公证与律师制度完美复习资料.docx
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1、公证与律师制度完美复习资料公证与律师制度 第一章 公证制度概述 第一节 律师的概念、法律关系和特征 一、公证制度的概念 公证是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。公证制度是进行公证证明活动的一项法律制度。是公证机构办理公证事项必需遵循的规程和准则。 二、公证的法律关系 公证的法律关系,是国家公证机构依据国家给予的职权,在公证活动中由公证法所确认 和调整的与当事人形成的权利义务关系。 构成公证法律关系的要素同其他法律关系一样,分为主体、客体和内容三部分。 公证法律关系的主体,是由具有独立参与公证活动的资格者所构成的,详细说公证法律关系的主体
2、是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。 公证法律关系的客体,是指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实,即公证机构证明的实体权利和事实,也就是公证机构依据当事人的申请依法证明的对象。 公证法律关系的内容,是指公证主体的权利与义务。公证机构和当事人所行使的权利和履行的义务都是依法进行的,同时又是对等的、一样的、相辅相成的;双方既享受权利,又必需担当义务,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。 三、公证的特征 公证的特征,是由公证的本质和固有属性所确定的,是公证活动区分于其他有关活动的标记。 (一)公证与认证的关系 公证与认证既是两种不同的概念,又有亲密联系,没有公证,便没有认
3、证;没有认证,公证则无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础,认证是对公证的证明和鉴别。 (二)公证与鉴证的区分 鉴证是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正值权益,促进经济的发展,对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性,进行 全面地审查、鉴别和核实,予以证明,借以促进经济合同履行的一种活动。两者行为的主体不同,两者的作用不同,两者针对的对象不同。 (三)公证与签证的区分 签证是指一国国内或者国外的主管机关,在本国人或者外国人出入国境(包括国境)时,在其所持的证件上(护照、过境通知书、边疆公务通知证等)办理签注、盖印等手续,表示准其出入境或者过境的一种活动。公证与签证
4、作为两种不同范畴的业务活动,二者没有必定的联系,但本国人或者外国人办理出入境手续时,须要通过公证文书证明其身份时,则应由公证机构作出证明文书,在这方面二者是有联系的。 (四)公证证明与一般证明的区分 两种文书的法律地位不同,两种文书被社会认可的范围和程序不同。 其次节 公证制度与相关法律的关系 一、公证制度与民商法的关系 民商法是调整同等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和。 (一)民商法是公证制度的重要依据 (二)公证制度是正的确施民商法的重要保证 (三)公证制度与民商法的的差异 二、公证制度与民事诉讼法的关系 民事诉讼法是由国家最高权力机关制定的规范民事诉讼活动的法律规范的总和。
5、(一)公证制度与民事诉讼法的区分 1 两者的性质不同。 2 两者的当事人不同。 3 两者的法律依据不同。 4 两者产生的法律后果不同。 5 不服法院裁判的上诉与不服公证的申请复议不同。 (二)公证制度与民事诉讼法有着亲密联系 1 两者法律制度是相近和相连的。 2 公证制度有利于削减人民法院的负担。 3 经过公证的法律行为、事实和文书可以干脆作为定案的依据。 4 经过公证的具有强制执行效力的债权文书,能够在民事诉讼中得以实现。 第三节 公证机构的任务 公证机构的任务是指法律规定的公证机构进行公证活动所要达到的目的。主要包括 以下几方面的任务: 一、依法证明法律行为、具有法律意义的文书和事实的真实
6、性与合法性是公证机构的首要任务 二、爱护国家的公共财产,爱护公民身份上,财产上的权利与合法利益,是公证机构的根本任务 三、教化公民自觉地遵遵守法律律,维护社会主义法制是公证机构的又一重要任务 第四节 我国公证制度的建立和发展 一、我国30年头至40年头的公证制度 二、新中国的公证制度的确立和发展 三、公证工作减弱和停办时期 四、公证工作的复原和发展 其次章 公证机构的组织设置和管理体制 第一节 公证机构的性质 一、公证机构是法定的国家证明机构,公证制度是法定的国家证明制度,是社会主义法制的重要组成部分 二、公证机构是供应法律服务的中介机构 三、公证机构是具有保证性和预防性的证明机构,公证制度是
7、具有保证性和预防性的证明制度 公证机构的双重性:既是国家证明机构,又是法律服务机构。 其次节 我国公证机构的设置及其人员组成 一、我国公证机构的设置 依据司法部的精神,建立了国家公证处(该公证处两年后更名为长安公证处)、省、自治 区、州、盟公证处。依据工作须要和便利群众,在经济开发区、保税区、垦区、林区、矿区也有设立公证处的,大型企业事业单位还可设立公证处的办事机构,部分乡镇、保税区、经济开发区也建立了公证处或公证处的派出机构。 公证处之间的关系。公证处之间没有隶属关系,它们都是国家的证明机构,它们在各自的辖区范围内统一行使国家公证权,出具的公证书具有同样的法律效力。 二、我国公证处的人员组成
8、 公证处的公证人员包括主任、副主任、公证员、助理公证员四种。公证处依据业务的需 要,还可以配备翻译员、打字员等业务协助人员的行政工作人员。 第三节 公证员的条件与资格、任免与聘任 一、公证员的条件 (一)取得公证员资格的一般条件 1政治品德条件。 2有完全民事行为实力并享有公民正值权利条件。 3年龄条件 4国籍条件 5专业条件 (二)公证员资格的取得 全国公证员资格统一考试是取得公证员资格的特殊条件。 二、公证员的任免 根据公证暂行条例第7条的规定,公证员、助理公证员由各直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任免,公证处的主任、副主任同样也以这种方式任命。 1996年1月1日起,司法部确
9、定实行公证员执业注册制,执行公证员职务必需持有中华人民共和国公证员工作执照,该执照每年注册一次。 三、公证处的主任负责制和人员聘用制 公证处的主任应当由公证处成员选举产生,公证处应当实行主任负责制。公证处的公证员、助理公证员由公证处聘用,实行聘用制。 第四节 公证机构的管理体制 我国的公证处受司法行政机关领导,司法行政机关代表各级人民政府,对其所属公证处的业务、机构设置、人员配备、任免和聘用、经费管理、思想教化等一系列组织建设和行政工作,进行领导和管理。 一、公证处的设置和管理 目前我国有国家级的公证处,有省、自治区、直辖市级的公证处,有市、县、州级的公 证处,有的市辖区内也设有公证处,此外各
10、种经济区、专业区也设有公证处。它们归不同的司法行政部门领导和管理。 二、司法部通过地方各级司法机关对全国公证机构实行领导和监督 第五节 公证员协会 一、公证员协会的概念及其属性 公证员协会是指依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业自律性的群众组织。 二、公证员协会的职责 三、公证员协会的组织机构 全国会员代表大会。全国会员代表大会理事会。全国会员代表大会常务理事会。 四、公证员协会会员的权利和义务 享有的权利: 1享有本会的表决权、选举权和被选举权; 2提出维护会员合法权益的要求; 3享受公证员协会举办的各种福利; 4参与公证员协会举办的各种学习、研讨和沟通活动; 5运用公证员协会的图书资
11、料; 6过公证员协会向有关部门提出建议; 7对公证员协会工作提出指责和建议。 担当的义务: 1遵守公证员协会的章程,执行公证员协会的决议; 2完成公证员协会托付的工作; 3按规定交纳会费; 4维护会员间的团结,维护公证职业的荣誉。第三章 公证活动的基本原则 公证活动的基本原则是指对整个公证活动都有指导意义的各项准则,是办理一切公证业务的总依据,贯穿于公证工作的全部。 我国公证活动的基本原则体现了发扬社会主义民主和加强社会主义法制的精神,标记着公证机关的宗旨及其实现的方式方法,是顺当完成公证任务的重要保证。 第一节 客观真实原则 办理公证证明,首先要审查其内容是否真实牢靠,符合实际状况。这是办理
12、公证的前提和基础。 要审查当事人申请办理公证的愿望确系本人真实意思的表示。 申请公证的当事人,必需照实地向公证机构陈述要证明的事实、依据和理由,以及证明的详细要求和证明后要达到的目的。 公证人员必需深化实际,调查探讨,客观、全面地收集证据。 其次节 合法原则 合法原则是指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序,都必需符合国家法律的规定。 第一, 审查申请公证的当事人是否具有民事权利实力和民事行为实力。 其次, 审查申请公证的事项是否合法。 第三, 审查申请公证的事项是否合情合理。 第三节 公证机构独立办理公证事务的原则 本原则依据公证机构的职、责、权,明确规定了公证机构依法独立办理公证的原则,
13、以 避开其他机关、组织、团体和个人非法干预、干扰正常的公证工作,保证办证质量,维护公证机构和当事人的合法权益。 第四节 自愿公证与法定公证相结合的原则 自愿公证是指当事人申请办理公证是处分自己的民事权利,任何机关,组织和个人都无权干涉,任何状况下都不得强制公民、法人或其他组织申请办理公证事务。法定公证,是指国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的须要动身,规定某些重要的法律行为必需通过公证的形式加以解决。 第五节 不得随意拒绝公证的原则 对符合公证程序规则(试行)第17条规定的条件的,公证处就应予以受理;对不符 合条件的,公证处应作出不予受理的确定,并通知申请人。 第六节 公
14、证员亲自办理公证事务的原则 公证员应当亲自与当事人或其代理人谈话,审查当事人的事实意愿,审查申请公证的法律行为、事实或文书及其有关证明材料,依据事实、法律、阅历和感受,确认申请公证事项是否真实、合法和符合公证的条件,并作出出具公证书、拒绝公证或终止公证的确定,并对引起的法律后果担当责任。 第七节 回避原则 回避原则,是指某个几个公证人员不参与办理与自己或亲属有利害关系或其他关系的公 证。公证人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权申请他们回避: 1是本公证事实的当事人或者当事人的近亲属; 2与本公证事项有利益关系; 3与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的。 第八节 保密原
15、则 保守隐私原则的内容非常广泛。 第一,公证机构要严加限制参与办理公证事务的人员, 除必需到场的当事人、代理人、翻译人员外,其他任何局外人都不得参与办证的事务。其次,公证人员对全部公证事务负有保密的职责。第三,公证人员不仅要对办证的公证事项的内容保守隐私,而且对与公证事务有关的事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容,也应当保密。第四,公证人员不仅应对当事人申请办证的事项保密,而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式、方法保密。第五,公证机关制作的专项公证书,只能发给当事人及其代理人。第六,办理公证的有关档案材料,应设专职人员保管,未经法定程序批准,不得查阅和复制。 第九
16、节 便民原则 便民原则是指公证工作要一切从为了群众和便利当事人动身,深化实际,深化群众,刚好、精确、仔细、负责地办好公证事务。便民原则主要体现在以下几方面: 一、简便办证手续 二、到当事人的居所地办理公证事务 三、快速办证,不失时效 四、发扬协作精神,主动主动地帮助兄弟单位办好公证 第十节 运用本国和本民族语言文字的原则 在公证活动中运用本土的语言文字,是维护国家主权的一个详细体现。 公证机关在行使公证职务时,对于不通晓我国通用的语言文字的少数民族当事人,必需 为他们供应翻译。凡是少数民族聚居或者多民族共同居住的地方,公证机构在发布公告、颁发公证书和制作其他文件等一系列公务中,都必需运用当地民
17、族通用的语言文字。凡是办理两个以上不同民族之间的合同公证,应分别采纳各自民族的语言文字进行公证活动和发布公证文书。 第四章 公证管辖 第一节 公证管辖概述 一、概念 公证管辖,是指公证机构之间办理公证事务的分工和权限。 二、确定公证管辖的原则 公证管辖是依据下列原则确定的: 第一, 便于当事人就近申请公证原则。 其次, 便于公证机构受理公证的原则。 第三, 原则性与敏捷性相结合的原则。 其次节 公证管辖的种类 一、地域管辖 公证的地域管辖,是指按肯定的地域划分公证处之间办理公证事务的权限,即公证处在地域权限上的分工。 (一)由申请人居处地的公证处管辖 (二)由法律行为或者事实发生地公证处管辖
18、(三)涉及财产转移的公证事情,由申请人居处地或者主要财产所在地的公证处管辖 (四)涉及不动产转让的公证事项,由不动产所在地的公证处管辖 (五)凡申办遗嘱、托付、赠与、声明公证,涉及不动产转移内容的,可由法律行为发生地的公证处管辖 (六)收养公证由收养人或被收养人居处地的公证处管辖 (七)涉外及涉港澳台地区的收养公证由被收养人居处地的公证处管辖 二、协商管辖 协商管辖是指申请办理同一公证事项的若干当事人,在两个以上公证处都有管辖权的情 况下,可协协商定由其中的一个公证处管辖,或者若干当事人协商不成时,享有管辖的各公证处之间相互协协商定,由其中一个公证处管辖,该公证处因此而行使管辖权。公证的协商管
19、辖包括两种: (一) 当事人协商管辖 (二)公证处协商管辖 协商管辖与地域管辖的关系:协商管辖的前提是两个以上公证处对同一公证事项都有管辖权,这是适用地域管辖的结果。在地域管辖中,无论是当事人的居处地不同,还是法律行为或事实发生地不同,抑或财产所在地跨几个公证处辖区,都会发生管辖权重叠或交叉问题,因此,协商管辖是对地域管辖的补充。 协商管辖的条件: (一) 当事人协商管辖应符合下列条件: 1公证当事人为两人或两人以上; 2两个或两个以上的公证处对他们共同申请的同一公证事项都有管辖权; 3各当事人的居处地或财产所在地不在同一辖区。 (二) 公证协商管辖应当符合当事人协商管辖的前提条件外,还应有另
20、一前提条件,即当事人经协商不能达成协议。 三、指定管辖 指定管是指由司法行政机关确定某一公证事项由某一公证处管辖。指定管辖分为以下两种: 其一,公证处因管辖权不明或发生争议,经协商不能达成协议时,报它的共同的上级司法机关,由该上级司法行政机关指定其中的一个公证处管辖。 其二,由于特别缘由有管辖权的公证处无法行使管辖权的,由其同级或者上一级司法机关指定其他公证处管辖。 四、确定管辖 确定管辖是指依据法律规定,由省级司法行政机关确定的直辖市、省(自治区)市公证处 与该市所辖区、县(市)公证处之间的管辖权限划分。 (一)直辖市与其所辖区、县(市)公证处之间的管辖划分,由直辖市司法局确定 (二)省(自
21、治区)辖区公证处与其所辖区、县(市)公证处之间的管辖划分,由省(自治区)司法厅确定 五、特定管辖 特定管辖,是指依照国际惯例、国际条约、双边协定以及国内法律规定,对于特定地或 特别状况下的公证事项,由公证处以外的特定机关、组织或公民代行国家公证权,代行公证职能的管辖。 (一) 使、领馆管辖 根据国际惯例由特定机关或特定人员出具证明 (二) 根据国际惯例由特定机关或特定人员出具证明 第五章 公证的一般程序 第一节 申请与受理 一、申请 这是公证事项的当事人向公证机构提出的办理公证的要求。对于必需由申请人亲自办理 的公证事项,不得托付他人代为申请。居住在港、澳、台以及中国境外其他国家和地区的当事人
22、,托付代理人办理重大公证事项的,须供应当地公证人或我国司法部认可的驻外机构、律师或我国驻外使、领馆的公证或证明。 (一) 申请人必需具备的条件: 1申请人应具有民事权利实力和行为实力。 2请人与申请公证的事项必需有法律上的利害关系,申请人以自己的名义提出申请公证,其目的在于经过公证,爱护自己依法应享有的民事、经济上的权利。 3申请人必需能够担当因公证而发生的义务和责任。 (二) 办理申请的方式: 1填写公证申请表; 2提交必要的证明材料。 二、受理 (一)受理的条件 1申请人同申请的事项有利害关系。 2申请公证的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议。 3申请公证的事项属于公证机构的业务
23、范围。 4申请公证的事项属于该公证机构管辖。 (二)受理的程序 1制作受理通知单。 2公证登记簿上登记。 3建立公证卷宗。 4收取公证费。 其次节 审 查 审查是对申请公证的当事人的资格,申请公证的民事关系、民事行为和其他事实材料的 真实性、合法性的审定、核实过程。 一、审查的内容 (一) 对当事人的人数、身份、资格和民事行为实力进行审查。 (二) 审查当事人的意思表示和相应的权利。 (三) 审查须要公证的行为、事实或文书的内容是否真实合法。 (四) 审查须要公证的文书内容。 (五) 审查当事人供应的证明材料是否真实充分。 二、调查 调查是公证审查过程中确保公证事项真实、合法的必要的和有效的手
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