现状缺陷，究其缘由除了立法屏障和行政体系内部屏障阻却了法院介入行政自由裁量权的绝大多数领域以外，法院是否在有限审查范围内又存在法律适用上的困惑呢？法院应当在何种程度范围内有效地限制行政权力滥用并保障行政相对人的利益不受侵扰，成为目前司法实践亟需解决的问题。1. 滥用职权的详细行政行

13、为 我国行诉法第 54 条第（二）项规定，人民法院对于滥用职权的详细行政行为有权判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出详细行政行为。尽管行诉法明确给予了法院对滥用职权的详细行政行为具有司法审查权，然而法院实际运用滥用职权标准进行司法审查的实践操作并不多见。主要缘由在于，一方面，行诉法及相关司法说明均未对滥用职权的推断标准作出明确规定，加大了司法审查的难度。在缺乏明确的法律标准的前提下，滥用一词往往具有惯常的贬义主观色调评价，这是行政主体难以接受的，从而导致法院远离滥用职权的标准。实践中，只在有充分确凿的证据证明行政主体在行使自由裁量权的过程中存在贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等主观恶意的情

14、形下，法院才可能适用滥用职权标准。另一方面，对于行政自由裁量权的审查有时隐匿于其他审查标准中，从而架空了滥用职权裁量标准的实际运用。从审判实务来看，法院很少主动运用滥用职权的标准对行政自由裁量权进行合理性审查，即使详细行政行为存在滥用职权的可能性，许多状况下法院更倾向借助其他标准进行司法审查，如适用法律、法规错误标准，而这种隐匿于其他审查标准的状况往往导致司法审查又回到了合法性审查，导致对行政自由裁量权的司法审查陷入自我被动的状态。2. 显失公正的行政惩罚 由于行诉法明确规定将显失公正标准适用于行政惩罚案件并给予法院变更判决的权力，因此 显失公正标准在行政自由裁量权的司法审查过程中出现频率较高

15、，相比滥用职权标准更具有可操作性，但从上述司法统计数据依旧可以看出，显失公正标准的制度实效并没有达到预期效果。原委何谓显失公正？行诉法及相关司法说明亦未对此作出进一步的明确规定，显失公正与滥用职权同样面临着法律理解上的误区与歧义。此外，在行政惩罚案件中，显失公正与滥用职权存在混淆而难以区分运用。3. 合法但不合理的详细行政行为尽管行诉法并未明确授予法院对详细行政行为具有合理性审查的权限，但行政诉讼法若干问题的说明第 56 条规定，人民法院在对详细行政行为进行审查时，发觉该详细行政行为合法但有合理性问题的，应当判决驳回原告的诉讼恳求。相比显失公正和滥用职权标准，合法但不合理标准显得更为模糊，导致

16、司法实践难以适用，加之该条款并没有给予法院变更或撤销详细行政行为的权力，对行政自由裁量权的司法限制程度有限。（三）司法适用的逻辑步骤 从上述分析好像可以得出这样一个结论：由于合理性审查标准的模糊规定，使得法院在法律理解上存在肯定的困惑，从而导致自由裁量权的审查标准在审判实践中缺乏良好的操作性。那么，是否这意味着只要法律对合理性审查标准的推断做出统一、具体的司法说明，就能彻底解决行政自由裁量权的法律适用方面的困惑了呢？这只能在肯定程度上有助于法院正确理解立法本义，但要对行政自由裁量权进行有效司法限制除了对法律的正确理解外，更关键的是法院对行政自由裁量权的司法限制方面主观性的把握。事实上，对行政自

17、由裁量权的司法审查本身就存在司法审查权的自由裁量空间，这种依据主观性推断的审判活动必需基于肯定的法律逻辑思索。笔者认为，司法适用应当遵循以下三个逻辑步骤：第一步骤，行政权力的定性。司法自由裁量的基础是事实判定，即对行政自由裁量行为的性质必需首先做出正确的推断。如前所述，行政自由裁量依据裁量自由程度可以从小到大依次分为选择性裁量、推断性裁量和混合性裁量。笔者认为，行政裁量的自由性与司法限制的程度应当呈反比，即自由性越小的行政裁量受司法限制的程度越大。行政自由裁量权本身是行政主体经过法律授权后才能行使的，而司法审查的介入程度关系到司法权与行政权的平衡问题，司法限制的目的是为了限制行政权力的过分膨胀

18、和偏轨，因此只要行政自由裁量权在权力的范围界线内，至于权力行使得恰当与否，司法限制的程度就须要把握主观性的度的衡量，而在明确了行政自由裁量的权力性质后，对其司法限制程度的主观性把握也就渐渐变得清楚。（见图 1）其次步骤，法律推断。在对行政自由裁量权进行权力定性分析后，就其是否超越合理性范围，还须要协助详细的法律标准推断。现行行诉法的合理性审查标准有限，且缺乏相应的详细法律说明，这有待立法工作的完善，下文会进一步阐述，在此不再赘述。但法院对合理性标准的把握也应当呈现阶梯式，即随着标准的渐渐细化，司法审查程度渐渐加强。（见图 2 横坐标）第三步骤，判决结论。对于违反合理性原则的行政自由裁量权，司法

19、审查的目的就是对其进行权力错位订正，当然在现行的行诉法体制下，司法订正方式和程度比较有限，随着合理性标准渐渐细化，司法订正程度也逐步加强，依次为判决驳回原告知请、判决撤销或部分撤销详细行政行为和判决变更详细行政行为。（见图 2 纵坐标）四、司法突破：强化行政自由裁量权的司法审查 （一）行政自由裁量权的司法限制之必要性 1. 法治社会之要求 纵观发达法治国家的司法实践，不受司法审查的行政自由裁量行为已越来越少。由于我国现行的行政诉讼制度给行政案件的受案范围筑起了一道高墙，很多行政纠纷无法通过行政诉讼等法治途径予以解决，老百姓迷信权力、信访不信法的现象愈来愈严峻。在法治社会中，强化行政自由裁量权的

20、司法审查力度和深度有利于建设社会主义法治社会，而政府和老百姓法治观念的树立须要一个良好的法治社会环境。2. 行政权力过度扩张之防范 行政自由裁量权不断扩张也是不争的事实，当行政权力过度扩张却不对其加以外部限制时，权力滥用、权力寻租等侵害行政相对人的现象就会层出不穷。司法限制能够最大限度缩小权力灰色地带，维护行政相对人的合法权益。尽管近些年来政府起先对行政权力的过度膨胀问题渐渐绽开自我约束，并通过制定裁量基准的方式对行政自由裁量权进行规制，但人们仍旧期盼司法审查能够成为监督和限制行政自由裁量权的主要机制。3. 社会公允正义之需求加强行政自由裁量权的司法限制对维护社会公允正义起到主动的作用。以社会

21、经济管理为例，当市场失灵时，政府的经济调控和管理职能就得到了体现，可是在经济管理过程中的行政权力也会因为各种内在或外在的因素出现失控。因此，有必要发挥司法审查在经济行政管理中的监督和权力限制作用，以保障经济个体能够在透亮、公开的市场经济体制下进行公允竞争。（二）加强立法完善，消退立法屏障 现在恰逢行诉法修改的契机，是否在立法上存在加强对行政自由裁量权的司法限制之可能性？笔者认为，我国三大诉讼法中只有行政诉讼法自颁布以来还从未修改过，但我国社会经济环境在改革开放以来已发生巨大的改变，各级人民法院行政审判庭的组织构建基本健全，民告官的司法理念已渐渐被广泛接受，司法实践和现实社会需求均期盼着修改后的

22、行诉法对扩大司法审查受案范围的立法回应。1. 扩大行政行为的受案范围 2012 年全国各级法院一审行政案件审结数量为 13.6 万件，是行诉法实施 22 年以来受案数量最多的一年，但与之相比，2012 年全国各级法院一审民事案件审结数量为 662.5 万件，是行政案件数量的 48.7 倍，两者数量上呈现巨大差距，与现实生活中行政行为广泛存在的客观现实状况明显不匹配，这很大程度上反映了行政诉讼的起诉门槛太高。因此，能否将扩大司法审查范围纳入行诉法的最终修改议程中，不仅仅关系到我国行政法学的理论发展，同时也对司法实践突破具有重大意义。（1）抽象行政行为 在现行的行政法体制下，行政复议法规定对于行政

23、规定（即国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定）的审查可以通过行政复议程序进行附带诉，但行政诉讼法并没有授予人民法院同等的司法审查权。笔者认为，有必要在行政诉讼中参照行政复议法规定引入对法律效力位阶较低的行政规定的司法审查。尽管有学者主见行诉法应当确立对抽象行政行为进行干脆诉或有限干脆诉的模式，但笔者认为，在当前行政复议还未完全打开对抽象行政行为干脆审查的闸门的状况下，特殊在涉及经济管理的行政法领域内存在大量法律效力位阶较低的规范性文件，假如允许行政相对人有权针对部分抽象行政行为干脆提起诉讼，可能会引发滥诉现象。此外，仅将行政规定纳入 附带诉司法审查

24、范围内，也有利于解决行政诉讼与行政复议的连接问题。由于对抽象行政行为的司法审查具有肯定的敏感性，因此不建议立法者对此实行大跃进式地修改，比较妥当且可行的方法是将规章以下的行政规范性文件的合法性问题纳入行政诉讼的附带审查范围。（2）详细行政行为 行政行为的受案范围干脆关系到司法限制的强度以及对公民合法权益的爱护程度。目前我国行政诉讼的受案范围明显过于狭隘，而司法实务的现实需求却在肯定程度上倒逼着行政诉讼受案范围的逐步扩大。以行政合同为例，由于行政合同涉及政府经济利益，民事行为与行政管理行为经常交织在一起，单纯通过民事途径解决明显不妥，依据多年来全国各级法院的行政审判实践来看，此类案件以行政诉讼或

25、者行政附带民事诉讼的方式解决更有利于爱护行政相对人的合法经济权益。行诉法第 11 条以列举式方法仅仅针对 8 类详细行政行为进行了排列，而这 8 类详细行政行为的分类标准也不统一，此外，该条款将可诉的详细行政行为主要限定在侵扰人身权、财产权的范围内的规定过于狭窄，因此有必要对详细行政行为的受案范围进行适当扩大，并实行更具逻辑性的归纳方式来界定详细行政行为的受案范围。事实上，学界和实务界在探讨行政诉讼法修改时都已提出扩大行政诉讼受案范围的相关建议。笔者建议，对详细行政行为的受案范围应采纳确定式概括加否定式列举的方式，即对可诉的详细行政行为以概括式的方式进行原则性规定，而对于不行诉的详细行政行为则

26、采纳否定式列举的方式详细列明。2. 细化合理性审查标准 目前我国行诉法只明确确立了合法性审查原则，而要加强对行政自由裁量权的司法审查力度还须要依靠合理性审查标准。笔者认为，有必要在新的行诉法中正式确立合理性审查原则，为保证推断标准的统一化，明确其详细内涵包括：（1）适当性标准，是指作出的详细行政行为是否能够或有助于实现行政目的，假如根本无法达到目的，就是违反适当性，这是合理性原则的最低标准。（2）必要性标准，是指在能够实现行政目的的前提下，详细行政行为是否超越了法定目的所必要的限度。（3）比例性原则，是指在行使能够实现行政目的所必要的详细行政行为时，其带来的负面后果有无尽可能地削减，这涉及行政

27、目的与详细行政行为之间的比例关系。此外，在确定合理性原则基本内涵的基础上，有必要在行诉法或相关司法说明中对某些比较简单存在行政自由裁量权行使不当的详细行政行为作进一步细化规定，如保留对显失公正的行政惩罚，并对其详细内涵进行统一司法说明，以确保法律适用的一样性。当我们期盼着立法的进步与突破时，也必需留意到行政诉讼不同于民事诉讼，其除了具有解决行政纠纷的功能和性质外，还具有行政外部监督的功能和性质，正因为行政诉讼还涉及到行政权与司法权的关系，因此行政诉讼的性质确定了它不行能无限制地受到司法审查，但行政诉讼受案范围的扩大和审查力度的深化，在很大程度上为强化法院对行政自由裁量权的司法限制清除了法律上的

28、障碍。（三）加强行政与司法互动，突破行政内部屏障 1. 充分发挥司法建议功能 在现行行诉法中，司法建议已经可以适用于诉讼的多个阶段。如最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 1 条规定的在对行政案件宣告判决或者裁定前，关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的说明第 59 条规定的在作出撤销判决的同时，以及行诉法第65 条第三款规定的在执行阶段均可以提出司法建议。笔者认为，应充分发挥司法建议功能，同时建立司法建议的反馈机制，形成有效互动。2. 法治理念的联动建设 强化行政自由裁量权的司法审查，势必牵涉到行政主体对其部分权力进行让渡。在我国强政府的现实背景模式下，强化对行政自由裁量权的司法

29、介入更多地是须要在肯定程度上突破政府体系的内部屏障，当然这个过程并非一蹴而就，要从立法上保障法院对行政自由裁量权深层次的司法介入，须要立法机构、行政机构和司法机构共同联动建立法治政府和树立法治理念。事实上，司法与行政本身就不是对立面，而应在相互制约的背景下共同进步和发展，笔者信任，只要立法和司法共同向前迈进，行政内部的体制屏障空间就会渐渐缩小而变得更加透亮。结语 行政自由裁量权本身的性质确定了其不行能受到司法的肯定限制，即使是在法治发达国家也不例外，但这并不意味着对行政权的司法限制是徒劳的。当行政权力偏轨时，仅仅依靠行政体系内部限制予以订正是不够的，对行政自由裁量权的司法审查是建立法治社会的重

30、要内容。笔者信任，司法审查的发展方向应是逐步扩大司法审查介入行政自由裁量权的范围和程度，尽量缩小司法审查与行政自由裁量之间的鸿沟，确保行政权与司法权的均衡，从而加大司法对私权的爱护力度。 伯纳德施瓦茨著：行政法，徐炳译，北京群众出版社 1996 年版，第 566 页。 其中以杨建顺在行政裁量的运作及其监督一文中提出的观点最具代表性。参见杨建顺：行政裁量的运作及其监督，载法学探讨2004 年第 1 期。 本文主要从司法实务角度动身，因此不赞同对行政裁量与行政自由裁量进行严格区分，而采纳司法实务中的统一表述即自由裁量权。 博登海默著：法理学法哲学及其方法，邓正来译，华夏出版社 1987 年版，第 464页。 罗豪才著：中国司法审查制度，北京高校出版社 1993 年版，第 426 页。 转引自李哲范：论行政裁量权的司法限制行政诉讼法第 5 条、第 54 条之解读，载法制与社会发展2012 年第 6 期。 目前法院在审查详细行政行为时，假如发觉详细行政行为所依据的行政规定等规章以下的行政规范性文件不合法，比较普遍的做法是不适用该规范性文件，干脆适用较高层阶的法律规范。 参见应松年：行政救济制度之完善，载行政法学探讨2012 年第 2 期；方世荣论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进，载行政法学探讨2012 年第 2 期。